主文
１ 本件各控訴をいずれも棄却する。
２ 控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人世田谷区（以下「被控訴人区」という。）関係
⑴控訴人Ｘ1（以下「控訴人子」という。）と被控訴人区との間で，控訴人子が被控訴人区の住民たる地位を有することを確認する。
⑵世田谷区長（以下「区長」という。）は，控訴人子に係る住民票の作成をせよ。
⑶被控訴人区は，控訴人子に対し，20万円及びこれに対する平成20年10月30日から支払済みまで年５分の割合による金員，控訴人Ｘ2（以下「控訴人母」という。）及び控訴人Ｘ3（以下「控訴人父」という。）に対し，それぞれ10万円及び上記各金員に対する前同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３ 被控訴人国関係
⑴控訴人子と被控訴人国との間で，控訴人子が日本国民たる地位を有することを確認する。
⑵被控訴人国は，控訴人子に対し，20万円及びこれに対する前同日から支払済みまで年５分の割合による金員，控訴人母及び控訴人父に対し，それぞれ10万円及び上記各金員に対する前同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要
１ 本件は，控訴人父が，区長に対し，控訴人子の出生届をしたところ，不受理処分を受け，また，住民票の記載を求める申出をしたところ，これを記載しない旨の応答を受け，控訴人子に係る住民票が作成されていないことから，控訴人子が，被控訴人区に対し，被控訴人区の住民たる地位を有することの確認，控訴人らが，被控訴人区長に対し，非申請型の義務付けの訴えとして控訴人子に係る住民票の作成（記載）をすべき旨を命ずること，被控訴人区に対し，区長が上記住民票の作成（記載）をしないことは違法であるとして，国家賠償法１条１項に基づき精神的苦痛に対する損害の賠償を求め，他方，被控訴人国に対し，控訴人子が日本国民たる地位を有することの確認，控訴人らが出生届に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載すべき旨定める戸籍法49条２項１号の規定（以下「本件規定」という。）が憲法14条１項に違反するのにこれを撤廃しない立法の不作為は違法であるとして，国家賠償法１条１項に基づき精神的苦痛に対する損害の賠償をそれぞれ求める事案である。
原判決は，上記の各訴えのうち，控訴人子の住民票の作成の義務付けを求めるものについて，控訴人父及び同母に関しては原告適格を欠き，控訴人子に関しては訴えを提起することができるための重大な損害を生ずるおそれ及び明白性の要件を欠き，控訴人子が被控訴人区の住民たる地位を有すること及び日本国民たる地位を有することの確認を求めるものについては確認の利益を欠くので，いずれも不適法な訴えであるとして却下し，その余の訴えに係る請求は理由がないとしていずれも棄却したところ，控訴人らはこれを不服として控訴をした。
なお，控訴人らは，平成18年に被控訴人区を被告として，控訴人子に係る住民票の記載をしないとの応答の取消し，同控訴人に係る住民票の記載の義務付け及び国家賠償法１条１項に基づく損害賠償を求める訴え（以下「本件前訴」という。）を提起し，第１，２審を経て，平成21年４月17日，上告審判決の言渡しを受けた（最高裁判決平成20年（行ヒ）第35号第二小法廷判決・民集63巻４号638頁。以下「本件前訴裁判」という。）。
２ 関係各法令の定め，前提事実，争点及び当事者の主張の要旨は，３のとおり当審における控訴人らの主張の要点を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１ないし４（原判決４頁４行目〈編注・訟務月報本号（以下月報巻号省略）310ページ23行目〉から25頁24行目〈編注・329ページ２行目〉まで）のとおりであるから，これを引用する。
３ 当審における控訴人らの主張
⑴被控訴人区の住民たる地位及び日本国民たる地位の確認の利益について（争点１，争点６）
ア 地方自治法10条２項は「住民は，法律の定めるところにより，その属する普通地方公共団体の役務の提供をひとしく受ける権利を有し，その負担を分任する義務を負う。」と定めているところ，控訴人子は，被控訴人区から，住民票の記載のある子に準じたサービスを受けているとしても，これが住民に等しく与えられるべき権利に準ずるものである以上，住民としての法的地位には不安がある。また，同法13条の２は，「市町村は，別に法律の定めるところにより，その住民につき，住民たる地位に関する正確な記録を常に整備しておかなければならない。」と規定しているところ，被控訴人区は，控訴人子について住民基本台帳に基づく住民票の記載をしないから，住民たる地位に関する正確な記録を欠き，その法的地位に不安がある。したがって，控訴人子に関しては被控訴人区の住民であることの確認を求める利益がある。
イ 国籍のみを公証する証書は法定されておらず，身分関係の公簿である戸籍によらざるを得ないところ，控訴人子は，戸籍に記載されていないから日本国民であることが公証されておらず，国籍があることを前提とするパスポートの付与も受けられないことになるから，その法的地位に不安がある。また，児童の権利に関する条約７条１は，「児童は，出生の後直ちに登録される。児童は，出生の時から氏名を有する権利及び国籍を取得する権利を有するものとし，また，できる限りその父母を知りかつその父母によって養育される権利を有する。」と規定しているところ，控訴人子は，出生後直ちに登録されていないから，国籍を取得する権利をはく奪されていないことを明らかにするために，日本国民であることの確認を求める利益がある。⑵住民票作成の義務付けについて（争点３及び４）
ア 本件規定は，本件前訴最判が前提とする事実審の口頭弁論終結前の事情である国連児童の権利委員会の非嫡出子という差別用語を撤廃すべきであるとの勧告のほか，上記口頭弁論終結後に国連自由権規約委員会の平成20年10月30日付け最終見解が本件規定を含め婚外子差別条項を廃止するよう勧告していること，国連女性差別撤廃委員会の平成21年８月７日付け最終見解が戸籍制度及び相続に関する規定により婚外子差別がされていることに懸念を表明するとともに非嫡出子及びその母親に対する民法及び戸籍法の差別的規定を廃止するよう要請していることなどの事情を考慮すると，遅くとも国連自由権規約委員会が平成20年10月30日付けの勧告をした後は，被控訴人国は上記国連委員会の勧告に従って本件規定を撤廃することを懈怠しているから，これにより本件規定は上位規範である自由権規約に違反することになった。したがって，控訴人父母において，本件規定が自由権規約に違反し，同規定によって出生届に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載する義務を負わないとの信条に基づいて，控訴人子に係る適式な出生届をしないことにはやむを得ない合理的な理由があり，市町村長が職権調査による方法で控訴人子に係る住民票の記載をすべきことが義務付けられる特段の事情がある。また，被控訴人区は，民法772条の嫡出推定の規定の関係上出生届をしなかった場合には職権調査による方法で住民票記載が認められる特段の事情があるとしながら，本件規定によって出生届をしなかった場合にはその方法が認められないとの見解を示しているが，両者の取扱いを異にする合理的な理由はなく，上記取扱いは憲法14条１項に違反することになり許されない。したがって，民法772条の嫡出推定の規定の関係上出生届をしなかった場合に上記特段の事情があるとするのであれば，控訴人子に係る住民票の記載についても同様に上記特段の事情があるとすべきである。
イ 控訴人父は，平成21年５月28日，被控訴人区に対し，定額給付金及び子育て応援特別手当の支給を申請したところ，同被控訴人は，同年６月25日付けで控訴人子に係る住民票の記載がないことを理由に不支給決定をし，控訴人らは，同年７月24日これに対し異議申立てをしたところ，同被控訴人は要綱を改正し，同年10月６日上記特別手当と同額の手当を支給することとし，同月16日控訴人らの上記異議申立てを却下する決定をした。上記経過に照らせば，住民票に記載されている者と同等又はその者に準じた行政上のサービスを受けるためには，区長に対し行政不服審査法による異議の申立てをする必要がある場合があり，控訴人父は，住民票があれば郵送による手続が可能であるのに，窓口まで赴いて関係書類を提出して事情を説明するなど，住民票の記載がある者と比較して明らかに煩雑な手続を伴う控訴人子側からの働きかけをしなければならず，しかもいったんは行政上のサービスの提供を拒否されているのであるから，同被控訴人に控訴人子に係る住民票の記載がされていないことを理由に行政上のサービスを受けさせないものとする意思はないとまでは言い切れず，控訴人子が住民票に記載されている者と同等又はその者に準ずる行政上のサービスを受けているということはできないので，出生届が受理されないことによって控訴人子に不利益が生ずる可能性がある。また，控訴人子の年齢にかかわらず，将来選挙人名簿への被登録資格を欠くことが問題となることは明らかである。したがって，仮に，控訴人母が出生届をしなかったことにやむを得ない合理的な理由がなかったとしても，住民票の記載がされないことにより控訴人子に看過し難い不利益が生ずる可能性があり，市町村長が職権調査による方法で控訴人子に係る住民票の記載をすべきことが義務付けられる特段の事情があるというべきである。⑶被控訴人区に対する国家賠償請求（争点５）
被控訴人区が制定した世田谷区こども条例の前文には，子どもは，それぞれ一人の人間として，いかなる差別もなくその尊厳と権利が尊重されると規定し，９条に被控訴人区は，子どもの健康を保持し，増進していくとともに，子どもが健やかに育つための安全で良好な環境を作っていくよう努めることを規定している。区長は，出生届をしている子とそうでない子を問わず，上記条例により住民票の記載をすべきであるにもかかわらず，出生届の提出がないことを理由に控訴人子に係る住民票の記載をしないのは上記条例に反する。
したがって，被控訴人区は，これにより控訴人らが被った精神的苦痛に対する損害を賠償する義務を負う。
第３ 当裁判所の判断
１ 当裁判所も，控訴人らの本件各訴えのうち，控訴人子の住民票の作成の義務付けを求めるものについては，控訴人子に関しては非申請型義務付け訴訟の要件を欠き，控訴人父及び同母に関しては原告適格を欠き，控訴人子が被控訴人区の住民たる地位を有すること及び日本国民たる地位を有することの確認を求めるものは確認の利益を欠くので，いずれも不適法な訴えとして却下し，控訴人らのその余の訴えに係る請求は理由がないからいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，２のとおり，当審における控訴人らの主張に対する判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」（原判決25頁25行目〈編注・329ページ３行目〉から46頁20行目〈編注・347ページ11行目〉まで）のとおりであるから，これを引用する。
２ 当審における控訴人の主張に対する判断
⑴被控訴人区の住民たる地位及び日本国民たる地位の各確認の利益について（争点１及び６）
市町村の区域内に住所を有する者は，市町村長による住民票の記載その他の行為によってその住民であることを公証されなくとも，当然に当該市町村及びこれを包括する都道府県の住民となることはいうまでもない。したがって，世田谷区に住所を有する控訴人子は，当然に被控訴人区の住民となるのであって，住民票の記載をしないことはそれを否定するものではないし，現に，同被控訴人は控訴人子が同被控訴人の住民たる地位を有していることを争っていない。そして，被控訴人区の住民であることが判決で確認されたとしても，それによって控訴人子について住民票に記載すべきことや個々の行政サービスをすべきことが法律上当然に義務付けられているわけではないので，個別的な行政上の紛争とは別に事前に確認を求める利益を認めることはできない。
この点に関し，控訴人らは，控訴人子は，住民票に記載された者に準じた行政サービスしか受けられないことから，なお住民としての法的地位に不安があると主張するが，被控訴人区においては控訴人子について住民であることを認めた上でその地位に基づく種々の行政上の措置を執っており，住民たる地位が否定されてその権利又は法律上の地位が侵害されるという事態には至っていないことは引用に係る原判決の説示するとおりである。住民票に記載された者に準ずる地位にあるというような抽象的なとらえ方で上記の侵害の危険又は不安が存在するということはできない。また，控訴人らは，住民票に記載されないため住民たる地位に関する正確な情報記録が整備されていないと指摘するけれども，この点は住民票の記載を被控訴人区に義務付けることができるか否かの問題として検討すべき事柄である。
そうすると，控訴人らの当審における主張によっても本件において確認の利益を肯認することはできない。
⑵住民票作成の義務付けについて（争点３及び４）
ア 行政事件訴訟法３条６項１号所定の非申請型の義務付けの訴えは，一定の処分がされないことにより重大な損害が生ずるおそれがあるときに限り，提起することができるところ（同法37条の２第１項），住民票に記載のない控訴人子は，定額給付金及び子育て応援特別手当の支給，学齢簿への記載及び就学手続，予防接種など，住民票に記載されることによって受けられる行政上のサービスを直ちに受けることができず，控訴人父及び同母が被控訴人区に対し積極的に働き掛けなくてはならないという負担が生じているものの，被控訴人区においては，控訴人子の住民たる地位を否定しておらず，住民として受けられる行政サービスについてはこれを享受することができているのであるから，上記重大な損害が生ずるおそれがあるとすることはできない。この点，行政上のサービスを大量的かつ確実に遂行する必要から住民票ないしそれに連動して作成される記録に基づいて処理されることがあり，その場合には住民票の記載に代わる資料を提出することが必要とされることもあるが，手続上の負担という以上にその受給できる権利ないし法律上の地位に影響を及ぼすような事情ではないので，これを過大視するのは相当でない。また，住民の権利として最も重要な選挙人名簿への被登録資格を欠くことになることについては，控訴人子の年齢からして未だその不利益は現実化していない。
以上によれば，住民票に記載されないことによって控訴人子に重大な損害が生ずるおそれがあるということはできないといわざるを得ず，控訴人子の被控訴人区に対する訴えのうち，区長に控訴人子の住民票の記載をすべき旨を命ずることを求める義務付けの訴えは，重大な損害を生ずるおそれがあるとの訴え提起の要件を欠き，不適法である。
もっとも，上記の重大な損害を生ずるおそれの有無は現時点における事実関係に基づくものであり，将来的には手続上の負担が増大するとともに，住民票の記載に連動して処理される行政上の措置について配慮がされなければ，社会生活を営む上で支障が生ずることもあり得るので，控訴人子の福祉のためには一定の時点で住民票の記載について職権調査の方法によることも行政上の措置としては検討されてよいのではないかと考えられる。
イ 控訴人らは，本件規定は自由権規約等に反しその効力はないので，控訴人母が本件規定による控訴人子の出生届の提出をしないことには合理的な理由があり，仮に合理的な理由があるといえないとしても，控訴人子は住民票に記載されないことによって看過し難い不利益を生ずる可能性があるから，いずれにおいても区長に職権調査の方法により控訴人子に係る住民票の記載を義務付ける特段の事情があると主張する。
しかしながら，控訴人母が控訴人子の出生届をしないのは自己の信条に基づくものであり，そのような同控訴人の信条を配慮して区長が行った付せん処理による出生届の提案も受け入れることなく，しかも，同区長の本件不受理処分が違法でないことは本件前訴最判によって確定しているのであるから，控訴人母が控訴人子の出生届をしないことに合理的な理由があるとすることは困難であり，区長に控訴人子に係る住民票の記載を義務付ける特段の事情があるとすることもできないといわざるを得ない。そして，本件前訴最判に係る口頭弁論終結後の国際条約との関係においても，引用に係る原判決が説示するとおり本件規定が自由権規約等に照らし違法と評価されるほどの事情が生じたとは認められず，これが違法であることを前提とする控訴人らの主張は理由がない。
また，控訴人らは，民法772条の嫡出推定の規定の関係上出生届の提出をしなかった場合との対比において，本件規定による出生届をしない控訴人子の場合に職権調査による住民票の記載を義務付ける特別の事情を否定するのは憲法14条１項に違反すると主張するが，民法772条の嫡出推定の規定の関係上出生届をしない場合は，前夫の嫡出子と推定されることを防止し，後に実父との関係を戸籍上明らかにする意思があるので，戸籍と住民票が連動しない期間はわずかであると予想され，住民票の記載をしたとしても戸籍と住民票との連動を損なうことはないのに対し，本件規定による出生届を拒否する本件の場合は，控訴人母には出生届を提出する意思がなく，戸籍と住民票が連動しない状態が継続することになるので，戸籍と住民票との連動が損なわれることになると考えられる。以上のような差異に基づき両者の取扱を異にするについては合理的な理由があるということができ，これをもって憲法14条１項に違反するということはできないので，控訴人らの上記主張は理由がない。
ウ 以上によれば，控訴人らの被控訴人区に対する区長に控訴人子に係る住民票の記載を命ずることを求める義務付けの訴えは，重大な損害が生ずるおそれがあるとの訴え提起の要件を欠くのみならず，区長において控訴人子に係る住民票の記載をすべきことを義務付ける根拠はないので明白性の要件も欠くことになり，不適法な訴えとして却下を免れない。
⑶被控訴人区に対する国家賠償請求（争点５）
本件規定による要式を備えない控訴人子に係る出生届を不受理とした本件不受理処分が違法でないことにつき，司法において最終的な確定判断がなされていること，その後本件規定が自由権規約等に違反すると評価されることになる事情は生じていないことは前判示のとおりであり，本件規定に基づく出生届の提出を求めることが，被控訴人区の子ども条例に違反するということもないので，控訴人らの当審における主張によって，区長の行為につき国家賠償法上の違法性があるとすることはできない。
３ 以上によれば，原判決は相当であり，本件各控訴は理由がないので，いずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
（裁判官齋藤隆飯田恭示一木文智）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報61巻2号243頁。
本文は公表資料（PDF 等）から機械的に抽出・整形したもので、改行や記号に誤りを含むことがあります。正確な文言は原本でご確認ください。