主文
１ 原告らの訴えのうち原告Ｘ1の住民票の作成の義務付けを求めるもの並びに同原告の訴えのうち被告世田谷区の住民たる地位を有することの確認を求めるもの及び日本国民たる地位を有することの確認を求めるものをいずれも却下する。
２ 原告らのその余の訴えに係る請求をいずれも棄却する。
３ 訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
１ 被告世田谷区（以下「被告区」という。）関係
⑴原告Ｘ1（以下「原告子」という。）と被告区との間で，原告子が被告区の住民たる地位を有することを確認する。
⑵世田谷区長は，原告子に係る住民票の作成をせよ。
⑶被告区は，原告子に対し，20万円及びこれに対する平成20年10月30日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑷被告区は，原告Ｘ2（以下「原告母」という。）に対し，10万円及びこれに対する平成20年10月30日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑸被告区は，原告Ｘ3（以下「原告父」という。）に対し，10万円及びこれに対する平成20年10月30日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 被告国関係
⑴原告子と被告国との間で，原告子が日本国民たる地位を有することを確認する。
⑵被告国は，原告子に対し，20万円及びこれに対する平成20年10月30日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑶被告国は，原告母に対し，10万円及びこれに対する平成20年10月30日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑷被告国は，原告父に対し，10万円及びこれに対する平成20年10月30日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要
本件は，原告父が世田谷区長（以下，単に「区長」という。）に対し，原告母との間の子である原告子に係る出生届を提出したところ，届書に「嫡出子又は嫡出でない子の別」を記載しなかったために不受理処分を受け，さらに，原告子に係る住民票の記載を求める申出をしたところ，これをしない旨の応答を受け，その後も原告母と共に同様の申出をしたものの住民票の記載がされなかったことから，（１）世田谷区を被告として，①原告子において，原告子が被告区の住民たる地位を有することの確認を求め，②原告らにおいて，行政事件訴訟法３条６項１号所定の非申請型の義務付けの訴えとして，区長が原告子に係る住民票の作成（記載）をすべき旨を命ずることを求めるとともに，区長が原告子に係る住民票の記載をしないことの違法を主張して，国家賠償法１条１項の規定に基づく損害賠償を求め，（２）国を被告として，①原告子において，原告子が日本国民たる地位を有することの確認を求め，②原告らにおいて，出生届の届書には「嫡出子又は嫡出でない子の別」を記載しなければならないと定める戸籍法49条２項１号の規定（以下「本件規定」ともいう。）は憲法14条１項に違反するものであるのにこれを撤廃しない立法不作為は違法であると主張して，国家賠償法１条１項の規定に基づく損害賠償を求める事案である。
なお，原告らは，平成18年にも，世田谷区を被告として，上記の原告子に係る住民票の記載をしない旨の応答の取消し，原告子に係る住民票の記載の義務付け及び国家賠償を求める訴え（以下「本件前訴」という。）を当庁に提起し，平成21年に，最高裁判所平成20年（行ヒ）第35号同21年４月17日第二小法廷判決・民集63巻４号638頁（以下「本件前訴最判」という。）の言渡しを受けている。
１ 法令の定め
本件に関係する法令の定めは，別紙〈略〉のとおりである。
２ 前提事実（顕著な事実，争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，号証番号の枝番は，特に必要がない限り省略する。以下同じ。）
⑴当事者
ア 原告父及び原告母（以下，併せて「原告父母」という。）は，平成11年以降，世田谷区内において事実上の夫婦として共同生活をしている者である。（〈証拠略〉）
イ 原告父母の間には，〈略〉に原告子が出生した。原告父は，これに先立つ同年〈編注・平成17年〉２月24日，原告母の本籍地の市長である我孫子市長に対し，原告子に係る胎児認知届を提出して，これを受理されている。（〈証拠略〉）
⑵本件前訴に至る経過
ア 原告子に係る出生届
原告父は，平成17年４月11日，区長に対し，自らを届出人として原告子に係る出生届（以下「本件出生届」という。〈証拠略〉）を提出したが，「非嫡出子」という用語について差別用語であると考えていたことから，届書中の「嫡出子又は嫡出でない子の別」を記載する欄（本件規定を参照）を空欄のままとした。このため，本件出生届には，上記の欄が空欄になっており，かつ，戸籍法52条２項所定の届出義務者である原告母ではなく，原告父が届出人として記載されているという不備が認められた。区長は，原告父に対し，これらの不備を補正するように求めたが，これを拒否され，前者の不備については，届書の記載が上記のままであっても，区長において届書のその余の記載事項から出生証明書の本人と届書の本人との同一性を確認することができれば，その認定事項（例えば，父母との続柄を「嫡出でない子・女」と認める等）を記載した付せんを届書に貼付するという内部処理（以下「付せん処理」という。）をして受理するという方法があると提案したものの，これも拒絶された。そこで，区長は，同日，本件出生届を受理しないこととした（以下，この不受理処分を「本件不受理処分」という。）。
イ 原告子に係る住民票の記載の申出
原告父は，平成17年５月19日，区長に対し，原告子に係る住民票の記載を求める申出をしたが，区長は，本件出生届が受理されていないことを理由に，上記記載をしない旨の応答（以下「本件応答」という。）をした。原告父母は，その後も，区長に対し，原告子に係る住民票の記載を求める申出をしたが，区長はこれに応じなかった。
ウ 本件不受理処分についての家事審判手続
原告父は，本件不受理処分を不服として，区長に本件出生届の受理を命ずることを求める家事審判の申立てをしたが，東京家庭裁判所は，平成17年12月２日，本件不受理処分に違法はないとして，同申立てを却下する決定をした。原告父はこれを不服として抗告をしたが，東京高等裁判所は，平成18年１月30日，同抗告を棄却する決定をし，これに対する特別抗告も，同年９月８日，最高裁判所の決定により棄却された。
しかし，原告母は，その後も，原告子に係る適式な出生届を提出しなかった。
エ 原告子の状況
原告父母は，現在，被告区の区域内にある肩書住所地において原告子を監護養育している。本件出生届の提出後も，原告子の居住実態や通名（原告子は出生届が受理されていないので戸籍上の名はない。）に変更は生じていない。
オ 出生届と子に係る住民票の記載
嫡出でない子（以下「非嫡出子」という。）の出生の届出は，母がこれをしなければならず（戸籍法52条２項），出生届の届書には，「嫡出子又は嫡出でない子の別」を記載しなければならない（同法49条２項１号。本件規定）。市町村長は，戸籍法の定める届出を怠った者があることを知ったときは，相当の期間を定めて，届出義務者に対し，その期間内に届出をすべき旨を催告しなければならない（同法44条１項）。以下，出生届が提出されなかった場合において，出生届の届出義務者に対し届出の催告等をし，出生届の提出を待って，戸籍の記載に基づき，職権で住民票の記載をする方法（住民基本台帳法14条１項参照）を「届出の催告等による方法」といい，職権調査を行って当該子の身分関係等を把握し，その結果に基づき，職権で住民票の記載をする方法（同法34条参照）を「職権調査による方法」という。
住民票の記載は，政令で定めるところにより，届出に基づき，又は職権で行われる（住民基本台帳法８条）ところ，出生は，転入届の届出事由である転入から除かれており（同法22条１項本文括弧書き），市町村長は，その市町村の住民について出生届を受理した場合には，職権で子の住民票の記載を行い，その市町村の住民以外の者について出生届を受理した場合には，遅滞なく，住民票の記載をすべき事項をその者の住所地の市町村長に通知しなければならない（同法９条２項）。この通知を受けた住所地の市町村長は，職権で子の住民票の記載を行うこととなる（戸籍の記載と住民票の記載との連動。行政実務上，上記連動を前提とした事務処理システムが全国的に構築されており，被告区においても同様のシステムが導入されている。）。また，住民票は，行政実務上，選挙人名簿への登録のほか，就学，転出証明，国民健康保険，年金，自動車運転免許証の取得，都営住宅への入居等に係る事務処理の基礎とされている。
⑶本件前訴
ア 原告らは，平成18年に，世田谷区を被告として，本件応答が行政処分であることを前提にその取消しを求める訴え，行政事件訴訟法３条６項１号所定の非申請型の義務付けの訴えとして区長が原告子に係る住民票の記載をすべき旨を命ずることを求める訴え並びに本件応答及び住民票の記載をしない不作為の違法を主張して国家賠償法１条１項の規定に基づく損害賠償を求める訴えを併合して提起した（当庁平成18年（行ウ）第309号事件。本件前訴）。
イ 東京地方裁判所は，本件前訴につき，平成19年５月31日，本件応答を取り消した上，区長に対し原告子に係る住民票の記載をすべき旨を命じ，国家賠償請求は棄却する判決を言い渡した（原告父母の本件応答の取消しの訴え及び住民票記載の義務付けの訴えについては，原告父母が上記各訴えの原告適格を欠くことを理由として，これを却下している。）が，東京高等裁判所は，同年11月５日，上記判決の被告区敗訴部分を取り消した上，原告子の請求をいずれも棄却する判決を言い渡した（同裁判所平成19年（行コ）第229号事件）。この控訴審判決は，第１審判決のうち原告父母の本件応答の取消しの訴え及び住民票記載の義務付けの訴えに係る部分を引用し，原告父母は上記各訴えの原告適格を欠くとして，上記各訴えを却下すべきものとしている。
ウ 原告らは，上告受理の申立てをしたところ，最高裁判所は，上告審として事件を受理した上，平成21年４月17日，本件応答は抗告訴訟の対象となる行政処分に該当しないと解されるとして，上記控訴審判決中，本件応答の取消請求に関する部分を破棄し，同部分につき上記第１審判決を取り消し，同請求に係る訴えを却下するとともに，原告らのその余の上告を棄却する判決を言い渡した（本件前訴最判）。
⑷原告らは，平成23年３月８日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
３ 争点
本件の争点は，①原告子は被告区の住民たる地位の確認の利益を有するかどうか（被告区の住民たる地位の確認請求関係。争点１），②原告父母は区長が原告子に係る住民票の記載をすべき旨を命ずることを求めるにつき原告適格を有するかどうか（行政事件訴訟法37条の２第３項。住民票の記載義務付け請求関係。争点２），③原告子に係る住民票の記載がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあるかどうか（同条１項。住民票の記載義務付け請求関係。争点３），④区長が原告子に係る住民票の記載をすべきであることが住民基本台帳法の規定から明らかであると認められ又は区長が原告子に係る住民票の記載をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるかどうか（以下「明白性の要件」という。同条５項。住民票の記載義務付け請求関係。争点４），⑤区長が原告子に係る住民票の記載をしないことは国家賠償法上違法であるかどうか（被告区に対する国家賠償請求関係。争点５），⑥原告子は日本国民たる地位の確認の利益を有するかどうか（日本国民たる地位の確認請求関係。争点６），⑦本件規定を撤廃しない立法不作為は国家賠償法上違法であるかどうか（被告国に対する国家賠償請求関係。争点７）である。
４ 当事者の主張の要旨
⑴被告区の住民たる地位の確認請求関係
ア 原告子
ア 原告子は，肩書住所地に原告父母と共に居住し，被告区の区域内に住所を有する者であるから，地方自治法10条１項の規定により被告区の住民たる地位を有している。
イ 確認の利益（争点１）
ａ 原告子が被告区の住民たる地位を有する者であることと，原告子について被告区の住民票の記載がされることとは，一応議論の次元が異なるが，住民票の記載がされるということは，その居住関係が公証されることを意味し，基本的人権の保障，公的資格の付与，公的給付等の個々の行政上のサービスを受ける上での基礎となるとともに，市町村においてその者が当該市町村の住民たる地位すなわちその構成員たる包括的な地位を有する者であることを承認することをも意味するものである。そして，原告子は，住民票への記載を拒否されていることにより，被告区の住民たる地位を有することを否定され，被告区の構成員から排除し追放されているのであるから，被告区との間で被告区の住民たる地位を有することを確認する利益を有する。
ｂ 被告区は，原告子の住民としての法的地位に不安が生じているという具体的事情は存在しないと主張する。しかし，結果的に，原告子が住民票の記載がされている住民に準ずるサービスを受けているとしても，そのサービスを受けるまでの間，原告子の住民としての法的地位に不安が生じていたことは確かであるし，また，定額給付金及び子育て応援特別手当の支給に関しては，被告区は，上記各手当の不支給決定を取り消したわけではなく，要綱を改正して同額の手当を支給したにすぎないのであって，上記各手当の不支給決定により原告子が受けた不利益は解消していない。
イ 被告区
ア 原告子が被告区の住民たる地位を有していることは争わない。
イ 確認の利益の有無（争点１）について
被告区は，原告子が被告区の住民たる地位を有していることは争っておらず，原告子について，定額給付金及び子育て応援特別手当の支給，学齢簿への記載及び就学，予防接種，乳幼児健診票の交付等のサービスを受け，又は受けられるように対応している。原告子は，現に被告区の住民としてのサービスを受け，又は受けられる見込みとなっているのであって，原告子の住民としての法的地位に不安が生じているという具体的事情は存在しない。原告子には住民としてのサービスを受ける際の手続が煩瑣であるという不利益があるが，仮に被告区の住民たる地位を有することが判決で確認されたとしても，区長に住民票の記載が義務付けられるものではないから，上記不利益は除去されない。
原告子には，被告区の住民たる地位を有することにつき即時確定の利益がない。
⑵住民票の記載義務付け請求関係
ア 原告ら
ア 原告父母は区長が原告子に係る住民票の記載をすべき旨を命ずることを求めるにつき原告適格を有すること（争点２）
住民基本台帳は世帯単位で編成されるものであり，例えば賃貸住宅へ入居する場合には世帯全員の住民票を求められることは容易に想像することができるところ，その際に，世帯の一人である原告子の居住関係の公証を受けることができないことにより，住民票の記載がされていない原告子のみならず，原告父母にも不利益が及ぶのであるから，原告父母は区長が原告子に係る住民票の記載をすべき旨を命ずることを求めるにつき原告適格を有するというべきである。
イ 原告子に係る住民票の記載がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあること（争点３）
住民票の記載がされないことにより，原告子は将来確実に選挙権の行使に支障を生ずるのであって，選挙権の行使が保障されないなど基本的人権の享受において重大な損害を生ずるおそれがあり，上記重大な損害を避けるためには，原告子に係る住民票の記載義務付けの訴えを提起する以外に適当な方法はない。
ウ 区長が原告子に係る住民票の記載をすべきであることが住民基本台帳法の規定から明らかであると認められ又は区長が原告子に係る住民票の記載をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められること（争点４）
ａ 本件前訴最判は，市町村長は，父又は母の戸籍に入る子について出生届が提出されない結果，住民票の記載もされていない場合，常に職権調査による方法で住民票の記載をしなければならないものではなく，原則として，出生届の届出義務者にその提出を促し，戸籍の記載に基づき住民票の記載をすれば足りるものというべきであると判示しつつ，戸籍に記載のない子については，届出の催告等による方法により住民票の記載をするのが原則的な手続であるとはいえ，その方法によって住民票の記載をすることが社会通念に照らし著しく困難であり又は相当性を欠くなどの特段の事情がある場合にまで，出生届が提出されていないことを理由に住民票の記載をしないことが許されるものではなく，このような場合には，市町村長に職権調査による方法で当該子に係る住民票の記載をすべきことが義務付けられることがあるものと解されると判示している。
ｂ 特段の事情１
本件前訴最判は，上記一般論に続けて，区長が原告子につき原告母の世帯に属する者として住民票の記載をしていないのは，本件において，原告母が原告子に係る適式な出生届を提出することに格別の支障がないにもかかわらず，その提出を怠っていることによるものと考えられ，原告母が上記提出をしていないのは，その信条に基づくものであることがうかがわれるところ，区長は，このような信条にも配慮して，付せん処理の方法による本件出生届の受理を提案したのであり，しかも，区長の本件不受理処分に違法がないことについては司法の最終的判断が確定しているのであるから，原告母が出生届の提出を懈怠していることにやむを得ない合理的な理由があるということはできず，前記特段の事情があるということもできないから，区長が上記のような措置を講じていないことが，この観点から住民基本台帳法の趣旨に反するものということはできないと判示している。
しかし，原告母がその信条に基づいて原告子に係る適式な出生届を提出していないことにはやむを得ない合理的な理由があり，前記特段の事情があるということができるから，区長は職権調査による方法で原告子に係る住民票の記載をすべきことが義務付けられるというべきである。すなわち，原告母は，出生届に「嫡出子又は嫡出でない子の別」を記載することそれ自体が婚外子差別であるという信条に基づいて原告子に係る適式な出生届を提出していないところ，（ａ）国際連合（以下「国連」という。）児童の権利委員会の平成16年２月26日付け最終見解が「非嫡出」なる差別的用語を撤廃すべきであると勧告していることなど，本件前訴裁判の事実審の口頭弁論終結日前に生じていた事情に加えて，（ｂ）国連自由権規約委員会の平成20年10月30日付け最終見解が本件規定を含め婚外子差別の条項を廃止するように勧告していること，さらに，（ｃ）国連女性差別撤廃委員会の平成21年８月７日付け最終見解が戸籍制度及び相続に関する規定により婚外子差別がされていることに懸念を表明するとともに非嫡出子及びその母親に対する民法及び戸籍法の差別的規定を廃止するように要請していることなど，上記口頭弁論終結日後に新たに生じた事情をも考慮すると，遅くとも平成20年10月30日以降は，被告国が国連委員会の勧告に従った本件規定の撤廃を懈怠しているのであり，上位規範である市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「自由権規約」という。）に違反する本件規定は原告母に対し原告子の出生届に「嫡出子又は嫡出でない子の別」を記載する義務を負わせることができないから，原告母がその信条に基づいて原告子に係る適式な出生届を提出していないことにはやむを得ない合理的な理由があり，前記特段の事情があるということができる。
ｃ 特段の事情２（看過し難い不利益が生ずる可能性）
また，本件前訴最判は，上記判示に続けて，住民票の記載がされないことによって原告子に看過し難い不利益が生ずる可能性があるような場合は，たとい原告母の上記懈怠にやむを得ない合理的な理由がないときであっても，前記特段の事情があるものとして，区長が職権調査による方法で原告子に係る住民票の記載をしなければならないこともあり得ると解されるところではあるが，原告子においては，住民票の記載を欠くことに伴う最大の不利益ともいうべき，選挙人名簿への被登録資格を欠くことになるという点に関しては，その年齢からして，いまだその不利益が現実化しているものではなく，また，被告区は，住民基本台帳に記録されていない住民に対しても，手続的に煩瑣な点があり得るとはいえ，多くの場合，それに記録されている住民に対するのと同様の行政上のサービスを提供しているというのであって，上記のような措置が講じられないことにより原告子に看過し難い不利益が現に生じているような事情はうかがわれず，区長が上記のような措置を講じていないことが，この観点から住民基本台帳法の趣旨に反するものということもできないとも判示している。
しかし，原告らは，原告子に係る住民票の記載がされないことにより，次のとおりの具体的不利益を被っているのであって，住民票の記載がされないことによって原告子には看過し難い不利益が生ずる可能性があるということができ，前記特段の事情があるものとして，区長は，職権調査による方法で原告子に係る住民票の記載をしなければならないというべきである。すなわち，（ａ）原告父は，平成21年５月28日，原告子についての定額給付金及び子育て応援特別手当の支給申請をしたところ，同年６月25日付けで，原告子に係る住民票の記載がされていないという理由で不支給決定を受けた。原告らは，同年７月24日，この不支給決定についての異議申立てをしたところ，区長は，同年10月６日，原告子に対し，定額給付金及び子育て応援特別手当と同額の手当を支給することとした。（ｂ）本件訴えが提起された平成23年３月８日当時，原告子は満５歳であり，翌月には小学校に入学することとなるものであったところ，学齢簿は住民基本台帳に基づいて編製されるため，住民票の記載がされていない原告子は学齢簿に記載されない見込みであった。原告らは，平成22年３月29日，各都道府県住民基本台帳事務担当部長宛て総務省自治行政局市町村課長通知「出生届の提出に至らない子に係る住民票の記載について」（平成20年７月７日総行市第143号）に即して，区長に対し，原告子に係る住民票の記載を求める申出をしたところ，区長は，同年４月30日，原告子に係る住民票の記載を拒否した。原告らは，同年６月30日，この住民票の記載拒否についての異議申立てをしたところ，区長は，同年９月16日，学務課長等に対し，原告子についての就学手続を指示し，その後，原告子についての就学手続が行われたが，原告子が学齢簿に記載されるかどうかは明らかでなかった。（ｃ）被告区は，平成23年３月31日を接種期限として，小学校入学１年前の児童を対象者とする風疹麻疹混合予防接種を実施したが，原告子は，対象者であるにもかかわらず，「お知らせと接種記録票」の送付を受けられなかった。原告父は，同年11月10日，被告区の健康推進課に赴き，接種記録票の交付を求めたところ，同課の職員は，原告父に対し，同課には上記学務課長等に対する指示のような指示は来なかった旨説明し，接種記録票を交付した。ちなみに，原告らの申出にもかかわらず，被告区が原告子の出生から１年６か月にわたり各予防接種の接種記録票の交付を拒否していたため，原告子は，生後１年以内に受けることとされているＢＣＧの予防接種を受けていない。（ｄ）そのほかにも，原告子は，住民票の記載がされていないことにより，居住関係の公証を受けることができない，将来にわたる選挙権及び憲法改正に関する国民投票を行う権利の剥奪を受けている，印鑑登録を受けることができない，区立小中学校の指定校の変更を受けることができない，自動車運転免許証の交付を受けることができない，都営住宅や独立行政法人都市再生機構（ＵＲ）の賃貸物件に入居することができないなど種々の具体的不利益を被っている。
イ 被告区
ア 原告父母は区長が原告子に係る住民票の記載をすべき旨を命ずることを求めるにつき原告適格を有するかどうか（争点２）について
原告父母には，原告子の親であることに由来する事実上の利益を超えた固有の利益はなく，住民基本台帳法又はその関係法令が原告父母の固有の利益を保護すべきものとする趣旨を含むということはできないから，原告父母は区長が原告子に係る住民票の記載をすべき旨を命ずることを求めるにつき原告適格を有しない。
イ 原告子に係る住民票の記載がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあるかどうか（争点３）について
被告区は，原告子について，定額給付金及び子育て応援特別手当の支給，学齢簿への記載及び就学，予防接種，乳幼児健診票の交付等のサービスを受け，又は受けられるように対応しており，原告子は，現に被告区の住民としてのサービスを受け，又は受けられる見込みとなっているのであって，原告子に係る住民票の記載がされないことにより重大な損害を生ずるおそれはない。また，原告父母には，原告子に係る各種の手続が煩瑣になるという事実上の不利益が生じ得るが，重大な損害とまではいうことができない。
ウ 明白性の要件の有無（争点４）について
ａ 特段の事情１について
本件前訴最判は，戸籍に記載のない子については，届出の催告等による方法により住民票の記載をするのが原則的な手続であるとしたものであり，市町村長に職権調査による方法で当該子に係る住民票の記載をすべきことが義務付けられることがあるのは，原則的な手続によって住民票の記載をすることが社会通念に照らし著しく困難であり又は相当性を欠くなどの特段の事情がある場合に限られる。
ところで，区長が職権調査による方法で原告子に係る住民票の記載をしなかったのは，原告母が原告子に係る適式な出生届を提出することに格別の支障がないにもかかわらずその提出を怠っていたためであり，原告母が上記提出をしなかったのはその信条に基づくものであることがうかがわれるものの，区長はこのような信条にも配慮して付せん処理の方法による本件出生届の受理を提案したのであって，しかも本件不受理処分に違法がないことについては司法の最終的判断が確定していたのであるから，原告母が原告子に係る適式な出生届の提出を懈怠していたことにやむを得ない合理的な理由があるということはできず，前記特段の事情があるということはできない。また，本件前訴最判の後に，法務省は，「嫡出でない子」と記載しなくても「母の氏を称する」又は「母の戸籍に入籍する」などと記載すれば出生届を受理するように取扱いを改めたところ，区長は，原告らが平成22年３月29日にした原告子に係る住民票の記載を求める申出を受けて，原告父母に対し，「母の氏を称する」又は「母の戸籍に入籍する」などの記載による付せん処理の方法による出生届の受理を提案したにもかかわらず，原告父母は，なおも出生届の提出を拒んだのであって，原則的な手続によって住民票の記載をすることが社会通念に照らし著しく困難であるということはできず，前記特段の事情があるということはできない。
原告らは，本件規定の違憲性を主張するが，本件前訴最判の前後で社会通念が変わったということはできず，必ずしも本件規定が違憲であるとは解されないし，また，仮に本件規定が違憲であるとしても，原告母が違憲性を指摘する部分を除き出生届を提出した上で区長が上記付せん処理をすることを受け入れることに何の不都合もなく，出生届の提出及び付せん処理を受け入れることを拒むことに合理的な理由があるということはできない。
ｂ 特段の事情２（看過し難い不利益が生ずる可能性）について
本件前訴最判は，住民票の記載がされないことによって原告子に看過し難い不利益が生ずる可能性があるような場合は，たとい原告母の上記懈怠にやむを得ない合理的な理由がないときであっても，前記特段の事情があるものとして，区長が職権調査による方法で原告子に係る住民票の記載をしなければならないこともあり得ると解されると判示している。
しかし，原告子においては，住民票の記載を欠くことに伴う最大の不利益ともいうべき，選挙人名簿への被登録資格を欠くことになるという点に関しては，その年齢からして，いまだその不利益が現実化しているものではなく，また，被告区は，住民基本台帳に記録されていない住民に対しても，手続的に煩瑣な点があり得るとはいえ，多くの場合，それに記録されている住民に対するのと同様の行政上のサービスを提供しているというのであって，上記のような措置が講じられないことにより原告子に看過し難い不利益が現に生じているような事情は存在しない。
原告らは，定額給付金及び子育て応援特別手当の不支給，学齢簿への不記載と就学の不安，予防接種やその連絡を受けられないことという不利益を主張する。しかし，定額給付金及び子育て応援特別手当については，手続的に煩瑣な点があったにせよ，相当額が支給されており，不利益はないし，原告子は学齢簿に記載され，小学校に入学している。予防接種については，ＢＣＧ以外に公費による接種が受けられなかったという事情はなく（ＢＣＧの予防接種を自費で受けるための費用は4000円ほどにすぎない。），他の行政サービスについても，住民票に記載がないことにより大きな不利益が顕在化しているということはない。
⑶被告区に対する国家賠償請求関係
ア 原告ら
ア 区長が原告子に係る住民票の記載をしないことは国家賠償法上違法であること（争点５）
区長は，遅くとも国連自由権規約委員会の勧告があった平成20年10月30日には，職権調査による方法で原告子に係る住民票の記載をすべきことが義務付けられていたにもかかわらず，原告子に係る住民票の記載をしていない。原告子は，平成23年３月29日に満６歳となり，同年４月には小学校に入学したが，学齢簿への記載は未定であり，定額給付金等や予防接種に関する被告区の対応によれば，今後年齢を重ねて様々な手続をしようとする場合に住民票の記載がされていないという状況が行政上のサービスの支給制限につながらないかという不安が常に付きまとっている。
イ 原告らは，区長が原告子に係る住民票の記載をしないことにより著しい精神的苦痛をそれぞれ被っているところ，これに対する慰謝料としては，原告子について20万円，原告父母についてそれぞれ10万円とするのが相当である。
イ 被告区
区長が原告子に係る住民票の記載をしないことは国家賠償法上違法であるかどうか（争点５）について
区長には職権による方法で原告子に係る住民票の記載をすべき義務が生じていないから，区長が原告子に係る住民票の記載をしないことに違法性はない。また，仮に上記義務が生じており，原告子に係る住民票の記載をしないことに違法性があるとしても，区長は，原告子に係る住民票の記載をしないことに違法性はないとした本件前訴最判に依拠していたのであるから，区長には何ら過失がない。
⑷日本国民たる地位の確認請求関係
ア 原告子
ア 原告子は，日本国民である原告母が分娩し，日本国民である原告父が胎児認知をした者であり，出生の時に父及び母がいずれも日本国民であるから，国籍法２条１号の規定により日本国民たる地位を有している。
イ 確認の利益（争点６）
原告子は，日本国民たる地位を有することを公証する公簿である戸籍への記載を拒否されているのであって，確認の利益を有している。日本国籍は，我が国の構成員としての資格であるとともに，基本的人権の保障，公的資格の付与，公的給付等を受ける上で意味を持つ重要な法的地位であるところ，我が国の制度上，日本国籍のみを公証する公簿は存在せず，日本国籍を公証するのは親族法的身分関係の公簿である戸籍であるものとされている。原告子は，戸籍への記載を拒否されていることにより，自らが日本国籍を有することにつき公証を受ける手段がないのであるから，被告国との間で日本国民たる地位を有することを確認する利益を有する。
イ 被告国
ア 原告子が日本国民たる地位を有していることは争わない。
イ 確認の利益の有無（争点６）について
被告国は，原告子が日本国籍を有することを争ったことがなく，現在も争っていない。原告子が日本国民たる地位を有することについては原告子と被告国との間に争いがなく，原告子の法律的地位に対する危険や不安が存在するものではない。したがって，原告子が日本国民たる地位を有していることの確認の訴えは，確認の利益を欠く不適法なものである。
⑸被告国に対する国家賠償請求関係
ア 原告ら
ア 本件規定を撤廃しない立法不作為は国家賠償法上違法であること（争点７）
ａ 本件規定は婚外子に対する差別的表記を強制するものであり，法の下の平等を定める憲法14条１項及び我が国が批准している国際条約に違反する。そして，本件規定を含め婚外子差別の条項は撤廃すべきであるとする国連自由権規約委員会の勧告がされた平成20年10月30日以降，我が国の国会が婚外子に対する差別的表記を強制する本件規定を廃止していないのは，その立法裁量を逸脱するものというべきであり，法の下の平等を定める憲法14条１項及び我が国が批准している国際条約に違反する。
⒜明治期以来の「家」制度は，個人の尊厳と両性の本質的平等という現行憲法の理念に反するものとして戦後廃止されたところ，「庶子」及び「私生子」の制度による婚外子差別は，「家」制度の維持を目的として運用されてきたのであるから，本来であれば「家」制度の廃止と同時に撤廃されなければならなかったものである。しかし，被告国は，「庶子」及び「私生子」という名称は廃止したものの，同様の概念を有する「嫡出でない子」という名称を使用し，現行憲法下においても婚外子差別を存続させた。
⒝民法900条４号ただし書前段，国籍法３条１項，戸籍法49条２項１号などの婚外子差別の規定は，法の下の平等を定める憲法14条１項に違反するほかに，我が国が批准している国際条約である世界人権宣言25条２項，経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約（いわゆる社会権規約）２条２項，自由権規約17条，24条，26条，児童の権利に関する条約２条１項に違反する。これらの条約は，日本国内において法規範としての効力を有し，しかも民法，戸籍法その他の法律よりも上位の法規範であって，直接の裁判規範として援用することができるものである。
⒞民法900条４号ただし書前段による婚外子の相続差別については，昭和54年に法務大臣の諮問機関である法制審議会の民法部会身分法小委員会の審議を踏まえて「非嫡出子の相続分は嫡出子のそれと同等とする」旨の改正要綱試案が公表され，平成６年にも同趣旨の改正要綱試案が公表されたほか，平成８年２月26日にも法制審議会の総会から法務大臣に対し同趣旨の改正要綱試案の答申がされている。さらに，法務省のホームページにも，平成22年１月15日の法務大臣の記者会見の内容として，婚外子の相続差別撤廃の民法改正案を国会に提出する旨のコメントが掲載されている。
⒟最高裁判所平成３年（ク）第143号同７年７月５日大法廷決定・民集49巻７号1789頁は，民法900条４号ただし書前段は憲法14条１項に違反しないとしたが，多数意見を構成する裁判官のうち４名は，明確に立法によって差別が解消されることを求めており，立法による改正がされることを前提に違憲を宣言することを猶予しているものと解される。また，最高裁判所は，平成22年７月７日，民法900条４号ただし書前段の婚外子に対する相続差別の規定の憲法適合性が問題となった事件を大法廷に回付している（ただし，この大法廷回付は，その後，当事者間に和解が成立していることが判明したことから，取り消されている。）。
⒠平成５年11月以来，婚外子差別の撤廃についての我が国に対する国連自由権規約委員会からの勧告は再三再四にわたっており，平成20年10月30日の同委員会の勧告は，民法900条４号ただし書前段，国籍法３条１項だけではなく，本件規定も含め婚外子差別の条項を廃止すべきものとしている。また，平成21年８月７日の国連女性差別撤廃委員会の最終見解は，戸籍制度及び相続に関する規定により婚外子差別がされていることに懸念を表明するとともに，非嫡出子及びその母親に対する民法及び戸籍法の差別的規定を廃止するように要請している。
⒡国会提出のための閣議決定は行われなかったものの，平成22年１月，婚姻適齢の男女統一，選択的夫婦別姓制度の導入，嫡出子と非嫡出子との相続分の平等化等を内容とする民法及び戸籍法の一部を改正する法律案（仮称）が第174回国会（常会）内閣提出予定法律案として準備された。
ｂ 立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合には，例外的に，国会議員の立法行為又は立法不作為は，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものというべきである（最高裁判所平成13年（行ヒ）第82号，第83号，同年（行ヒ）第76号，第77号同17年９月14日大法廷判決・民集59巻７号2087頁参照）ところ，上記ａのとおり，本件規定が憲法及び条約に違反することは明白であり，本件規定を撤廃する法改正をせずに放置している立法不作為は，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を免れない。
イ 原告子に係る住民票の記載がされていないことには，原告子の出生届が受理されていないことが関連しており，原告子の出生届が受理されていないことには，婚外子に対する差別的表記を強制する本件規定が関連している。原告らは，本件規定を撤廃しない立法不作為のために原告子の出生届が受理されず原告子に係る住民票の記載がされていないことにより著しい精神的苦痛をそれぞれ被っているところ，これに対する慰謝料としては，原告子について20万円，原告父母についてそれぞれ10万円とするのが相当である。
イ 被告国
本件規定を撤廃しない立法不作為は国家賠償法上違法であるかどうか（争点７）について
ア 立法行為が国家賠償法１条１項の適用上違法となる場合
国家賠償法１条１項にいう違法とは，公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反することをいうところ，国会議員の立法行為（立法不作為を含む。）が同項の適用上違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって，当該立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきであり，仮に当該立法の内容が憲法の規定に違反する廉があるとしても，その故に国会議員の立法行為が直ちに違法の評価を受けるものではない。国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであって，国会議員の立法行為は，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというように容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けないものというべきである（最高裁判所昭和53年（オ）第1240号同60年11月21日第一小法廷判決・民集39巻７号1512頁参照）。
これを本件についてみると，個別の国民において，本件規定を改正して「嫡出子又は嫡出でない子の別」の記載を撤廃することを要求する権利が確立しているということができて初めて，その不履行が国家賠償法１条１項の適用上違法であることを観念することができるということになる。
イ 本件規定の趣旨
戸籍は，親族法的身分関係を公証する公簿であり，戸籍法は，家族の基本法である民法第４編（親族法）と第５編（相続法）によって決定された親族法的身分関係を記録する身分登録簿に関する法であり，その意味で，戸籍法は手続法である。実体法である民法は，法律婚制度（739条１項）を採用し，子が嫡出子であるか非嫡出子であるかによって，子の認知，子の氏，子の相続分に差異を設けている。そのため，手続法である戸籍法においても，これらの実体法の扱いを反映して，これら親族法的身分関係を公証するため，父母の氏を称する子は父母の戸籍に入り，それ以外の子のうち，父の氏を称する子は父の戸籍に入り，母の氏を称する子は母の戸籍に入ることとされ（18条１項，２項），戸籍内の各人について，実父母の氏名を記載することとされており（13条４号），また，非嫡出子は，認知されるまで法律上の父がいないので，戸籍の父欄が空欄となり，認知されて法律上の父子関係が創設されると，父欄に父の氏名が記載され，子の身分事項欄に認知された旨の記載がされるという仕組みを採用している。本件規定は，このような記載を正確に行い，正しい親族法的身分関係を公証することができるようにするために，出生届において「嫡出子又は嫡出でない子の別」を記載するように規定しているものである。
ウ 本件規定が憲法に違反しないこと
民法は法律婚制度を採用し，子が嫡出子か非嫡出子かによって異なる親族法的身分関係を規定し，その法効果である親族法上又は相続法上の権利義務関係にも差異が設けられているところである。そして，嫡出子と非嫡出子との区別があることを前提にした上で，子の認知及び子の氏について定めている民法779条及び790条が憲法に違反することもないし，民法900条４号ただし書前段についても憲法に違反しないことは最高裁判所大法廷決定によって明らかにされたばかりか，近時の最高裁判所の判断においてもその合憲性が重ねて確認されているところである。このように，嫡出子と非嫡出子との区別を前提に親族法的身分関係を規定し，それを前提にした法効果である親族法又は相続法上の権利義務関係を規定している民法の一連の規定が憲法に違反するということができない以上，実体法の定める親族法的身分関係を正確に公証すべき手続法である戸籍法においては，これを戸籍上区別して記載する必要があるのであり，親族法的身分関係を公証するという戸籍制度の性質上，戸籍を調査すれば，嫡出子と非嫡出子との区別が明らかになるようにその記載をする必要がある。そして，民法の予定するとおり，嫡出子と非嫡出子とを正確かつ明瞭に公証するためには，出生届において届書に「嫡出子又は嫡出でない子の別」の記載を求めることは相当である。したがって，本件規定は民法の規定と整合する合理的なものであり，憲法14条１項に違反するものということはできない。
エ 本件規定を改正しないことが国家賠償法上違法と評価されないこと本件規定は憲法に違反するものではなく，ましてや国会議員が本件規定を改正して「嫡出子又は嫡出でない子の別」の記載を撤廃することが，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまらず，個別の国民との関係での職務上の法的義務を負うということはできない。
更にいえば，嫡出子と非嫡出子との区別が存在するのは，我が国の親族制度又は相続制度において法律婚制度が採用されていることによるものであるところ，憲法は具体的にどのような法律婚制度を採用するかについて一義的には規定しておらず，具体的な法律婚制度をどのように設計するかについては立法裁量が認められることは明らかである。そして，法律婚制度に由来する嫡出子と非嫡出子との区別を廃止しないことが国家賠償法１条１項の適用上違法として被告国が損害賠償義務を負うような事態は想定され難いというべきである。
原告らは，国連委員会の勧告等を縷々主張するが，これをどのように立法に反映させ，あるいは反映させないかということは国会議員の政治的判断に任せられるべき立法政策論であって，国会の広い裁量に委ねられている事柄である。
第３ 当裁判所の判断
１ 被告区の住民たる地位の確認請求関係（争点１）
⑴原告子は，公法上の法律関係に関する確認の訴えとして，被告区との間で，原告子が被告区の住民たる地位を有することの確認を求めている。しかし，確認の訴えは，現に，原告の有する権利又は法律的地位に危険又は不安が存在し，これを除去するためには被告との間の確認判決を得ることが必要かつ適切な場合に限り，許されるものである（最高裁昭和27年（オ）第683号同30年12月26日第三小法廷判決・民集９巻14号2082頁参照）ところ，被告区は，原告子が被告区の住民たる地位を有していることを争っていないのであるから，本件においては，現に，原告子の有する被告区の住民たる地位に危険又は不安が存在するということはできず，これを除去するためには被告区に対し確認判決を得ることが必要かつ適切であるということもできないというべきである。
⑵この点について，原告子は，住民票の記載がされるということは，その居住関係が公証されることを意味するとともに，市町村においてその者が当該市町村の住民たる地位すなわちその構成員たる包括的な地位を有する者であることを承認することをも意味するところ，原告子は，住民票への記載を拒否されていることにより，被告区の住民たる地位を有することを否定されているのであるから，被告区との間で被告区の住民たる地位を有することを確認する利益を有すると主張する。しかし，住民基本台帳に関する法令の規定及びその趣旨によれば，住民基本台帳は，これに住民の居住関係の事実と合致した正確な記録をすることによって，住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とするものであり（最高裁判所平成14年（行ヒ）第189号同15年６月26日第一小法廷判決・裁判集民事210号189頁参照），市町村長が住民基本台帳法７条に基づき住民票に同条各号に掲げる事項を記載する行為は，公の権威をもって住民の居住関係に関するこれらの事項を証明し，それに公の証拠力を与えるいわゆる公証行為にすぎず，市町村の区域内に住所を有する者は，市町村長による住民票の記載その他の行為を待つまでもなく，当然に当該市町村及びこれを包括する都道府県の住民となるのであって，区長が原告子に係る住民票の記載をしないことは，原告子が被告区の住民たる地位を有することを否定することを意味するものではない。したがって，区長が原告子に係る住民票の記載をしないからといって，現に，原告子の有する被告区の住民たる地位に危険又は不安が存在するということはできず，また，仮に原告子が被告区の住民たる地位を有することが判決で確認されたとしても，そのことによって被告区において原告子について住民票に記載することが法律上当然に義務付けられるものでもないから，原告子の主張する不利益を除去するためには被告区に対し確認判決を得ることが必要かつ適切であるということもできないというべきである。
⑶そうすると，原告子の被告区に対する，原告子が被告区の住民たる地位を有することの確認の訴えは，確認の利益を欠く不適法な訴えとして却下を免れないということになる。
２ 住民票の記載義務付け請求関係
⑴認定事実
前記前提事実に加えて，〈証拠略〉によれば，次の事実を認めることができる。
ア 原告父は，平成21年５月28日，原告子についての被告区の要綱に基づく定額給付金及び子育て応援特別手当の支給申請をした（〈証拠略〉）ところ，同年６月25日付けで，原告子に係る住民票の記載がされていないという理由で不支給決定を受けた（原告子に係る給付金額を除いた支給決定がされた。〈証拠略〉）。原告らは，同年７月24日，この不支給決定についての異議申立てをした（〈証拠略〉）ところ，区長は，要綱を改正した上，同年10月６日，原告子に対し，定額給付金及び子育て応援特別手当と同額の手当を支給することとし（〈証拠略〉），同月16日，上記異議申立てについて却下決定をした（〈証拠略〉）。なお，区長は，原告父母に対し，原告子についての子ども手当を支給するとともに乳幼児医療証を交付していた（〈証拠略〉）。
イ 法務省は，平成22年３月24日付けで，非嫡出子の出生の届出に当たり届書の父母との続柄欄に「嫡出子又は嫡出でない子の別」の記載がされていない場合には，記載をするように補正を求め，届出人がこれに応じない場合には，届書の「その他」欄に「出生子は母の氏を称する」，「出生子は母の戸籍に入籍する」などと記載することにより非嫡出子の称すべき氏又は入籍すべき戸籍を明らかにする方法による補正を求めるものとし，なお届出人が応じない場合においても，市町村長において届書，添付書類及び戸籍簿の記載，関係人の供述等によって補正すべき内容を認定することができるときは，当該届書の余白又は付せんに認定した内容を「出生子は母の氏を称する」，「出生子は母の戸籍に入籍する」などと記載した上で（「嫡出でない子」の文言は用いない。）出生届を受理するものとする通知（法務省民一第729号）を発出し（〈証拠略〉），被告区は，後記ウのとおり，同通知に基づき出生届の取扱いを行う旨を原告らに伝達した（〈証拠略〉）。
ウ 原告子は，平成23年３月29日には満６歳に達し，その翌月には小学校に入学する予定であったところ，学齢簿は住民基本台帳に基づいて編製されるため，住民票の記載がされていない原告子は学齢簿に記載されない可能性があった。原告らは，平成22年３月29日，各都道府県住民基本台帳事務担当部長宛て総務省自治行政局市町村課長通知「出生届の提出に至らない子に係る住民票の記載について」（平成20年７月７日総行市第143号。〈証拠略〉）によれば，原告子に係る住民票の記載がされるべきはずであるとして，区長に対し，原告子に係る住民票の記載を求める申出をした（〈証拠略〉）が，区長（被告区職員）は，同年４月30日，上記通知は民法772条の規定に基づく嫡出推定が働くことに関連して出生届が提出されていない場合に関するものであり，原告子の場合はこれとは事案が異なるとして，本件前訴最判に従い，適式な出生届を提出してもらって戸籍への記載を受けた上で住民票を作成することとしている旨原告らに説明し，原告子に係る住民票の記載をすることを拒否した。なお，その際，被告区は，併せて，その説明文書に，前記イの法務省通知を添付し，同通知に基づき出生届の取扱いを行う旨記載して原告らに伝えている（〈証拠略〉）。原告らは，同年６月30日，この住民票の記載拒否についての異議申立てをした（〈証拠略〉）ところ，区長は，同年９月16日，学務課長等に対し，原告子についての就学手続をするように指示した（〈証拠略〉）。その後，原告子についての就学手続が行われ（〈証拠略〉），原告子は学齢簿に記載された。区長は，同月30日，上記異議申立てについて却下決定をした（〈証拠略〉）。
エ 被告区は，平成23年３月31日を接種期限として，小学校入学１年前の児童を対象者とする風疹麻疹混合予防接種を実施した（〈証拠略〉）ところ，原告子は，その対象者なるはずのものであったものの，住民票に記載がされていなかったために，「お知らせと接種記録票」の送付を受けることができず，上記接種期限内に上記予防接種を受けることができなかった。原告父は，同年11月10日，被告区の健康推進課に赴き，接種記録票の交付を求めたところ，同課の職員は，原告父に対し，同課には上記学務課長等に対する指示のような指示は来なかった旨説明した上で，接種記録票を交付した（〈証拠略〉）。原告子は，その後，上記予防接種を受けた。
オ 戸籍法13条４号は，戸籍には戸籍内の各人について実父母との続柄を記載しなければならないと定めており，嫡出子の実父母との続柄は，出生の順序に従って，「長男，長女」，「二男，二女」，「三男，三女」と記載されるところ，法務省は，平成16年11月１日，平成16年法務省令第76号により戸籍法施行規則の一部を改正するとともに，法務省民事局長から各法務局長及び各地方法務局長宛ての通達（同日付け民一第3008号ほか）を発出し，非嫡出子の実父母との続柄は，嫡出子の場合と同様に，出生の順序に従って，「長男，長女」，「二男，二女」，「三男，三女」と記載されるべきものとし，併せて，本人，母又は父からの申出により，非嫡出子の実父母との続柄の記載の更正を行うこととし，その際には，戸籍の続柄の記載を改めた事実を残さないように，申出により，戸籍の再製を行うこととした。
また，住民基本台帳法７条４号は，住民票には世帯主との続柄について記載をすると定めているところ，住民基本台帳事務処理要領（昭和42年10月４日自治振第150号ほか自治省行政局長等から各都道府県知事宛て通知。ただし，平成14年７月12日総行市第136号による改正後のもの）は，世帯主の嫡出子についての世帯主との続柄は「子」と記載し，内縁の夫婦の子の世帯主（夫）との続柄は，世帯主である父の認知がある場合には「子」と記載し，世帯主である父の認知がない場合には「妻（未届）の子」と記載するとしている。
⑵原告父母の原告適格（争点２）について
ア 前記のとおり，市町村長が住民基本台帳法７条に基づき住民票に同条各号に掲げる事項を記載する行為は，公の権威をもって住民の居住関係に関するこれらの事項を証明し，それに公の証拠力を与えるいわゆる公証行為であり，本来は，それ自体によって新たに国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定する法的効果を有するものではない。しかし，同法15条１項は，選挙人名簿の登録は住民基本台帳に記載されている者で選挙権を有するものについて行うと規定し，公職選挙法21条１項も，上記登録は，その者に係る登録市町村等の住民票の記載がされた日から引き続き３か月以上登録市町村等の住民基本台帳に記録されている者について行うと規定しているなど，住民票の記載が住民に関する事務の処理の基礎とされ，住民票の記載を行う行為が，それによって直接当該住民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定するものとされていること（最高裁判所平成７年（行ツ）第116号同11年１月21日第一小法廷判決・裁判集民事191号127頁参照）によれば，区長が原告子に係る住民票の記載をする行為は，抗告訴訟の対象となる行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（行政事件訴訟法３条２項）に該当するということができる。
そうすると，区長が原告子に係る住民票の記載をする行為は，行政事件訴訟法３条６項１号所定の非申請型の義務付けの訴えの対象となる行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（同法３条２項）に当たるものということができるが，非申請型の義務付けの訴えは，行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り，提起することができる（同法37条の２第３項）ところ，同条４項，９条２項により，住民票の記載を行う行為の根拠となる住民基本台帳法の定め，同法の趣旨及び目的並びに住民票の記載を行う行為において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮するとともに，関係法令の趣旨及び目的をも参酌し，住民票の記載を行う行為が住民基本台帳法に違反してされなかった場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案しても，原告子本人ではなく，原告父母において区長が原告子に係る住民票の記載をすべき旨を命ずることを求めるにつき固有の法律上の利益を有するということはできない。したがって，原告父母は，区長が原告子に係る住民票の記載をすべき旨を命ずることを求める訴えを提起することができないというべきである。
イ この点について，原告父母は，住民基本台帳は世帯単位で編成されるものであり，例えば賃貸住宅へ入居する場合には世帯全員の住民票を求められることは容易に想像することができるところ，その際に，世帯の一人である原告子の居住関係の公証を受けることができないことにより，住民票の記載がされていない原告子のみならず，原告父母にも不利益が及ぶのであるから，原告父母は区長が原告子に係る住民票の記載をすべき旨を命ずることを求めるにつき原告適格を有するというべきであると主張する。しかし，原告父母の上記主張は，原告子に係る住民票の記載がされて，原告子の居住関係が公証されることにより，反射的に原告父母にも親であること又は同一世帯の構成員であることに伴う事実上の利益が生ずることをいうものにすぎず，このような利益が原告子の利益を離れた原告父母に固有の法律上の利益に当たるということができないことは明らかである。
ウ なお，前提事実⑶のとおり，原告父母は，本件前訴においても，世田谷区を被告として，行政事件訴訟法３条６項１号所定の非申請型の義務付けの訴えとして区長が原告子に係る住民票の記載をすべき旨を命ずることを求めたところ，本件前訴の第１審判決は，原告父母の上記訴えについては，原告父母が上記訴えの原告適格を欠くことを理由として，これを却下し，控訴審判決も，第１審判決のうちの上記部分を引用し，原告父母は上記訴えの原告適格を欠くとして，上記各訴えを却下すべきものとし，同判決のうち上記判断に係る部分は確定している。そして，本件前訴の事実審の口頭弁論終結日後に，原告父母の原告適格の判断に影響を及ぼすべき法令の改正等もない以上，原告父母の被告区に対する，区長が原告子に係る住民票の記載をすべき旨を命ずることを求める訴えは，本件前訴についてされた確定却下判決の既判力に抵触することにもなる。
エ 原告父母の被告区に対する，区長が原告子に係る住民票の記載をすべき旨を命ずることを求める訴えは，原告適格を有しない者の提起した不適法な訴えとして却下を免れない。
⑶重大な損害を生ずるおそれ（争点３）について
ア 行政事件訴訟法３条６項１号所定の非申請型の義務付けの訴えは，一定の処分がされないことにより重大な損害が生ずるおそれがあるときに限り，提起することができる（同法37条の２第１項）ところ，前記⑴ア，ウ及びエによれば，原告子に係る住民票の記載がされないことにより，原告子には，被告区が住民票の記載に基づいて提供する行政上のサービス（定額給付金及び子育て応援特別手当，学齢簿への記載及び就学手続，予防接種）を直ちには受けられず，上記行政上のサービスを受けるためには自らが被告区に対して積極的に働き掛けなくてはならないという負担が生じていると認めることができる。しかし，前記⑴ア，ウ及びエ並びに弁論の全趣旨によれば，被告区においては，原告子に係る住民票の記載がされていないことを理由として上記行政上のサービスを受けさせないものとする意思はなく，原告子の側からの働き掛けがあれば住民票の記載がされている者と同等又はその者に準じたサービスを受けさせるものとしており，現に，原告子は，住民票の記載がされている者と同等又はその者に準じたサービスを受けていると認めることができるのであって，住民票に記載されている者と比べて煩瑣な手続が必要になることは否定することができないものの，原告子に係る住民票の記載がされないことにより重大な損害が生ずるおそれがあるとまで認めることはできないというべきである。
イ この点について，原告子は，住民票の記載がされないことにより，原告子は将来確実に選挙権の行使に支障を生ずるのであって，選挙権の行使が保障されないなど基本的人権の享受において重大な損害を生ずるおそれがあると主張する。しかし，原告子は，本件の口頭弁論終結日において満６歳に達していたにすぎないのであって，選挙権の行使の観点からみて，住民票の記載がされないことに伴う不利益が現実化しているものではなく，重大な損害が生ずるおそれがあるとまで認めることはできないというべきである。
ウ 原告子の被告区に対する，区長が原告子に係る住民票の記載をすべき旨を命ずることを求める訴えは，重大な損害の要件の充足を欠く不適法な訴えとして却下を免れない。
⑷明白性の要件（争点４）について
ここで，念のために，明白性の要件（争点４）についても検討しておくこととする。
ア 市町村長に住民票の記載をすべきことが義務付けられる場合
ア 住民基本台帳法は，市町村において，住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とするとともに住民の住所に関する届出等の簡素化を図り，併せて住民に関する記録の適正な管理を図り，もって住民の利便を増進するとともに，国及び地方公共団体の行政の合理化に資するため，住民基本台帳の制度について定めている（１条）。住民基本台帳は，個人を単位とする住民票を世帯ごとに編成して作成する台帳であり（６条），住民票には，住民の氏名，出生の年月日，男女の別，世帯主との続柄，戸籍の表示等を記載するところ，本籍のない者及び本籍の明らかでない者については，その旨を記載すべきものとされている（７条）。また，市町村長は，新たに市町村の区域内に住所を定めた者その他新たにその市町村の住民基本台帳に記録されるべき者があるときは，その者につき住民票の作成又は記載をしなければならず（８条，住民基本台帳法施行令７条），住民基本台帳に脱漏等があったときは，当該事実を確認して，職権で住民票の記載等をしなければならないものとされている（８条，住民基本台帳法施行令12条３項）。そして，市町村長は，常に，住民基本台帳を整備し，住民に関する正確な記録が行われるように努めなければならないものとされている（３条）。これらの規定によれば，住民基本台帳法及び住民基本台帳法施行令は，当該市町村に住所を有する者すべてについて住民票の記載をして，住民に関する事務処理の基礎とすることを制度の基本としていることが明らかである。このことは，出生届が受理されず，戸籍の記載がされていない子についても変わりはない。
イ ところで，住民基本台帳法及び住民基本台帳法施行令は，子が出生した場合，世帯主等に，転入届，世帯変更届等の届出義務を課することなく（住民基本台帳法22条１項括弧書き参照），出生届の受理等又はこれに関する関係市町村長からの通知に基づき，職権で住民票の記載をすべきものとしている（住民基本台帳法施行令12条２項１号，住民基本台帳法９条２項）。そして，当該子につき出生届が提出されなかった場合において，当該子に係る住民票の記載をするための手続として，出生届の届出義務者に対し届出の催告等をし，出生届の提出を待って，戸籍の記載に基づき，職権で住民票の記載をする方法（住民基本台帳法14条１項参照。届出の催告等による方法）と，職権調査を行って当該子の身分関係等を把握し，その結果に基づき，職権で住民票の記載をする方法（同法34条参照。職権調査による方法）の２種類の手続を設けている。
両手続の優先関係ないし補充関係に関しては，住民基本台帳法及び住民基本台帳法施行令に明文の規定は置かれていない。しかし，戸籍法52条１項ないし３項所定の者は，出生の届出をすることを義務付けられており（同法49条参照），その違反に対しては，届出の催告（同法44条）及び過料の制裁（同法135条）が予定されている。そして，住民基本台帳法が出生した子に係る転入届等の届出義務を課さなかったのは，その義務を課すると，戸籍法の定める上記の届出義務に加えて二重の届出義務を課することとなるほか，出生届の提出を待って，戸籍の記載に基づき住民票の記載をする方が，戸籍の記載と住民票の記載との不一致を防止し，住民票の記載の正確性を確保するために適切であると判断されたことによるものと解される。また，住民基本台帳法は，このような制度趣旨に基づき，住民票の記載を戸籍の記載と合致させるため，関係市町村長間の通知の制度（９条２項）を設けている。なお，住民は，常に，住民としての地位の変更に関する届出を正確に行うように努めなければならず，住民基本台帳の正確性を阻害するような行為をしてはならないものとされている（３条３項）。このような住民基本台帳法の趣旨等にかんがみれば，住民基本台帳法は，上記の両手続のうち，届出の催告等による方法を原則的な方法として定めているものと解するのが相当である。
したがって，市町村長は，父又は母の戸籍に入る子について出生届が提出されない結果，住民票の記載もされていない場合，常に職権調査による方法で住民票の記載をしなければならないものではなく，原則として，出生届の届出義務者にその提出を促し，戸籍の記載に基づき住民票の記載をすれば足りるものというべきである。
ウ もっとも，上記アのとおり，住民基本台帳は，出生した子が当該市町村に住所を有する限り，戸籍の記載がされたか否かにかかわらず，最終的には，それらの子につきすべて住民票の記載をすることを制度の基本としており，その記載を基礎として，住民に関する事務処理が行われるのであるから，その記載がされなければ，当該子が行政上のサービスを受ける上で少なからぬ支障が生ずることが予想される。したがって，戸籍に記載のない子については，届出の催告等による方法により住民票の記載をするのが原則的な手続であるとはいえ，その方法によって住民票の記載をすることが社会通念に照らし著しく困難であり又は相当性を欠くなどの特段の事情がある場合にまで，出生届が提出されていないことを理由に住民票の記載をしないことが許されるものではなく，このような場合には，市町村長に職権調査による方法で当該子に係る住民票の記載をすべきことが義務付けられることがあるものと解される。
（以上のアないしウについて，本件前訴最判参照）
イ 特段の事情１について
ア 本件においては，前記前提事実のとおり，①原告父は原告子に係る胎児認知届を提出して受理されている，②本件出生届は，「嫡出子又は嫡出でない子の別」を記載する欄及び届出人欄の記載を除けば，添付された出生証明書の記載も含めて，不備のない届出である，③原告子は，現在も世田谷区内の原告父母の住所で監護養育されており，その居住実態や通名に変更を生じていないのであるから，住民票に記載すべき原告子の身分関係等は明らかというべきである。したがって，仮に区長において，原告子につき原告母の世帯に属する者として住民票の記載をしたとしても，法の趣旨に反する措置ということはできず，むしろ，このような措置を執ることで，原告子に関する画一的な処理が可能となり，被告区における行政上の事務処理の便宜に資する面もあるということができる。
それにもかかわらず区長が上記のような措置を講じていないのは，本件において，原告母が原告子に係る適式な出生届を提出することに格別の支障がないにもかかわらず，その提出を怠っていることによるものと考えられる。原告母が上記提出をしていないのは，その信条に基づくものであるところ，区長は，本件前訴に至る経過においてこのような信条にも配慮して，付せん処理の方法による本件出生届の受理を提案したのであり，しかも，区長の本件不受理処分に違法がないことについては司法の最終的判断が確定しているのであるし，本件前訴最判においても，原告母が出生届の提出を懈怠していることにやむを得ない合理的な理由があるということはできない旨の判断が示されているのである。また，前記⑴イのとおり，法務省は，本件前訴最判の後，平成22年３月には，非嫡出子の出生の届出に当たり届書の父母との続柄欄に「嫡出子又は嫡出でない子の別」の記載がされていない場合には，記載をするように補正を求めるものとしつつも，届出人がこれに応じない場合には，届書の「その他」欄に「出生子は母の氏を称する」，「出生子は母の戸籍に入籍する」などと記載することにより補正を求めるものとし，なお届出人が応じない場合においても，市町村長において補正すべき内容を認定することができるときは，当該届書の余白又は付せんに認定した内容を「出生子は母の氏を称する」，「出生子は母の戸籍に入籍する」などと記載し，「嫡出でない子」の文言は用いずに出生届を受理するものとする通知を発出しており，前記⑴ウのとおり，被告区は，同通知に基づき出生届の取扱いを行う旨記載して原告らに伝えているのである。加えて，前記⑴オのとおり，戸籍の記載事項である実父母との続柄及び住民票の記載事項である世帯主との続柄の各記載においては，「嫡出子」及び「嫡出でない子」という呼称は用いられていないし，出生届は原則として非公開とされている。これらの事情を考慮すると，本件において，原告母が出生届の提出を懈怠していることにやむを得ない合理的な理由があるということはできず，前記の特段の事情があるということもできないというべきである。
イ この点について，原告らは，原告母は出生届に「嫡出子又は嫡出でない子の別」を記載することそれ自体が婚外子差別であるという信条に基づいて原告子に係る適式な出生届を提出していないところ，本件前訴最判の事実審の口頭弁論終結日前に生じていた事情に加えて，国連自由権規約委員会の平成20年10月30日付け最終見解が本件規定を含め婚外子差別の条項を廃止するように勧告していることなど，上記口頭弁論終結日後に新たに生じた事情をも考慮すると，遅くとも平成20年10月30日以降は，被告国が国連委員会の勧告に従った本件規定の撤廃を懈怠しているのであり，上位規範である自由権規約に違反する本件規定は原告母に対し原告子の出生届に「嫡出子又は嫡出でない子の別」を記載する義務を負わせることができないから，原告母がその信条に基づいて原告子に係る適式な出生届を提出していないことにはやむを得ない合理的な理由があり，前記特段の事情があるということができると主張する。しかし，我が国が批准した国際条約が法律に優先する効力を有し，また，被告国においては国連委員会の勧告等を真摯に受け止めこれに対する所要の措置を採ることが求められるとしても，それが勧告であって，条約解釈の指針ないし補足的手段となり得るものではあっても，法的拘束力はない以上，原告らの上記主張に係る事情があることにより本件規定が直ちに自由権規約２条，24条，26条等に違反するものとしてその効力を失うものではなく（上記勧告は，本件規定を含む民法及び戸籍法の規定が自由権規約の上記各規定に違反する旨いうものであるが，嫡出子と非嫡出子との間で実体法上異なる規律をする規定が自由権規約の上記各規定に違反するかどうかは格別，後記５⑵のとおり，民法が法律婚主義を採用した結果として，婚姻関係から出生した嫡出子と婚姻外の関係から出生した非嫡出子との区別が生じ，非嫡出子とその父との間の親子関係の成立などについて実体法上異なる規律がされていることを前提に，出生届の手続において「嫡出子又は嫡出でない子の別」を届書に記載しなければならないものとするにすぎない本件規定が自由権規約の上記各規定に違反するかどうかに関しては，上記実体法上の規律における区別の規定とは異なる議論があり得るところであるから，本件規定が直ちに自由権規約の上記各規定に違反するものとして無効となるとまでいうことはできない。），また，付せん処理の方法や，届出人に対し届書の「その他」欄に「出生子は母の氏を称する」，「出生子は母の戸籍に入籍する」などと記載させる方法，市町村長において届書の余白又は付せんに同様の記載をする方法によって出生届を受理する運用がされているというのであるから，原告母がその信条に基づいて原告子に係る適式な出生届を提出していないことにやむを得ない合理的な理由があり前記特段の事情があるということはいまだできない。
ウ 特段の事情２（看過し難い不利益が生ずる可能性）について
ア また，住民票の記載がされないことによって原告子に看過し難い不利益が生ずる可能性があるような場合は，たとい原告母の上記懈怠にやむを得ない合理的な理由がないときであっても，前記の特段の事情があるものとして，区長が職権調査による方法で原告子に係る住民票の記載をしなければならないこともあり得ると解されるところではある。
しかし，前記前提事実に加えて，前記⑴ア，ウ及びエによれば，原告子においては，住民票の記載を欠くことに伴う最大の不利益ともいうべき，選挙人名簿への被登録資格を欠くことになるという点に関しては，本件の口頭弁論終結日において満６歳というその年齢からして，いまだその不利益が現実化しているものではなく，また，被告区は，住民基本台帳に記録されていない住民に対しても，手続的に煩瑣な点があり得るとはいえ，多くの場合，それに記録されている住民に対するのと同様の行政上のサービスを提供しており，前記⑶アのとおり，原告子には，被告区が住民票の記載に基づいて提供する行政上のサービス（定額給付金及び子育て応援特別手当の支給，学齢簿への記載及び就学手続，予防接種）を直ちには受けられず，上記行政上のサービスを受けるためには自らが被告区に対して積極的に働き掛けなくてはならないという負担が生じているものの，現に，住民票の記載がされている者と同等又はその者に準じたサービスを受けていると認めることができるのであって，本件の口頭弁論終結日において，原告子に看過し難い不利益が現に生ずる可能性があると認めることはできない。
イ この点について，原告らは，原告子に係る住民票の記載がされないことにより，定額給付金及び子育て応援特別手当の支給，学齢簿への記載及び就学手続，予防接種について具体的不利益を被っているのであって，原告子には看過し難い不利益が生ずる可能性があると主張する。しかし，これらの行政上のサービスに関わる事実をもって，原告子に看過し難い不利益が現に生ずる可能性があると認めることはできないことは，上記のとおりであり，原告らの上記主張は採用することができない。
また，原告らは，そのほかにも，原告子は，住民票の記載がされていないことにより，居住関係の公証を受けることができない，将来にわたる選挙権及び憲法改正に関する国民投票を行う権利の剥奪を受けている，印鑑登録を受けることができない，区立小中学校の指定校の変更を受けることができない，自動車運転免許証の交付を受けることができない，都営住宅や独立行政法人都市再生機構の賃貸物件に入居することができないなど種々の具体的不利益を被っているとも主張するが，本件の口頭弁論終結日において満６歳という原告子の年齢等からして，いまだその不利益が現実化しているものではなく，原告子に看過し難い不利益が現に生ずる可能性があると認めることはできない。
エ そうすると，本件において，区長は，いまだ職権調査による方法で原告子について住民票の記載をすべきことを義務付けられているとまではいえないのであって，仮に原告らの被告区に対する，区長が原告子に係る住民票の記載をすべき旨を命ずることを求める訴えがいずれも適法な訴えであるとしても，原告らの同訴えに係る請求は，いずれも理由がなく，棄却すべきものであるということになる。
３ 被告区に対する国家賠償請求関係（争点５）
原告らは，区長が原告子に係る住民票の記載をしないことは国家賠償法上違法である旨主張して，同法１条１項の規定に基づき，被告区に対し損害賠償を求めるところ，前記２⑷エのとおり，本件において，区長は，職権調査による方法で原告子に係る住民票の記載をすべきことを義務付けられているとはいえないのであるし，他に，区長において上記のような措置を講じていないことを違法とすべき特段の事情は見当たらない（原告らもこの後者の点に関して格別の主張はしていない。）。そうすると，区長において原告子につき原告母の世帯に属する者として住民票の記載をしていないことは，住民基本台帳法の規定に違反するものではないというべきであり，もとより国家賠償法上も違法の評価を受けるものではないと解するのが相当である。したがって，原告らの被告区に対する国家賠償請求は，いずれも理由がなく，棄却すべきものである。
もっとも，以上のとおり，区長において原告子につき原告母の世帯に属する者として住民票の記載をしていないことは，住民基本台帳法上も，国家賠償法上も，違法とはいえず，原告子については，出生届の提出を受けて，戸籍及び住民票への記載がされるのが本来在るべき姿ではあるものの，①原告子において，住民票に記載されていないことから，各種行政上のサービスを受けるために自ら被告区に対し積極的に働き掛けなくてはならないという負担が生じていること，②選挙権の問題が現実化するのはまだ先のこととはいえ，原告子の年齢が高くなるに従って，その負担，不利益が拡大累積していくものと推測されること，③被告区においても，原告子について住民票に記載することにより，問題が生ずる都度対応を検討するというのではなく，画一的な処理をすることが可能となり，行政上の事務処理の便宜に資する面もあることからすれば，原告母が出生届の提出を懈怠していることにやむを得ない合理的な理由があるということができないとしても，出生届の提出がなお期待できない場合には，区長においては，原告子の利益を中心に考えて，職権調査による方法で原告子につき住民票の記載をすることを検討することが望まれるということができる。
４ 日本国民たる地位の確認請求関係（争点６）
⑴原告子は，公法上の法律関係に関する確認の訴えとして，被告国に対し，原告子が日本国民たる地位を有することの確認を求めている。しかし，確認の訴えは，現に，原告の有する権利又は法律的地位に危険又は不安が存在し，これを除去するためには被告に対し確認判決を得ることが必要かつ適切な場合に限り，許されるものである（前掲最高裁昭和30年12月26日第三小法廷判決参照）ところ，被告国は，原告子が日本国民たる地位を有していることを争っていないのであるから，本件においては，現に，原告子の有する日本国民たる地位に危険又は不安が存在するということはできず，これを除去するためには被告国に対し確認判決を得ることが必要かつ適切であるということもできないというべきである。
⑵この点について，原告子は，我が国の制度上，日本国籍のみを公証する公簿は存在せず，親族法的身分関係の公簿である戸籍をもって日本国籍を公証するものとされているところ，原告子は，戸籍への記載を拒否されていることにより，自らが日本国籍を有することにつき公証を受ける手段がないのであるから，被告国との間で日本国民たる地位を有することを確認する利益を有すると主張するが，被告国が，原告子が日本国民たる地位を有していることを争っていないものである以上は，現に，原告子の有する日本国民たる地位そのものに危険又は不安が存在するということはできず，また，仮に原告子が日本国民たる地位を有することが判決で確認されたとしても，そのことによって被告国において原告子について戸籍に記載することが法律上当然に義務付けられるものでもないから，原告子の主張する不利益を除去するためには被告国に対し確認判決を得ることが必要かつ適切であるということもできないことは，上記のとおりであり，原告子の上記主張は採用することができない。
⑶そうすると，原告子の被告国に対する，原告子が日本国民たる地位を有することの確認の訴えは，確認の利益を欠く不適法な訴えとして却下を免れないということになる。
５ 被告国に対する国家賠償請求関係（争点７）
⑴原告らは，婚外子に対する差別的表記を強制する本件規定を撤廃しない立法不作為は国家賠償法上違法である旨主張して，同法１条１項の規定に基づき，被告国に対し損害賠償を求めるところ，同項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものであるから，国会議員の立法行為又は立法不作為が同項の適用上違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって，当該立法の内容又は立法不作為の違憲性の問題とは区別されるべきであり，仮に当該立法の内容又は立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても，そのことの故に国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに違法の評価を受けるものではない。しかし，立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには，例外的に，国会議員の立法行為又は立法不作為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けるものというべきである（最高裁判所平成13年（行ツ）第82号，第83号，同年（行ヒ）第76号，第77号同17年９月14日大法廷判決・民集59巻７号2087頁参照）。
⑵憲法14条１項は法の下の平等を定めているところ，同規定は合理的理由のない差別を禁止する趣旨のものであるから，各人に存する経済的，社会的その他種々の事実関係上の差異を理由としてその法的取扱いに区別を設けることは，その区別が合理性を有する限り，何ら上記規定に違反するものではない（最高裁判所昭和37年（オ）第1472号同39年５月27日大法廷判決・民集18巻４号676頁，最高裁判所昭和37年（あ）第927号同39年11月18日大法廷判決・刑集18巻９号579頁等参照）が，各人の法的取扱いに設けられた区別が合理性を有しないときは，その法的取扱いの区別は憲法14条１項の規定に違反するものであることとなる。
これを本件についてみると，本件規定は，民法が，婚姻は戸籍法の定めるところによりこれを届け出ることによってその効力を生ずると規定し，法律婚主義を採用した結果として，婚姻関係から出生した嫡出子と婚姻外の関係から出生した非嫡出子との区別が生じ，非嫡出子とその父との間の親子関係は認知により成立するものとされ（民法779条），非嫡出子の法定相続分は嫡出子の相続分の２分の１とされる（民法900条４号ただし書前段）など，嫡出子と非嫡出子との間で実体法上異なる規律がされていることから，親族法的身分関係を公証する原簿である戸籍に子が入籍するに当たり戸籍に関する事務を管掌する市町村長に対し「嫡出子又は嫡出でない子の別」を表示させようとするものであると解され，このような立法理由がその制定の当初から合理的な根拠に欠けるものであったということはできない。しかし，民法900条４号ただし書前段については，最高裁判所平成３年（ク）第143号同７年７月５日大法廷決定・民集49巻７号1789頁が，上記規定は合理的理由のない差別とはいえず憲法14条１項に違反するものとはいえないとし，また，最高裁判所平成20年（ク）第1193号同21年９月30日第二小法廷決定・裁判集民事231号753頁が，上記大法廷決定を引用して，上記規定は憲法14条１項に違反するものでないとしているものの，それぞれに，上記規定は憲法14条１項に違反するという反対意見が付されているほか，上記大法廷決定には，上記規定が憲法14条１項に違反するものであることは否定しつつ上記規定は改正されるべきものであるとする補足意見が付されているのであって，現在の時点においては，家族生活や親子関係の実態の変化，それらに関する国民の意識の多様化等の国内的な社会環境の変化及び国連委員会の勧告等をも含む国際的な環境の変化に伴い，出生という子にとって自らの意思や努力によっては変えることのできない事柄に基づいて法定相続分を区別する民法900条４号ただし書前段には違憲の疑いが生じていることは否定することができない。これに対し，本件規定は，それ自体としては嫡出子と非嫡出子との間で実体法上の異なる規律を定めるものではないから，仮に民法900条４号ただし書前段など嫡出子と非嫡出子との間で実体法上大きく異なる規律をする規定が憲法14条１項に違反するものであるとしても，当然に本件規定までもが憲法14条１項に違反するものとなる関係にはないのであるが，そもそも，市町村長としては，出生届がされている子が嫡出子であるか非嫡出子であるかは戸籍の記載等により明らかに区別することができるのであるから，出生届の届書にそのような事項を表示させる必要性はそれほど高いものではない上，本件規定については，「本妻の生んだ，正統な」という意味を有する「嫡出」という表現を用いていることも相まって嫡出子と非嫡出子との間での実体法上の異なる規律を前提とした差別的な扱いを助長するものとみる見方もあること等からすると，出生届の届書には「嫡出子又は嫡出でない子の別」を記載しなければならないと定める本件規定は必ずしも合理性を有するものではなく，本件規定を撤廃しないことに憲法上の疑義があるという見方にも理由がないわけではないのであって，立法論としてその当否について議論のあることも肯けるところである。
⑶もっとも，仮に，本件規定の憲法適合性に問題があるとしても，そのことの故に，国会議員が本件規定を撤廃しないという立法不作為が直ちに違法の評価を受けるものではないことは，前記⑴のとおりである。そして，前記⑵のとおり，前掲最高裁判所平成７年７月５日大法廷決定が，民法900条４号ただし書前段の規定は合理的理由のない差別とはいえず，憲法14条１項に違反するものとはいえないとし，また，前掲最高裁判所平成21年９月30日第二小法廷決定に至るまで，各小法廷が，上記大法廷決定を引用して，民法900条４号ただし書前段の規定は憲法14条１項に違反するものでないとしていること，民法900条４号ただし書前段の違憲性と本件規定の違憲性とは一応次元を異にする問題であることによれば，仮に，本件規定又はそれを撤廃しないことが違憲（ないし自由権規約違反）の問題を生じているとしても，それが明白であるということはできず，しかも，そのことがいまだ最高裁判所の判例等により確認されてはいない（本件規定に比べてより問題性の強い民法900条４号ただし書前段の規定についてさえも上記のとおりの状況である。）以上，国会議員が長期にわたって明らかに必要な立法措置を怠っているということはできず，本件の口頭弁論終結日までの期間において，国会議員が本件規定を撤廃しなかったからといって，国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受ける例外的な場合に当たるものではないというべきである。
⑷したがって，原告らの被告国に対する国家賠償請求は，いずれも理由がなく，棄却すべきものである。
第４ 結論
よって，原告らの訴えのうち原告子に係る住民票の記載の義務付けを求めるもの並びに同原告の訴えのうち被告区の住民たる地位を有することの確認を求めるもの及び日本国民たる地位を有することの確認を求めるものはいずれも不適法であるから，これらを却下し，原告らのその余の訴えに係る請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法61条，65条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
（裁判官川神裕内野俊夫牛尾可南）
（別紙）関係法令の定め〈略〉
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報61巻2号243頁。
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