主文
一原判決を取り消す。
二被控訴人の請求を棄却する。
三訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実
第一 当事者の求めた裁判
一控訴人
主文同旨
二被控訴人
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は控訴人の負担とする。
第二 当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一当審における控訴人の新たな主張
１ 仮に、本件が民事執行法六一条ただし書の同意を必要とせずに一括売却し得る場合であり、本件建物１を売却不動産の対象から除外して本件土地及び本件建物２のみを売却した本件競売手続が民事執行法六一条の解釈を誤った違法なものであるとしても、裁判官の職務行為について国家賠償法一条一項の違法性が問題となるのは、当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をするなど付与された権限の趣旨に背いてこれを行使したと認められるような特別の事情がある場合に限られるところ、本件においては右特別の事情の主張・立証はないから、国家賠償法一条一項の違法性は問題にならない。
２ また、仮に本件競売手続が民事執行法六一条の解釈を誤った違法なものであるとしても、右誤りに対しては執行法上の手続による救済を求めることが可能であるから、裁判所みずからその誤りを是正すべき特別の事情がない本件においては、被控訴人が右救済を求めることをみずから怠った以上、損害が発生したとしても、その賠償を国に対して請求することはできない。
３ 仮に、右１、２が理由がないとしても、被控訴人は平成元年一一月六日本件建物１を代物弁済によりB社に譲渡し、同月一三日所有権移転登記手続を経由しており、本件建物１が収去された平成四年一〇月二八日の時点では既にその所有権を失っていたから、被控訴人には建物収去による損害は発生していない。
二被控訴人の反論
控訴人の当審における新たな主張はいずれも争う。
右主張２については、本件においては執行法上の救済手続は存在しないから理由がなく、右主張３については、損害は昭和六三年一〇月六日本件建物２及び本件土地の売却許可決定のなされた時点で既に発生しており、本件建物１の収去の時点で発生したものではない。
第三 証拠関係＜略＞
理由
被控訴人は、本件建物１を除外して本件建物２及び両者の敷地である本件土地を一括して売却するときは、本件建物１は本件土地に対する敷地利用権を失い買受人に対し収去義務を負い、本件建物１は経済的価値を有しないものとなるから、このような場合には、一括売却が超過売却となるとしても、民事執行法六一条ただし書にかかわらず、所有者の同意なしに一括売却するべきであり、これをしなかった担当裁判官に故意・過失があると主張する。
しかしながら、当裁判所は、当審における当事者双方の主張立証をも斟酌し、更に審究するに、右一括売却をしなかった本件担当裁判官には国家賠償法上故意・過失はなく、被控訴人の本訴請求は理由がないものと判断する。
民事執行法六一条によれば、執行裁判所は、その裁量により、利用上の牽連性のある数個の不動産を一括して売却することができるが（本文）、それが超過売却となる場合には債務者（所有者）の同意を得なければならないこととされている（ただし書）。本件においては、執行裁判所は右条項に基づき本件建物１の一括売却につき債務者（所有者）である被控訴人に対し同意するか否か意見を求め、右同意がないため本件建物１を売却対象物件から除外したことが明らかである（請求原因１の事実及び控訴人の主張（二）の事実が認められることについては、原判決理由一に記載のとおりである。）。
まず、本件建物１及び２は、昭和五九年一月一日当時既に本件土地の上に存在した区分所有建物であるが、区分所有建物と敷地利用権の分離処分を禁止している建物の区分所有等に関する法律（以下、「建物区分所有法」という。）二二条一項、三項は、同法附則五条、昭和六三年政令三三四号により昭和六三年一二月二八日以前に売却許可決定のなされた本件土地建物には適用がないから、前示本件売却が同法に違反しないことは、原判決理由二２（同八丁表八行目（編注訟務月報本号（以下月報巻号省略）・一七七六ページ上段二行目）から同九丁表三行目まで（編注・同下段二行目））に説示のとおりであるから、これを引用する。しかも、建物区分所有法二二条の適用のない区分所有建物については、その敷地のみが競売、競落された場合に右区分所有建物に法定地上権が成立するか否かにりいては見解が対立し、確立した法解釈が存在していないので、本件建物１が一括売却から除外されたことにより当然に敷地利用権を失ったことになるのか否かは執行裁判所としては、一義的に明確ではなかったといわなければならない。
そうとすると、本件担当裁判官において、被控訴人が本件建物１の収去義務を負うことを知りながら、あえて同建物を一括売却から除外したとはいえないから、同裁判官の故意の存在を認めるに足りない。
そして、【判示事項】過失の点については、そもそも、一定の法律上の問題点につき、異なる見解が対立して疑義を生じ、拠るべき明確な判例がなく、そのいずれについても、相応の論拠が認められる場合には、裁判官がそのうちのある見解を採用したとしても、それは裁判官の職務権限の裁量の範囲内に属する行為であって、その採用した見解が上級審で採用されなかったからといって、直ちに裁判官の右判断に過失があるとはいえないし、また、国家賠償法上違法な行為となるものでもないと解すべきである。本件においては、前述のとおり、区分所有建物を敷地である土地との一括売却から除外した場合に法定地上権が成立するか否かについては見解が対立しているうえ、民事執行法六一条ただし書の例外をどの範囲で認めるかについては明文がなく、解釈に委ねられていることに照らすと、仮に、執行担当裁判官が債務者（所有者）の同意なしに本件建物１を含めて一括売却した場合には、反対の解釈論の立場からその違法性を主張される可能性もあるから、本件執行担当裁判官が本件建物１を一括売却するには債務者（所有者）の同意が必要であるとした判断が裁判官としての裁量権限を逸脱し、注意義務に違反したものであるとはいえない。
以上のとおり、本件執行担当裁判官の故意・過失及び国家賠償法上の違法性を認めることはできないから、被控訴人の本訴請求は、その余の点について検討するまでもなく、理由がないというべきである。
よって、これに反する原判決を取り消し、被控訴人の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官岩佐善巳稲田輝明南敏文）
【参考】第一審（東京地裁平成三年（ワ）第一一九四四号平成五年二月九日判決）
主文
一被告は、原告に対し、金七三八万円及び内金三四四万円に対する平成三年二月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二訴訟費用は被告の負担とする。
事実
第一 当事者の求めた裁判
一請求の趣旨
１ 主文一、二項と同旨
２ 仮執行宣言
二請求の趣旨に対する答弁
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
３ 担保を条件とする仮執行免脱宣言
第二 当事者の主張
一請求原因
１ 本件建物１につき収去を命ぜられるまでの経緯
（一）原告は、別紙物件目録一記載の土地（以下「本件土地」という。）及び同土地上に建てられている一棟の建物の専有部分である同目録二１、２記載の各建物（以下「本件建物１、２」という。）を所有していたところ、昭和五八年九月二日、C組合に対する債務を担保するため、同組合に対し、本件土地及び本件建物１、２を共同担保として抵当権を設定した。
（二）東京地方裁判所八王子支部（以下「本件執行裁判所」という。）は、昭和六〇年八月一三日、C組合からの抵当権に基づく競売の申立てにより、本件土地及び本件建物１、２につき競売開始決定をし、同庁D事件として競売手続が開始されるに至った（以下「本件競売手続」という。）。
（三）本件執行裁判所は、昭和六三年三月一日から同月八日までの間の期間入札及びそれ以降の入札の売却対象物件から本件建物１を除外し、本件土地及び本件建物２のみを右売却対象物件としたところ、A社は、同年一〇月六日に本件執行裁判所から売却許可決定を受けた上、同年一一月一日、本件土地及び本件建物２の競売代金を納付して右各物件の所有権を取得した。
なお、C組合は、同年一二月一三日、本件建物１についての競売申立てを取り下げた。
（四） A社は、平成元年二月一日、東京地方裁判所八王子支部に対し、本件建物１の所有者である原告を相手方として、本件建物１の収去と本件土地の明渡しを求める訴えを提起したところ（以下「本件明渡訴訟」という。）、同支部は、同年七月一八日、本件建物１については本件土地に対する法定地上権の存在が認められるべきものとして、右請求を棄却する判決をした。
A社は、右判決を不服として控訴したところ、東京高等裁判所は、平成三年一月一七日、右法定地上権の成立を否定して同判決を取り消した上、原告に対し、本件建物１を収去して本件土地を明け渡せとの判決を言い渡し、同判決は、同年二月四日確定した。
２ 本件担当裁判官の故意又は過失
（一）故意
本件執行裁判所において本件競売手続を担当した裁判官（以下「本件担当裁判官」という。）は、本件建物１を売却対象物件から除外して本件土地及び本件建物２のみを売却対象物件として競売手続を進行させ、買受人に本件土地及び本件建物２のみを売却すれば、本件建物１の所有者である原告が本件土地に対する占有権限を喪失して、右買受人に対して本件建物１の収去義務を負わざるを得なくなることを知りながら、敢えて本件建物１を売却対象物件から除外し、本件土地及び本件建物２のみを買受人に売却した。
（二）過失
土地とその地上にある一棟の建物の専有部分である建物（以下「区分所有建物」という。）につき競売の申立てがあった場合において、土地のみが買受人に売却されると、右区分所有建物の所有者は、右買受人に対し、同建物の収去義務を負うことになるのであるから、執行裁判所は、右のような競売の申立てがあったときは、区分所有建物を売却対象物件から除外することなく、右建物と土地とを一括売却すべき義務があるというべきである。
しかるに、本件担当裁判官は、本件建物１を売却対象物件から除外し、本件土地及び本件建物２のみを売却したものであるから、同裁判官には右義務の履行を怠った過失がある。
３ 損害
本件担当裁判官の前記故意又は過失行為により、原告は、本件建物１を収去せざるを得なくなったことから、同建物の価格に相当する三四四万円の損害と、同建物の収去費用に相当する三九四万円の損害を被った。
４ よって、原告は、被告に対し、国家賠償法一条一項に基づく損害賠償として、右の損害の合計金七三八万円及び内金三四四万円に対する不法行為の後である平成三年二月五日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二請求原因に対する認否及び被告の主張
１ 請求原因１の事実は認める。
２ 請求原因２、３の主張は争う。
３ 被告の主張
以下に述べるとおり、本件担当裁判官が行った本件競売手続は、民事執行法の規定に従った適法なものである。
（一）一括売却に関する民事執行法六一条本文及び但書の趣旨からすれば、超過売却となる見込みがあり、かつ、複数の不動産の間に分離処分禁止の関係や主物・従物の関係がない場合には、債務者・所有者の意思を確認し、その同意がない限り、一括売却をすることはできないとされている。本件は、まさに右の場合に該当するものであったので、本件執行裁判所は、以下のとおり、適法に債務者たる原告の同意の有無を確認する手続をとったものである。
なお、債務者の右同意の有無を確認する手続については明文上規定はないが、この同意は、執行裁判所に対する意思表示であること、及び一括売却を実施することは、一般的には債務者にとって不利益な内容といえることから、執行裁判所に対する債務者の真正な意思表示であることを確認しうる手続であることが必要である。本件執行裁判所においては、債務者の同意を必要とする趣旨と大量の案件を迅速に処理しなければならない実務上の要請を調和させる見地から、通常、「求意見書」又は債務者に送付する期間入札の「通知書」に、一括売却に同意するか否かの意見を求める旨の記載をし、右求意見書又は通知書に関して、口頭又は電話で一括売却の申出があった場合には、同意書を提出するよう伝え、債務者の署名押印をした同意書の返送を求めることとしている。
（二）本件において、昭和六二年一二月一二日付け評価書における評価額は、本件土地が二四六六万円、本件建物１が三四四万円、本件建物２が一八二三万円であったところ、本件競売申立てにおける被担保債権及び請求債権の額は、元本二四二三万七三七三円、利息二〇万九一七二円及び右元本に対する昭和六〇年四月一六日から完済に至るまで年一八・二五パーセントの割合による損害金であることから、本件土地及び本件建物２を一括売却すれば全債権を満足するに足り、本件土地及び本件建物１、２を一括売却すると、超過売却となる見込みがあった。そこで、本件執行裁判所は、前記の手続に従い、「（３）建物（三四四万円）は所有者が希望すれば競売します。」との記載（右の「（３）建物」とは本件建物１を指す。）のある昭和六二年一二月二五日付けの期間入札の通知書を原告に送付して、一括売却に同意するか否かを確認したところ、一括売却の申し出がなかったことから、本件担当裁判官は、民事執行法六一条但書の場合に該当しないとして、本件建物１を含めた一括売却を行わないものとし、昭和六三年三月一日から同月八日までの期間入札、同年七月五日から同月一二日までの期間入札及び同年九月二〇日から同月二七日までの期間入札における売却対象物件から本件建物１を除外した。（三）以上のとおり、本件担当裁判官は、民事執行法六一条但書の規定に従い、本件建物１を売却対象物件から除外したものであるから、そのことに過失はない。
（四）また、建物の区分所有等に関する法律（以下「建物区分所有法」という。）二二条は区分所有建物と敷地利用権の分離処分を禁止しているが、同条項は、同法附則五条及び昭和六三年政令三三四号により、本件競売当時においては本件建物１及び本件土地には適用されない。したがって、右法令に照らしても、本件競売手続は適法である。
第三 証拠＜略＞
理由
一請求原因１の事実は当事者間に争いがなく、＜証拠略＞によれば、被告の主張（二）の事実が認められる。
二そこで、請求原因２（本件担当裁判官の故意又は過失）について判断する。
１ 民事執行法六一条は、不動産競売における複数不動産の一括売却を規定するが、土地と地上建物等のように利用上相互に関連する不動産については、一括売却をした方が個別売却をするよりも高額、迅速な売却が見込まれる場合があり、このような場合に一括売却を認めることが債権者、債務者双方の利益に合致するとみられること、また、一括売却を認めることは、右関連不動産の合理的活用を図ることにつながり、敷地利用権のない建物等を売却により出現させないという効用もあることから、同条本文において右一括売却の制度が設けられたものであり、他面、一括売却すれば超過売却となることが見込まれる場合に債務者の意向を無視して一括売却を実施することは、債務者の財産に対する過重な侵害となり、債務者の利益を害するおそれが生ずることとなるから、同条但書において、かかる場合には、債務者の同意を要する旨規定されているものである。
そして、同条但書の定める債務者の同意の要否に関しては、同意が得られないために売却から除外される不動産が競売後に経済的な価値を有しなくなるような場合には、同意を不要としても債務者の利益を害することはなく、かえって一括売却することが、高額、迅速な売却の実施や不動産の合理的活用という右の観点に照らして妥当といえることから、このような場合、債務者の同意なくして一括売却を行うことができるとの解釈論が広く採用されており、実務上もかかる解釈論に従った運用がなされていることが文献上窺われる。
２ ところで、昭和五八年五月二一日法律第五一号改正による建物区分所有法二二条一項、三項は、一棟の建物の専有部分全部を一人の者が所有し、その者が、その建物の敷地の所有権を有している場合には、右専有部分と敷地とを分離処分することはできない旨規定し、これによれば、同条の適用がある区分所有建物については必ず一括売却しなければならないとされるところ、同法附則一条、五条、昭和六三年政令三三四号によれば、同法二二条の規定は、昭和五九年一月一日に現に存する専有部分及びその専有部分に係る敷地利用権については、昭和六三年一二月二八日から適用するとされている。
本件においては、原告がその所有地である本件土地上に一棟の建物の専有部分全部に相当する本件建物１、２を所有していたこと、並びに本件担当裁判官が本件土地及び本件建物２につき売却許可決定をした時期が昭和六三年一〇月六日であることは、いずれも前記争いのない事実から明らかであるところ、＜証拠略＞によれば、本件建物１、２は、昭和五七年一〇月一二日には既に存在していたことが認められるから、同建物については、右売却当時において前記の改正による建物区分所有法二二条一項、三項が適用されるものではなく、したがって右担当裁判官が本件建物１を売却対象物件から除外し、本件土地及び本件建物２のみを売却したことが、建物区分所有法に違反する措置であったということはできない。
しかしながら、建物区分所有法二二条の適用がない区分所有建物であっても、これをその敷地利用権と一括売却することは、高額、迅速な売却の実施や不動産の合理的活用といった前記一括売却の趣旨に沿うものであって、それが債務者の利益を害するとはいい難いことから、前項で掲げた解釈論においては、債務者の同意を要しない一括売却の具体的な事例として、区分所有建物とその敷地利用権とを一括売却する場合を掲げているものが多い上、文献によれば、昭和五八年の右改正により建物区分所有法二二条の規定が設けられる以前においても、区分所有建物とその敷地利用権については債務者の同意を要せずに一括売却に付する運用をしていた執行裁判実務も存在することが認められるのであって、かかる解釈論及び執行実務の運用からすれば、本件においても、本件建物１を本件土地とともに一括売却するのが解釈上及び実務上妥当な措置であったというべきである。
３ もっとも、区分所有建物についてその敷地に対する法定地上権が成立することが法解釈上確定しているのであれば、債務者は同敷地の買受人から建物収去土地明渡しを求められることはないから、常に必ずしもこれを一括売却しなければならないとはいいきれないこととなる。しかし、建物区分所有法二二条が適用されない区分所有建物についてその敷地のみが競売・競落された場合に、右区分所有建物に法定地上権が成立するか否かについては、本件明渡訴訟の第一審判決と第二審判決とで前記のとおり異なる見解が示され、右第二審において右の法定地上権の成立が否定されたように、少なくとも右区分所有建物について法定地上権が成立するとの法解釈が確定していたとはいえない。
したがって、執行裁判所としては、このような観点から、万一法定地上権が否定された場合に債務者に加重な損失を与えることのないよう考慮した上で、一括売却をする必要性の有無を検討すべき義務があるというべきであり、本件においては、法定地上権の成立が否定された場合には、本件建物１は実質的に無価値となり、更には原告は同建物を収去する費用も負担せざるを得なくなるのであるから、本件建物１が一括売却されその代金を原告が取得する場合と比べ、原告に著しい不利益が生じることは明らかであって、これを一括売却すべき必要性があったものと認められる。
４ 以上の事情を総合すると、本件担当裁判官において原告が本件建物１の収去義務を負わざるを得なくなることを知りながら敢えて同建物を一括売却から除外したとまで認めるに足りる証拠はないものの、前記説示の一括売却制度の趣旨及びその解釈、並びに同制度についての執行実務の運用、更には右にみた法定地上権の成否の検討を含めた一括売却の必要性を考慮すべき、執行裁判所に通常要求される注意義務に照らせば、本件担当裁判官には、本件建物１を本件土地とともに一括売却すべき義務があったのにこれを怠った過失があったものといわざるを得ない。三請求原因３（損害）につき判断するに、前認定のように本件建物１は本件競売手続において三四四万円と評価されていたのであるから、原告はこれを収去せざるを得なくなったことにより右同額の損害を被ったものと認められ、＜証拠略＞によれば、同建物の収去に要することが見込まれる費用は三九四万円であり、原告はこれを支出せざるを得なくなったことにより右同額の損害を被ったものと認められる。
四以上によれば、原告の本訴請求は理由があるのでこれを認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。なお、仮執行宣言についてはその必要がないものと認めこれを付さないこととする。
（裁判官大和陽一郎山田俊雄内田博久）
別紙物件目録一、二＜略＞
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報40巻8号1764頁。
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