主文
１ 原告の請求をいずれも棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
被告は，原告に対し，1448万3227円及びこれに対する平成18年２月10日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要
本件は，温泉旅館の露天風呂付近で除雪作業をしていた原告が，同旅館の裏山斜面で発生した雪崩（以下「本件雪崩」という。）により，外傷性頸肩腕症候群等の傷害を負い，治療費等の損害を被ったことについて，この事故は，被告が所有・占有し管理する国有林野である上記温泉旅館の敷地ないし上記裏山斜面の設置及び管理に瑕疵があり，また，被告が，故意・過失により雪崩の危険に対処する注意義務を怠ったことによるものであるとして，被告に対し，主位的には国家賠償法１条１項又は２条１項に基づき，予備的には民法717条１項に基づき，損害の賠償と，本件雪崩発生の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１ 争いのない事実等
以下の事実は，当事者間に争いがないか後掲各証拠又は弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
（１） 当事者等
ア 原告は，〈住所略〉において塗装業を営む者であるが，冬期は，建設現場でとび職などをするほか，近年は，おおむね20日間前後，後記の訴外有限会社Ｄにおいて，除雪作業に従事していた（〈証拠略〉）。
イ Ｅ温泉は，秋田県仙北市〈住所略〉に所在するものであるが，Ｆ温泉郷の温泉の一つとして，約350年とも言われる歴史を有する秘湯であり，平成４年に，大手出版社の特集企画「温泉100選・露天風呂の部」において，第○位に選ばれている。やはりＦ温泉郷に属するＧ温泉を経営していたＨ（以下「Ｈ」という。）は，昭和56年，開業以来Ｅ温泉の筆頭株主であったＩ（以下「Ｉ」という。）から同温泉の経営権を譲り受け，平成元年８月１日，訴外有限会社Ｄ（以下「Ｄ」という。）を設立して同温泉の経営を引き継ぎ，平成６年には，本館に向かう道の1.5km手前に別館・山の宿を開いた。
Ｄは，従前は，11月から５月初旬までの冬期については，積雪のため営業を休止していたが，平成６年から平成７年の冬以降，冬期も営業をするようになった（〈証拠略〉）。
（２） Ｄ及びその周辺の状況
Ｄ及びその周辺の状況は，別紙１〈略〉のとおりであり，Ｄの所在地及びその裏山斜面は国有林である（以下，Ｄの裏山斜面を「本件裏山斜面」という。）。
本件裏山斜面は，勾配約30度から50度（本件雪崩発生箇所の平均勾配は約35.7度ないし38.4度である（〈証拠略〉））の斜面であり，ブナ，ミズナラ，灌木類が生育し，下層はネマガリタケ，マイズルソウ等が生育している。また，後記のとおり，本件裏山斜面の一部は，斜面の崩壊のため，露出した岩盤が風化し，風化岩屑が浮き石状に散在している（〈証拠略〉）。
Ｄは，別紙１〈略〉のとおり，本件裏山斜面付近に温泉旅館の施設を有しており，本件裏山斜面直下の位置に，女性用露天風呂（大白の湯。以下，単に「大白の湯」という。），黒湯，白湯，混浴露天風呂等を設置していた。
なお，昭和34年及び昭和48年には，既に，現在の１号館，管理棟，本陣に相当する建物が存在し，本件裏山斜面直下に，現在の黒湯及び白湯に相当する施設が存在していた（〈証拠略〉）。
（３） Ｄに対する国有林野の使用許可と被告の管理
被告の林野庁東北森林管理局秋田森林管理署長（以下，林野庁東北森林管理局秋田森林管理署を「秋田森林管理署」という。）は，Ｄに対し，国有財産法18条６項（当時は同条３項による）に基づき，Ｄの所在する土地（面積12,222m2。別紙２〈略〉の塗りつぶした部分等）を，温泉敷地として使用許可している（以下，使用許可されている土地を「本件使用許可地」という。）。なお，Ｅ温泉に対する国有林野の使用許可は，遅くとも昭和49年にはされていた（〈証拠略〉）。
国有林野の管理経営に関する法律（以下「国有林野管理経営法」という。）は，国有林野の管理について，その使用収益，使用許可等についての規制を設け，また，国有林野の借受人又は使用者に対し，その借受地，使用地の区域内の国の所有に係る立木等の地上物件に被害が発生し，又は発生するおそれがある場合には，その届出義務を課し，また，利用状況の報告，資料の提出義務を課すなど，国有林野の管理処分について特別な規制を設けるなどしており，秋田森林管理署長は，これらの定めに従い，本件裏山斜面及び本件使用許可地を管理している。
（４） 本件裏山斜面及び本件使用許可地の雪崩危険箇所指定
本件裏山斜面及び本件使用許可地は，旧建設省砂防部傾斜地保全課長依頼文書「雪崩危険箇所の指定について」（平成12年２月16日付け建設省河傾発第４号）において示された点検要領に基づく都道府県の調査により，雪崩危険箇所として把握されている。上記調査は，豪雪地帯対策特別措置法２条１項に基づく豪雪地帯指定市町村において，斜面勾配15度以上かつ高さ10ｍ以上を有する斜面上部の勾配15度未満となる地点を見通したときに18度以上の角度を有する範囲を「雪崩危険区域」，雪崩危険斜面のうち，過去の雪崩発生域，斜面勾配25ないし45度，裸地・草地・樹木密度が低い範囲を「雪崩発生域」とそれぞれ定義した上で，上記雪崩発生区域内に存在する人家，公共的施設等の数により，「雪崩危険箇所（Ｉ）・（II）及び雪崩危険箇所に準ずる斜面（III）」に区分し，当該箇所を把握したものである。そして，上記調査における「雪崩危険箇所（Ｉ）」をいわゆる雪崩危険箇所とするとともに，国は，都道府県に対し，関係市町村及び住民に雪崩危険箇所の周知徹底を図るなど，雪崩災害防止に万全を期すために調査結果を活用するよう依頼している（〈証拠略〉）。
林野庁も，今後の治山事業計画の樹立等に資することを目的として，「なだれ危険箇所点検について」（昭和61年３月20日林野治第827号）及び「なだれ危険箇所の再点検について」（平成９年４月23日林野治第895号）に基づき，雪崩危険箇所の調査を実施した。上記調査は，調査対象地における過去の雪崩履歴について地元住民からの聴取調査，地形，植生及び積雪深を点数化して集計し，ＡないしＣのランクによって示したもので，本件裏山斜面及び本件使用許可地も，この作業の結果，「なだれ危険箇所」として把握されたものである。なお，林野庁が所管する国有林野のうち，積雪の多い近隣の３森林管理局（北海道，東北，関東）において，上記調査で「なだれ危険箇所」とされた箇所は493か所であり，そのうち，秋田森林管理署の所管地にあるものは，本件裏山斜面及び本件使用許可地を含め，14か所である。また，本件裏山斜面及び本件使用許可地は，上記調査により，危険度ランクＡとなっている。
なお，雪崩（なだれ）危険箇所（以下，単に「雪崩危険箇所」と表記する。）493か所のうち，平成９年度から平成18年度までの間で実際に雪崩が発生した場所は７か所であり，発生率は1.4％である。雪崩危険箇所のＡないしＣのランクに区分された場所における雪崩発生数及び雪崩発生率は，危険度ランクＡについてみると，その数は94か所であり，発生数は３件，発生率は3.2％，危険度ランクＢについてみると，その数は176か所であり，発生数は４件，発生率は2.3％，危険度ランクＣについてみると，その数は223か所であり，発生数は０件，発生率は０％となっている。
（５） 本件裏山斜面における斜面崩壊
平成15年から平成16年ころ，本件裏山斜面上部東側（別紙１〈略〉の「Ａ崩壊地」と表示した部分。以下「Ａ崩壊地」という。）及び同所から約40ｍ北側の斜面（別紙１〈略〉の「Ｂ崩壊地」と表示した部分。以下「Ｂ崩壊地」という。また，Ａ崩壊地とＢ崩壊地を併せて「本件各崩壊地」という。）において，斜面の崩壊が発生した。秋田森林管理署は，本件各崩壊地に関し，平成16年度から，Ｅ災害関連緊急治山事業を施行し，Ａ崩壊地については，不安定土砂の固定と，積雪のグライドを抑止して植栽木の育成条件を整えるため，コンクリート土留工，木製雪崩防止枠工を施工し，Ｂ崩壊地については，雪崩の防止と裸地化した山腹斜面の復旧を図るため，雪崩防止吊枠工，高強度ネット設置工，硬質土壌植生マット工を施工した（〈証拠略〉。以下，これらの工事を「本件各崩壊地治山事業」といい，その際設置された木製雪崩防止枠工及び雪崩防止吊枠工を「雪崩防止工」という。）。
工期は，平成17年３月17日から平成18年３月24日までであったが，本件雪崩発生までに完成していた。
（６） 本件雪崩当時の気象状況
平成17年12月から平成18年２月にかけて，例年より積雪が多かったところ，気象庁は，平成17年12月から平成18年４月までの期間の総積雪量につき，積雪を観測する339地点のうち23地点で，これまでの積雪の最大記録を更新したこと，平成17年12月の積雪量につき上記観測地点のうち106地点で，平成18年１月の積雪量につき上記観測地点のうち54地点で，同年２月の積雪量につき上記観測地点のうち18地点で，同年３月の積雪量につき上記観測地点のうち４地点で，同年４月の積雪量につき上記観測地点のうち17地点で，それぞれ過去に観測された最大の積雪量を上回る積雪量が観測されたことを公表し，上記期間の記録的な大雪を「平成18年豪雪」と命名した。
Ｄでは，平成17年12月から，午後11時から翌日午前７時まで，露天風呂等に柵を建てるなどし，客が入れないようにしていた。Ｄの従業員であるＪ（以下「Ｊ」という。）は，積雪深について，例年は３ｍくらいであるが，本件雪崩の年は３ｍ50cmくらいあったと述べている（〈証拠略〉）。
秋田地方気象台田沢湖観測所（観測地点は仙北市〈住所略〉である（〈証拠略〉）。また，本件裏山斜面は，この田沢湖観測所から，直線距離で12.3km離れており，標高は田沢湖観測所よりも470ｍ高い。）の記録によれば，平成18年１月31日から同年２月６日の間は，最高気温が−0.5度から−4.2度となる真冬日が続き，連日のように降雪があった（〈証拠略〉）。
なお，秋田地方気象台のデータは，気象庁のホームページの「過去の気象データ検索」においてインターネット上で公開されているところ，これらのデータは，毎日14時に更新されている（〈証拠略〉）。
同年２月７日から同月８日は，同市〈住所略〉において，最高気温は，0.7度ないし0.3度に上昇し，寒気が緩んだが，同月７日以降も降雪が続いた。
同月９日は，降雪が続き，再び冷え込み，最高気温は，同市〈住所略〉において，−2.5度となった。
同月10日は，同市〈住所略〉において，午前１時時点で気温は−6.8度であったが，時間を追って徐々に上昇し，正午には０度となった。なお，秋田県仙北地域振興局によるＤ周辺の気温データ（観測場所は，後記の秋田県雪情報システムと同じと推認される。）によれば，同日午前零時には気温は−９度であったが，同日午前10時には−3.4度に上昇している（〈証拠略〉）。
本件裏山斜面の近隣の積雪状況についてみると，秋田県仙北地域振興局の秋田県雪情報システムによる気象観測によれば（観測地点は，同市〈住所略〉のＦキャンプ場内（〈証拠略〉）。なお，同地点はＤの南方約1.1kmに所在する。），積雪深は，同月１日午前８時には204cm，同月７日午前８時には220cm，同月８日午前８時には232cm，同月９日午前８時には237cm，同月10日午前８時には259cmに達した（〈証拠略〉）。また，秋田県雪量観測所の記録によれば，同月９日午前零時ころには約230cm前後であった積雪深が，同月10日午前２時ころには約240cm強に，本件雪崩発生時には約270cm強にまで増加した（〈証拠略〉）。なお，Ｊは，本件雪崩発生前日の前夜８時ころから当日の発生時までに新雪が約50cm積もったと述べている（〈証拠略〉）。
秋田地方気象台は，同日午前８時55分，秋田県内全域に雪崩注意報を発令した。なお，雪崩注意報の発令基準は，積雪の性質の地域性を考慮して各地方気象台ごとに異なる基準が定められているところ，秋田地方気象台における雪崩注意報の発令基準は，[1]山沿いで24時間降雪の深さが40cm以上又は[2]積雪の深さが50cm以上で日平均気温が５度以上の日が継続した場合である（〈証拠略〉）。平成17年12月から平成18年４月末までの151日間において，秋田地方気象台から雪崩注意報が発令された回数は20回，120日であり，平成17年12月10日以降は，ほぼ連日雪崩注意報が発令されていた（〈証拠略〉）。
（７） 本件雪崩の発生と原告の被害状況
ア 原告は，平成18年２月10日，訴外Ｋ（以下「訴外Ｋ」という。）と共に，Ｄの別館において除雪作業をしていたが，Ｄの指示により，同日午前９時50分ころから，訴外Ｋと共に，本館において，源泉から湯を引く樋の除雪作業を行った（〈証拠略〉）。
イ 同日午前11時過ぎ，本件裏山斜面において，３回にわたり，表層雪崩（本件雪崩。以下，これらの各雪崩を，時間の早い方から順に「雪崩[1]」，「雪崩[2]」，「雪崩[3]」という。）が発生した。
まず，同日午前11時20分ころ，雪崩[1]が発生し，その20分ないし25分後に，雪崩[2]及び[3]が発生した。各雪崩の滑走区は，おおむね，別紙１に「[1]」，「[2]」，「[3]」と記載したとおりである。ただし，発生地点を厳密に特定するものではない。本件雪崩により，Ｄの露天風呂，その隣にある内風呂などが埋没し，建物内にも雪崩が流入して，部屋内，廊下が被災するなどし，原告及び訴外Ｋのほか，入浴客ら多数名が被害を受けた。
訴外Ｋは，本件雪崩の６時間後，大白の湯の湯船において発見されたが，死亡した。原告は，本件雪崩の４時間後，大白の湯付近（別紙１〈略〉の「原告発見場所」）で発見され，救出された（〈証拠略〉）。
ウ 独立行政法人防災科学技術研究所雪氷防災研究センターが同月11日に行った調査によれば，本件雪崩現場から約150ｍ離れた平坦な林間地において，積雪深283cm中，261cmから283cmまでの間は本件雪崩発生後の新雪，193cmから261cmまでの間は本件雪崩発生前に積もった新雪であり，207cmから209cmが後述するいわゆる弱層であり，本件雪崩により流下した雪の総量は約5000m3であった。
本件雪崩は後述するいわゆる表層雪崩であるが，そのうち，積雪内部の弱層の上の積雪過重が増して発生するタイプの雪崩と，短時間に大量の積雪があったときに新雪層が自らの重みで崩れるタイプの雪崩の，いずれであるか特定は困難とされた（〈証拠略〉）。
（８） 本件雪崩後の事情
本件雪崩後，仙北市等関係市町村やＦ温泉組合から，ＤがあるＦ温泉郷を始めとする十和田八幡平国立公園内の宿泊施設等付近の雪崩危険箇所につき，雪崩予防柵設置の要望が出された。秋田森林管理署は，本件雪崩により温泉施設が一部崩壊し，死者１名，負傷者16名となる災害が発生したことを受け，当該箇所は豪雪地帯であり今後の積雪・気象状況による危険性が極めて高いため，早急に雪崩防止施設の設置が必要として，平成18年度Ｅ災害関連緊急治山事業を施行し，雪崩予防柵を施工した。上記工事は平成18年10月５日から施工され，２年度にわたった（〈証拠略〉）。
２ 争点とこれに対する当事者の主張
（１） 国家賠償法２条１項の責任
（原告の主張）
ア 公の営造物
（ア） 「公の営造物」の意義について
国又は公共団体の所有する物又は管理する物は，すべて「公の営造物」に該当する。そして，林野庁は，本件裏山斜面を国有林野として所有し，秋田森林管理署は，本件裏山斜面を管理しており，本件裏山斜面は「公の営造物」に該当する。
（イ） 公の営造物を直接公の目的に供されるものと解した場合の「公の営造物」の該当性
ａ 本件使用許可地の「公の営造物」該当性
仮に，公の営造物とは，直接に公の目的に供されるものをいうとしても，本件使用許可地は，国民の保健休養，観光，レクリエーションなど，国民の保健と福祉に寄与する「森林レクリエーション事業」の用に供され，温泉入浴，宿泊，遊歩道等の散策・森林浴，山菜採り，登山の基地などとして，国民の直接の利用に供され，しかも，秘湯ブームにより，全国から多数の国民が押し寄せており，直接に公の目的に供されているものである。
ｂ 本件裏山斜面と本件使用許可地の一体性
そして，本件裏山斜面は，[1]その下部が本件使用許可地に含まれており，Ｄの露天風呂，内風呂等の温泉施設は，本件裏山斜面とその樹木による遮へい効果及び自然景観を取り入れる必要があること，[2]本件使用許可地と本件裏山斜面は一体として雪崩危険箇所に指定されていること，[3]戦後雪崩予防柵が設置されていること，[4]本件雪崩発生の前年12月までに，温泉施設及びその利用者を保全するため，本件裏山斜面に存した崩壊地に崩壊・雪崩防止等の緊急治山事業が施工されていること，[5]大勢の公衆が利用するＤがある本件使用許可地と，これを直撃する斜面崩壊及び雪崩の危険性がある本件裏山斜面の安全管理を分離して「公の営造物」を論ずるのは不合理であり，雪崩と崩壊の危険防止なくして森林レクリエーション事業の安全は成り立たないことなどから，本件裏山斜面は，本件使用許可地と密接不可分の関係にあるというべきであり，本件裏山斜面もまた直接に公の目的に供されている公の営造物に該当する。
ｃ 被告の主張に対する反論
（ａ） 被告は，Ｄは，民間企業が主体となって経営するものであり，被告が直接公の目的に供しているものではないと主張する。
しかし，被告は，Ｄの営業活動を被告の森林レクリエーション事業に合致するものとして使用許可しており，被告が用地を提供し，Ｄが温泉入浴，宿泊の事業を実施し，宿泊者・入浴者・訪問者らに，被告の国有林野における遊歩道の散策，森林浴，登山など森林レクリエーションに便宜を提供し，被告はＤの売上高等を基準とする使用料を徴収して営利活動の実質上の分配にあずかるなど，双方が共同で森林レクリエーション事業を行っているのであるから，本件使用許可地は直接に公の目的に供されるものといえる。
（ｂ） また，被告は，本件裏山斜面と本件使用許可地の一体性を否定する。しかし，使用許可書は，本件使用許可地の面積を，本件裏山斜面の一部を含めて12,222m2と算定するなどしており，前記のとおりＤの温泉施設が本件裏山斜面の自然景観等を取り入れていることからも，本件使用許可地と本件裏山斜面の下部とは，使用許可において，一体として取り扱わざるを得ないものである。
また，被告は，戦後，本件裏山斜面の中腹に防護柵を設置し，本件雪崩後も雪崩予防柵を設置するなど，管理上もこれを一体として取り扱ってきた。公衆の出入りする雪崩危険箇所下部を使用許可し，使用料を徴収しながら，連続する雪崩危険箇所上部の雪崩発生地の管理は全く別というのは雪崩の危険から国民の生命・安全を守るという観点を忘却した余りにも形式的・表面的な議論である。雪崩の危険を予防する措置・対策を行ってこそ森林レクリエーション事業の安全が成立するというべきである。
イ 設置管理の瑕疵
（ア） 公の営造物の設置又は管理の瑕疵とは，営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいい，かかる瑕疵の存否については，当該営造物の構造，本来の用法，場所的環境及び利用状況等諸般の事情を総合考慮して具体的，個別的に判断すべきである。本件の場合，本件雪崩発生後，直ちに雪崩予防柵が設置されたのであるから，本件裏山斜面及び本件使用許可地の管理に瑕疵があったことが一応推定されるが，後に詳述するとおり，戦後に雪崩防護柵が設置され，効果を挙げていたこと，同柵朽廃後，雪崩が発生していたこと，本件使用許可地と本件裏山斜面の一体性，本件裏山斜面の急峻地形，全層雪崩等を原因とする本件各崩壊地の形成，本件各崩壊地に関する本件各崩壊地治山事業も十分なものでなくかえってその際設置された雪崩防止工の下部に雪崩発生の危険を生じさせるものであったこと，本件裏山斜面直下には全国的に著名なＤの女性用露天風呂である大白の湯，混浴露天風呂等の多数の利用に供せられる施設が密集していること，特別豪雪地帯・雪崩危険箇所指定等の厳しい自然・地形環境，被告は本件雪崩後に雪崩防護柵を設置していることなどの事実に照らすと，被告は，Ｄの冬期営業開始後，遅滞なく本件裏山斜面に雪崩予防柵を設置すべきであったものであり，本件裏山斜面は営造物が通常有すべき安全性を欠いていることが明らかであって，本件裏山斜面の設置又は管理には瑕疵があるというべきである。
（イ） 被告の主張に対する反論
被告は，大東水害訴訟最高裁判決を援用して，財政的・技術的制約を理由に，国有林野の安全性としては，上記制約の下で一般的に施行されてきた治山事業による雪崩防止施設の整備の過程に対応する過渡的な安全性をもって足りること，本件雪崩発生の予見可能性がなかったことなどを主張する。
しかし，被告は，戦後，未だＤが冬期営業をしていない時期に，温泉の湧出口等を雪崩から防護するために防護柵を設置した経緯があることによれば，雪崩発生の予見可能性はあったというべきで，平成７年以降は，冬期営業開始により本件使用許可地等の利用状況が一変したのであるから，遅滞なく雪崩防護柵を再建・再設置すべきであった。また，雪崩の予見可能性については，裁判例においては，定性的要因を検討して予見可能性を認めるものがあるところ，本件においては，後記のとおり，表層雪崩発生のおそれが極めて大きかったのであるから，秋田森林管理署長は，本件雪崩発生について予見可能性があったものである。
（被告の主張）
ア 公の営造物
（ア） 「公の営造物」の意義と本件裏山斜面の該当性
公の営造物とは，「国又は公共団体等の行政主体により直接に公の目的に供用される有体物及び物的施設」をいう。
本件雪崩発生場所である国有林野は，それに係る事業が国の企業に該当するところから，国有財産法にいう行政財産のうち企業用財産に該当するところ（国有財産法３条２項４号），直接的には「森林経営の用」に供されるものであり（国有林野管理経営法２条１号），国有林野の管理を通して国民の福祉に寄与することを目標としているものであって（同法３条），間接的に公の用に供されるに過ぎないものであるから，公の営造物に該当しない。
（イ） 原告の主張に対する反論
原告は，本件使用許可地が公の営造物であることを前提に，これと一体の関係にある本件裏山斜面も公の営造物であると主張する。
ａ しかし，まず，本件使用許可地は，以下のとおり，公の営造物ではない。
（ａ） 「レクリエーションの森」について
本件使用許可地は，国有林野管理経営規程13条５項に基づき，「レクリエーションの森」に選定されているが，「レクリエーションの森」は，自然景観等のレクリエーション資源の特色や利用の形態に応じて「自然休養林」，「自然観察教育林」，「風景林」，「森林スポーツ林」，「野外スポーツ地域」，「風致探勝林」，「レクリエーションの森施設敷」の７種類に区分されるところ，Ｄの温泉敷地のレクリエーションの森の区分は，「レクリエーションの森施設敷」である。これは，Ｄ周辺の国有林野は，上記の１から６までの区分に該当しないものの，Ｄは，350年以上の歴史があるものとされ，当該森林が国有林として管理・経営されるはるか以前から当地に存在し，多くの人々が訪れていたという経緯，実態にかんがみ，特例的に，その敷地を温泉施設の用に供することとし，単独でレクリエーション施設の用に供される「レクリエーションの森施設敷」として指定したものであり，被告は，本レクリエーションの森において，レクリエーション利用を目的とした遊歩道，東屋，樹木園等の施設整備を行っていない。したがって，周囲の国有林野の景観などがＤの経済的価値を高めている事実は否定しないものの，原告の主張するような遊歩道での散策，山菜採り等が行われることは想定されていない。
（ｂ） Ｄの温泉施設は被告が直接に公の目的に供しているものではないことについて
Ｄの温泉施設の設置及び管理の主体は，有限会社Ｄという営利企業であり，国が直接に公の目的に供していないことは明らかであり，公の営造物に該当しない。原告は，被告が使用料を徴収していることを主張するが，国の財産は，国民共通の財産であり，法律に基づく場合を除く外，適正な対価なくしてこれを貸し付けてはならず（財政法９条１項），道路等の公共的な施設の用に供する場合においても，基本的に使用料を徴収することとされており，温泉施設敷として国有林野の使用許可を行っているＤについても，この基本的考え方に基づき，適正な使用料を徴しているものである。Ｄに係る使用料については，Ｄの収益を基に算出しているところであるが，これは，公衆のレクリエーションのため営利を目的として事業を行っている場合は，使用地が観光地等特殊な環境にあり，一般的な森林原野に比べて土地の価値が高いこと，国有林内に点在し，民有地に適切な取引事例を求めることが困難な場合が多いことから，事業者の収益を基に適正な価格を算定することとしているものであり，「営利活動」からの分配を受けるといった性格のものではない。
ｂ 仮に，本件使用許可地が公の営造物に該当するとしても，以下のとおり，本件使用許可地と本件裏山斜面は一体的に取り扱われることはない。
すなわち，本件使用許可地については，施設敷として最小限の区域としているところであり，本件裏山斜面を含む広大な区域を一体的に使用許可している事実はない。原告は，使用許可書の添付図面に基づき，本件使用許可地が標高640ｍに達していると主張するが，当該図面は国有林野使用許可書の添付図面として，コンパス測量した本件使用許可地の位置を２万分の１の図面上に図示したものであるところ，本コンパス測量においては，標高に係る測量は実施していないところであって，これをもって，本件使用許可地の標高を論じることは適切ではない。ちなみに，仮に，本測量成果を千分の１の図面上に図示した場合には，本件使用許可地の標高は，おおむね620ｍ以下の平坦部分に含まれることとなり，これは現地の状況とも一致しており，本件使用許可地と本件裏山斜面は標高差からみても一体とみることはできない。
本件裏山斜面については，本件使用許可地の区域外であり，「レクリエーションの森」指定も行っておらず，管理上もこれを一体として取り扱ってきた経緯等はない。本件使用許可地と本件裏山斜面が雪崩危険箇所として一体的に指定されていることと，両地が一体となって直接公の目的に供されているかどうかについては，全く観点を異にする問題である。
ｃ 以上のとおりであるから，本件使用許可地は公の営造物に該当せず，仮に該当するとした場合でも，本件裏山斜面が本件使用許可地と一体であるとして公の営造物に該当することにはならない。
イ 設置管理の瑕疵
本件裏山斜面はそもそも公の営造物に該当しないが，仮にこれが公の営造物に該当するとしても，以下のとおり，（ア）そもそも本件雪崩発生現場の安全性は一般的に施行されてきた治山事業による雪崩防止施設の整備の過程に対応する過渡的なもので足りることに加え，（イ）本件雪崩発生当時，その防止措置を講ずべき緊急性はなく，秋田森林管理署長が本件雪崩発生を予見することはできなかったことなどを考慮すると，本件雪崩発生現場は国有林野として通常有すべき安全性を備えており，その管理に瑕疵はなかったものというべきである。
（ア） 自然公物の過渡的安全性
国家賠償法２条１項にいう営造物の設置又は管理の瑕疵とは，営造物が通常有すべき安全性を欠く状態をいうところ，瑕疵の存否については，当該営造物の構造，用法，場所的環境及び利用状況等諸般の事情を総合考慮して具体的個別的に判断すべきである。これに加えて，自然公物である国有林野は，冬期に雪崩等の自然的原因による災害をもたらす危険性を内包している。そして，雪崩防止措置等の治山事業の実施については，財政的，技術的制約が存するため，すべての国有林野について通常予測し，かつ，回避し得るあらゆる自然災害を未然に防止するに足る治山施設を完備するには，相当の期間を必要とするから，国有林野の安全性としては，上記制約の下で，一般的に施行されてきた治山事業による雪崩防止施設の整備の過程に対応する過渡的な安全性をもって足りるというべきである。
（イ） 本件雪崩発生当時，防止措置を講ずべき緊急性はなく，本件雪崩発生を予見することはできなかったこと
後に詳細に述べるとおり，本件裏山斜面ではこれまで一度も雪崩が発生したことはなかったこと，過去に雪崩防護柵が設置されたこともなかったこと，雪崩発生の危険性が存在する具体的予見可能性もなかったこと，Ｄ等から被告に対して雪崩の危険性の通報などもなかったことなどから，本件裏山斜面に雪崩防護柵を設置する義務が生じていたとはいえないことは明らかであり，本件裏山斜面の管理に瑕疵があったとはいえない。
（２） 国家賠償法１条１項の責任
（原告の主張）
被告には，以下のとおり，本件雪崩による災害の発生を回避するための措置を講ずる作為義務があったのに，これを怠ったものであり，国家賠償法１条１項の違法性がある。
ア 秋田森林管理署長の職務上の義務
（ア） 秋田森林管理署長には，条理上，本件雪崩による災害の発生を回避するため，Ｄへの立入禁止の措置などを講ずる作為義務があったこと本件使用許可地については，後記のとおり，本件裏山斜面における雪崩の発生による危険性が存したものであり，一度このような災害が発生するならば，Ｄの従業員，宿泊客等の生命・身体等に対する重大な結果を招来するおそれが多分にあったのであるから，秋田森林管理署長においては，その使用を許可するに当たって，本件使用許可地の温泉敷地としての安全性を検討するにとどまらず，使用許可後においても，本件裏山斜面及び本件使用許可地の管理者として，少なくとも，Ｄの危険性を警告し，必要に応じてＤの従業員，宿泊客等の退避を勧告するなど適宜の措置を講じて被害の発生を未然に防止すべき義務が条理上認められるというべきである。
特に，本件裏山斜面は雪崩危険箇所の指定を受けていること，本件使用許可地は，有償の使用許可であり，売上高，設備投資額を基礎として年間300万円から500万円の使用料が支払われていること，本件使用許可地は，国民の保健休養，観光，レクリエーションなど，国民の保健と福祉に寄与する「森林レクリエーション事業」の基地として，一般公衆の用に供され，さらには，平成７年度からは冬期営業も開始されていることなどの事情があり，秋田森林管理署長には管理者として避難措置等を講ずる作為義務が存在することは明らかである。
（イ） 被告の主張に対する反論
被告は，Ｄに対する使用許可書の規定などを理由として，被告には本件使用許可地の使用及び立入りを禁止する措置を講ずる権限はないと主張する。
しかし，民間人に対する使用許可書の規定を理由に第三者に対して本件裏山斜面及び本件使用許可地の管理者であることを否定することはできない。
また，使用許可書11条１項は，「森林管理署長は，使用許可物件につき随時実地に調査し，若しくは使用・管理状況その他の事項について報告を求め又はその維持若しくは使用に関し指示することができる」と定め，同条２項は，「事業者は，前項の規定による調査を拒み・報告を怠り・又は指示に違反してはならない」と定めており，秋田森林管理署長が事業者の使用に関し指示することができることを規定している。したがって，使用許可物件の使用に関する指示として，安全管理のため，露天風呂など施設の使用に関しても，一時的ないし部分的制限などの必要な指示ができるものである。東京高裁昭和56年11月13日判決によれば，被告の条理上の安全管理責任が，無償の使用許可によって免除されないことは明らかであるところ，本件では，有償の使用許可であるから，この理はより強く妥当する。使用許可書15条前段は，事業者の災害等の防止義務として，災害等が発生し又は発生のおそれがある場合について，事業者の届出義務を規定するが，この届出義務と秋田森林管理署長の使用許可物件に係る安全管理責任は併存しない関係になく，この規定を根拠にして秋田森林管理署長の責任を否定するのは論理の飛躍である。また，同条後段は，災害等が発生し又は発生のおそれがある場合における事業者の措置義務を定めるが，被告は，本件雪崩事故後に本件裏山斜面に雪崩予防柵を設置しており，本件裏山斜面について雪崩防止の措置義務があることを自認したものである。また，使用許可書は，森林管理署長の許可なしに使用許可物件の形状を変更することを禁ずる（９条５号）などしているが，これらの諸規定も，被告の安全管理責任が使用許可によって免除されないことを示している。
したがって，本件使用許可書15条を根拠に秋田森林管理署長の一次的な安全管理責任を否定する主張は理由がない。
また，被告は，災害対策基本法上の義務について，本件裏山斜面を含む地域における避難勧告及び指示並びに警戒区域設定及び立入制限措置等の実施責任者は仙北市長であると主張する。
しかし，法令上，仙北市長に責任があるとしても，そのことは秋田森林管理署長の上記義務を免除するものとはいえず，むしろ，具体的状況に応じ，秋田森林管理署長と仙北市長らが協力・提携して災害防止に当たるべきである。
イ 義務違反
以下のとおり，被告には，本件雪崩発生について予見可能性があり，かつ，Ｄに対する規制措置によって本件雪崩事故発生の結果を回避することが可能であったものであり，上記措置を執らなかったことは職務上の義務に違反するものである。
（ア） 予見可能性
ａ 予見の主体
林野庁は，長年の冬期事業の経験を有し，雪崩危険箇所について点検を重ね，危険度ランクを設定している。したがって，林野庁と豪雪地帯の地方支分部局は，雪崩発生について高い知見を有している。
秋田森林管理署は，東北森林管理局管内にあり，仙北市田沢湖田沢字高屋に田沢森林事務所を有し，同事務所がＦ温泉地区の最寄りの森林事務所となっている。
ｂ 本件雪崩発生の定性的な予見可能性
以下の諸事実から，被告には本件雪崩発生の定性的な予見可能性があった。
（ａ） 地形的要因
本件裏山斜面は，特別豪雪地帯のＦ温泉地区に所在し，勾配約40度の急斜面であるため，本件裏山斜面及び本件使用許可地は，雪崩危険箇所に指定されていた。林野庁の調査によれば，本件雪崩危険箇所は，危険度ランクＡとされていた。
（ｂ） 過去の雪崩発生
本件裏山斜面は，寝泊まりの湯守りによって表層雪崩が観察され，営林署の協力によって雪崩防護柵が設置されたことがあった。平成５年にも，たまたま見回りに来たＨによって，表層雪崩が観察された。毎年，融雪期に女性専用露天風呂の上部斜面で小型の全層雪崩が発生していた。また，後記のとおり，積雪のグライド（滑り）と雪崩による斜面崩壊も発生していた。
（ｃ） 斜面崩壊
本件各崩壊地治山事業の設計書には，本件各崩壊地について，地形的要因と脆弱な地質条件に近年の大雨や融雪期の雪崩が相まって，比較的表層の浅い場所で崩壊が発生したものであること，崩壊後は，露出した岩盤が風化を受けて，さらに積雪のグライドや雪崩によって，徐々に荒廃を助長している旨指摘されており，同文書によれば，本件各崩壊地の崩壊の前後に，融雪期の雪崩，積雪のグライドが発生していた事実が認識されていた。しかも，Ｂ崩壊地は，雪崩[3]の直上斜面にあった。
本件雪崩後の治山工事の際も，当該箇所は豪雪地帯であり，今後の積雪・気象状況による危険性が極めて高いため，早急に雪崩防止施設の設置が必要と判断されているが，このような判断は，雪崩の知見を有する被告には，冬期営業開始時，遅くともＢ崩壊地の崩壊までに可能であった。
（ｄ） 本件雪崩発生当時の気候状況
本件雪崩が発生した平成18年２月は，43年ぶりの豪雪の年であった。そのため，Ｄは，前年の平成17年12月から，午後11時から翌日午前７時までの間，露天風呂に客が入れないようにする措置を執っていた。
当該地域では，平成18年１月31日以降，降雪が続き，寒気が流入し，Ｄの積雪は例年より50cmほども多かった。
そのため，雪崩発生の危険性が高まりつつあった。
ｃ 本件雪崩発生の定量的な予見可能性
以下の諸事実によれば，被告には本件雪崩発生の具体的な予見可能性があった。
（ａ） 雪崩の予見
本件雪崩は，表層雪崩であるところ，いわゆる弱層の形成と直後の大量降雪が複合して発生したものと推認されるが，表層雪崩は，表面に弱層になりそうな雪がなかったか，弱層らしきものが形成されてから一両日中にドカ雪がなかったかという観点からその危険を予見することが可能である。
（ｂ） 当時の気象状況
前記のとおり，平成18年２月９日午前零時から同日午後８時ころまで降雪があったが，午後零時から午後６時までの間，一時やんだ。その後，同日午後８時ころから，同月10日午前２時ころまで，約６時間，降雪がやんだ。この間，寒気が続き，Ｆキャンプ場では−８度から−９度の低温が続いた。
本件雪崩発生現場付近においては，高さ207cmから209cmに弱層（雲粒なし樹枝状結晶）が形成されているところ，この弱層は，その後の大量降雪の経過に照らすと，上記同月９日午前零時から午後８時ころまでの間の積雪の上部に形成されたものであることが明らかである。
そして，弱層形成後，積雪深52cmという大量の新雪が降った。本件雪崩発生時までの積雪深は261cmとされているが，測定時まで１日を超える場合，積雪それ自体による沈降，圧密があることと，本件雪崩後の降雪（積雪深22cm）の荷重による沈降・圧密を考慮すると，上記の52cmの積雪は，本件雪崩発生当時はもっと高かったことが明らかである。
ｄ 小括
被告は，雪崩発生に関する知識・経験が豊富であり，雪崩被害防止のために気象条件の変化に注意することは十分に可能である。
当時は43年ぶりの豪雪の年で，全国的にも話題となっており，Ｄでも例年より積雪が50cm以上多かった。そして，秋田地方気象台発表の天気予報によっても，平成18年１月31日以降降雪が続いたのであるから，被告は，安全管理のため，遅滞なく田沢森林管理事務所に指示して本件裏山斜面の現地調査を実施し，積雪状態等を確認すべきであった（この際，本件各崩壊地治山事業による工事，特に施工部直下の斜面について，最下部吊枠工との間の遮断，クラックの有無など，影響が出ていないか等の点検も必要だった。調査の際は，簡易にできるハンドテスト，シャベルテストを実施すべきであったが，これらを実施しないでも，雪崩の予見は可能である。）。そして，同年２月９日には，寒気が流入し，降雪とその一時中断があり，同日午前８時55分，県内全域に雪崩注意報が発令され，翌日の降雪が予報され，弱層形成とこれによる雪崩発生の条件を備えていた。したがって，被告は，同日中に雪崩の危険を予見することが可能であった。百歩譲っても，同月10日のドカ雪が確認できる午前９時ころまでに，雪崩の危険を予見することが可能であった。
（イ） 被告の主張に対する反論
ａ 平成18年豪雪について
被告は，本件雪崩発生当時，Ｄ付近において，これまで経験したことのないような未曾有の雪が降り積もっていた事実はないと主張する。
しかし，積雪は，標高，樹木等の植生，地形・勾配，方位等による影響を受けるところ，Ｄは，標高640ｍ付近の湯ノ沢沿いに所在し，その西方約4.4kmには荷葉岳（1254ｍ），北西約2.2kmには石黒山（1097ｍ），北北東約2.9kmには小白森山（1144ｍ）など，標高1100ｍないし1200ｍ級の山々が連なり，東側には湯ノ沢と先達川とを分ける標高750ｍ前後の尾根（その西面が本件裏山斜面）がある。
一方，被告が提出した積雪データは，旧Ｆスキー場付近あるいはＦキャンプ場などとされているが，Ｆキャンプ場の積雪観測箇所は，Ｄの約1.1km南方にあり，標高約710ｍ付近の平坦部であり，西側0.5kmないし1.25kmには標高650ｍないし724ｍの尾根があり，北西から北北東0.5kmないし1.25kmには先達川の対岸に標高750ｍ前後の尾根がある。同キャンプ場の約3.5kmないし５ｋｍ先の東北東から南東にかけては乳頭山（1478ｍ），笊森山（1541ｍ），湯森山（1472ｍ），笹森山（1414ｍ）など，秋田を代表する標高の高い山が連なっている。
このような両地の地形上の相違が冬期の積雪に影響を及ぼし，乳頭山，笊森山，湯森山，笹森山の高山に阻まれた雪雲がその西側斜面に大量の降雪をもたらすのである。したがって，Ｆキャンプ場とＤの積雪を比較するにはこうした地形条件の相違を考慮する必要があり，被告の積雪比較に関する主張は根拠不十分である。
また，Ｄ周辺では，雪崩発生の前日から雪崩発生までに69cmの降雪があったが，このような短時日の降雪は，Ｄにとってもこの年が豪雪年であったことを示している。したがって，本件雪崩は観測史上まれにみる多量の積雪を要因として発生したものである。
ｂ 積雪層の調査について
被告は，表層雪崩の発生について，あらかじめ，積雪層の内部構造を実際に調査しなければ危険度を判断することが困難で，予見可能性はないと主張する。
しかし，表層雪崩であっても，積雪層の内部構造を実際に調査しなければ予見可能性がないことはなく，本件雪崩危険箇所の地形，短時間の大量降雪，当日までの気温の著しい変化等によって予見は可能である。雪崩に関する新しい知見によれば，雪崩を回避するためには，雪層を調べて安全な斜面かどうかを判別することが状況に応じ必要とされている。例えば，多数の利用者のあるスキー場，雪山登山の講習山行などが問題となるが，多数利用者のある本件のような雪崩危険箇所の温泉施設も，具体的状況に応じて雪層調査が必要となる。秋田森林管理署長は，雪崩危険箇所を温泉施設として使用許可しているのであるから，当時の状況から判断して，雪層調査を含む現地調査を行うべきであったのであり，現地調査を実施すれば，雪崩の前兆であるスノーボール，小雪崩やその痕跡などを発見できる場合がある。また，Ｄから現場で報告を受けることにより，過去の小規模な雪崩などについて情報を得ることもできたはずである。
ｃ 秋田森林管理署長の気象状況常時監視義務
被告は，林野庁，秋田森林管理署長らの組織，所掌内容から，管内の気象状況を常時監視する義務はないと主張する。しかし，原告が主張する注意義務は，条理上認められるものであって，常時監視する義務というものではない。そして，原告は，平成18年豪雪などを踏まえ，同年１月末か２月早々の早期の現地調査による現状把握が必要であったこと，当時の現状に照らし，直ちに原告主張の規制措置を執るか，気象予報に細心の注意を払うとともに，Ｄなど関係機関等と連絡を密にし，大量の降雪があった同年２月10日早朝には規制措置を執る注意義務があったと主張するものである。大量の降雪があったかどうかは，使用許可書11条１項によりＤに報告を求めればすぐに探知できることである。
ｄ 秋田地方気象台田沢湖観測所等のデータ
被告は，田沢湖とＤでは，距離があり標高も異なるので，田沢湖のデータは適用できないこと，本件雪崩発生時までに知り得た最新気象情報は前日午後２時までに気象庁のホームページにおいて公開されたデータであり，その後のデータは知り得ないことを主張する。
しかし，田沢湖の気象状況からＤの気象状況も相当程度予測できるし，上記のとおりＤ等に問い合わせれば容易に正確な気象状況を把握できる。
また，原告が主張した本件雪崩発生前の気象，積雪，雪崩注意報などの情報とその推移は，気象庁，気象台のデータのみならず，テレビ・新聞による予報・報道，秋田森林管理署の田沢，生保内，卒田各森林事務所への指示，県仙北地域振興局，仙北市への問い合わせなどにより，容易に把握可能である。同年が数十年ぶりの記録的豪雪の年であり，また，前年12月に本件裏山斜面の山腹工を完工した直後であるから，Ｄに問い合わせ，また，最寄りの事務所を通して現地の視察を行うなどして本件裏山斜面，露天風呂周辺などの積雪状況を調査することは必要かつ容易なことである。
（ウ） 結果回避可能性
Ｄは，前記のとおり，前年の平成17年12月より，従業員の目が行き届かない午後11時から翌日午前７時まで，露天風呂等に柵を建てるなどして客が入れないように措置していたものであるが，この規制措置を拡大すること，すなわち，東本陣，内風呂，大白の湯，黒湯，白湯，混浴露天風呂，中の湯，滝の湯の使用・立入りを禁止する措置を執ることによって，本件雪崩事故の結果を回避することが可能であった。使用許可書11条１項は，前記のとおり，森林管理署長が随時実地に調査し，事業者に報告を求め，指示する権限を定め，同条２項は，事業者がこれに従わなければならない義務を定めるのであるから，こうした措置は，秋田森林管理署長が，Ｄと連絡を密に取ると共に，現地を視察することなどによって容易に可能であった。
（被告の主張）
以下のとおり，そもそも被告には少なくとも事業者であるＤその他関係者との関係で本件使用許可地につき立入規制等の措置等を講ずべき職務上の法的義務はない上，事実上も，秋田森林管理署長には本件雪崩の発生を予見することはできなかったのであるから，本件使用許可地の使用及び立入りを禁止する等の措置を執らなかった被告（秋田森林管理署長）の行為が国家賠償法１条１項の適用上「違法」と評価される余地は全くない。
ア 職務上の義務の有無
そもそも被告（秋田森林管理署長）には，本件使用許可地の使用及び立入りを禁止する措置を講じる権限はなく，原告が主張する措置を執るべき注意義務はないから，かかる措置を執らなかったことが職務上の法的義務に違背したとはいえない。
（ア） 国有林野管理経営法上の義務
被告には，国有林野管理経営法上，自然的原因による災害の危険を理由に使用許可物件の使用及び立入りを禁止する権限はない。また，森林官が法令上行う国有林野の巡視は，人的被害防止を目的としていない。
すなわち，国有林野の管理経営は，国有林野管理経営法に基づき，国土の保全その他国有林野の有する公益的機能の維持増進を図ること，国有林野の活用によりその所在する地域における産業の振興又は住民の福祉の向上に寄与すること等を目標とし，管理経営基本計画等において，地域ごとの国有林野に係る望ましい森林資源の状態を維持し，又はこれに誘導するため，個々の林況や社会的要請等を踏まえ，伐採，造林，施設の整備等について適切に対応することとしているものである。したがって，法令上，被告が自然的原因による災害の危険を理由に使用許可物件の使用及び立入りを禁止することを定めた規定は存在しない。
また，森林管理署の森林官は，他の用務に従事する場合を除き，常時その担当する区域内の国有林野を巡視し，その巡視に当たっては，国有林野管理規程68条１項各号の事項（標識類の保全，盗伐，誤伐等の防止，火災，虫害，鳥獣その他被害の防除等）に注意しなければならないとともに，その担当する区域内の国有林野につき，風水害，火災その他の災害又は工事等による被害が生じるおそれがある場合には，ただちに当該林野を巡視しなければならない（同条２項）とされているが，これらの巡視は，森林に対する被害を防止する目的で行うものであり，人的被害防止を目的とするものではない。
（イ） 災害対策基本法上の義務
被告には，災害対策基本法上，災害が発生し又は発生しようとしている場合における避難勧告及び指示若しくは警戒区域設定又は同区域内立入制限等の措置を行う権限はない。本件裏山斜面がある秋田県仙北市における避難勧告及び指示並びに警戒区域設定及び立入制限措置等の権限は，災害対策基本法60条及び63条に基づき，仙北市長にある。
（ウ） 条理上の義務
被告には，そもそも，使用許可物件について避難勧告及び指示若しくは警戒区域設定又は同区域内立入制限等の措置を行う法令上の権限はなく，本件使用許可地において，安全管理措置を講じるべき主体は，事業者であるＤである。
したがって，条理上の作為義務違反が問題となるのは，[1]使用許可書15条に基づき，事業者から災害が発生し，又は発生のおそれがある旨の届出があり，かつ，災害発生の危険性がある場合，[2]第三者から，災害が発生し又は発生のおそれがある旨の通報があり，かつ，災害発生の危険性がある場合，[3]事業者の災害防止措置が不十分であり，その実態を被告が把握し，かつ，災害発生の危険性がある場合で，被告が，何らの措置も講じることがなかった場合に限られるというべきであるが，本件では，以下に述べるとおり，上記[1]ないし[3]の事実はいずれも認められないから，条理上の作為義務違反が問題となり得る余地はない。
ａ 本件使用許可地における安全管理義務
使用許可物件における安全管理に関する責任主体は事業者であり，被告に同物件に対する災害防止義務が生じるのは，事業者から災害発生の危険性がある旨の届出があった場合に限られる。
すなわち，本件使用許可地は，被告が国有財産法18条６項に基づく使用許可をしたものであるところ，使用許可書には，「事業者（Ｄ）は，常に善良な管理者の注意をもって使用許可物件の維持保全を行わなければならない。」（使用許可書12条），「事業者は，使用許可物件及びその周辺の国有林野において土砂の崩壊又は流出・火災等の災害及び国の所有に所属する立木その他地上物件に被害が発生し，又は発生のおそれがある場合には遅滞なく森林管理署長に届け出るとともに，使用許可物件及びその周辺の国有林野（使用許可物件の形質変更等に起因して被害が発生し又は発生するおそれのある周辺の国有林野及び使用許可物件の維持保全のために施設の措置を必要とする周辺の国有林野に限る）についてその復旧・防止のための施設の設置その他適切な措置を講じなければならない。」（同15条１項）と規定され，本件使用許可地における安全管理義務は，国から同地の使用許可を受けた事業者が行うこととされており，周辺の国有林野を含め災害発生の危険性がある場合には，事業者は，それを遅滞なく森林管理署長に届け出ることが定められている。
したがって，森林管理署長は，事業者が直接的に占有管理している使用許可物件又は周辺の国有林野について，事業者から，災害発生の危険性がある旨の届出があった場合に初めて，使用許可物件に対する災害防止措置等を講じることとなるというべきである。これを本件に当てはめると，被告は，本件裏山斜面において，雪崩発生の危険性が生じ，Ｄから，被告に対し，使用許可物件において雪崩発生の危険が生じたとの届出があった場合に初めて，災害防止措置等を講じるべき義務が発生し，事業者からの届出がない場合には，雪崩防止措置を講じるべき作為義務は生じないというべきである。
ｂ Ｄの安全管理措置の実施状況
（ａ） 安全管理体制等
Ｄは，安全管理上の第一次的責任を負うことを認識し，緊急体制の整備，避難訓練の実施，従業員への安全指導を行っていた。
具体的には，緊急体制については，防火管理体制によることとしており，組織図を作成し，災害時の連絡体制及び利用客の安否確認体制を整備するとともに，毎年２回の火災訓練及び避難誘導訓練を実施していた。また，従業員等への安全指導については，朝晩の食事時間を利用して，従業員に対し，日々の安全指導を行うとともに，請負業者による除雪作業についても，適宜注意喚起を実施していた。そのほか，大雪時に東屋のある露天風呂の立入規制や使用許可条件に基づく災害時等における被告への届出を行っていた。
（ｂ） 事業者の雪崩発生の危険性に関する認識
本件において，Ｄは，被告に対し，雪崩による災害発生の危険に関する届出を行っていない。
その理由は，[1]過去に本件裏山斜面で雪崩が発生したことがなかったこと，[2]当時のＤ周辺の積雪量が平年に比べて多めであったが特に多量であったわけではなかったこと，[3]雪崩が発生する徴候が見られなかったことなどの事情によるものであって，安全管理を懈怠したことによるものではない。
ｃ 以上のとおり，被告には，Ｄ又は第三者から，本件雪崩が発生するおそれがあるとの報告・通報はなく，Ｄの災害防止措置について不十分であると考えるべき事情もなかった。加えて，後に詳述するとおり，本件雪崩発生についての具体的予見可能性もなかったことを考え合わせると，被告に条理上の災害防止義務が生じる余地がないことは明らかである。
（エ） 原告の主張に対する反論
原告は，長野地裁松本支部判決及び東京高裁判決を引用し，被告には，「管理者として避難措置等を講ずる作為義務が条理上認められる」と主張する。
しかし，上記各判決が当該事案において条理上の災害防止義務を認めたのは，その前提として，周辺の林分状況や直前の土砂流出の事実などに基づき，災害発生の危険性が認められたためであると解されるところ，本件では，後に詳しく述べるように，Ｄではこれまでに建物に被害を及ぼす雪崩が発生しておらず，また，雪崩発生の危険の存在を推知できるような前兆現象はなかったことなどの事情があり，雪崩発生についての具体的予見可能性がない点において上記判例と大きく事情が異なり，上記判例の判示は本件には妥当しないというべきである。
イ 義務違反について
（ア） 予見可能性
ａ 被告には予見可能性がなかったこと
[1]本件裏山斜面で過去に雪崩は発生したことはなく，本件雪崩発生の前兆現象もなかったこと，[2]本件裏山斜面の状況を知悉するＨやＪでさえも，本件雪崩の危険性を感じておらず，雪崩発生の具体的危険を認識し得る状況にはなかったこと，[3]Ｄから被告に対する雪崩発生の危険性に関する届出はなく，仙北市や周辺住民から被告に対し雪崩の危険性に関する情報が提供されたこともなかったことなどから，被告が本件雪崩発生の危険を認識し得る状況にはなかったというべきである。
また，[4]現在の雪崩予見技術をもってしても，本件雪崩の発生を予見することは困難であること，[5]一般的な気象データにより本件雪崩を予見することは不可能であること，[6]本件現場のような貸付地等で気象状況の観測等を24時間行うことも困難であることなどが認められる。
したがって，被告が本件雪崩発生を予見することはできなかったというべきである。原告は，被告の予見可能性を基礎付ける事実として，[1]本件裏山斜面が勾配約40度であること，[2]本件裏山斜面及び本件使用許可地が雪崩危険箇所に指定されていること，[3]本件裏山斜面はこれまでにも雪崩が頻発し，戦後，雪崩防護柵が設置されていたこと，[4]平成18年は43年ぶりの豪雪であったこと，[5]Ｄは，雪崩を理由に露天風呂の利用を夜間制限していたこと，[6]気温データ（平成18年２月８日から同月10日までの気温の変化，新雪量等），[7]被告は，本件各崩壊地において雪崩が発生していた事実を認識しており，Ｂ崩壊地は，雪崩[3]発生の直上斜面であることを挙げている。
しかし，以下のとおり，原告の主張する事実のうち[3]，[4]，[5]は認められず，また，その余の事実は予見可能性の根拠とはならない。
ｂ 原告の主張する事実が認められないこと
（ａ） 本件裏山斜面では，これまで厳冬期に雪崩が発生しておらず，戦後，雪崩防護柵が設置されていた事実もないことについて
Ｈ及びＪは，ともに過去に雪崩が発生したことはないと供述しており，本件裏山斜面で過去に雪崩が発生した事実は認められない。
また，本件裏山斜面において，過去に営林署が防護柵を設置したとの記録はなく，現地にはコンクリート基礎等の痕跡もない。しかも，森林という財産保護を目的としている国が，当時，冬期間は営業していなかった一個人の温泉施設を防護するためだけに治山工事（防護柵の設置）を実施することは考え難い。Ｈも，過去に雪崩防護柵があったかどうかは知らないと供述している。これらのことを考え合わせると，営林署が過去に雪崩防止のための防護柵を設置した事実はなかったものと推認される。
（ｂ） Ｄ周辺において平成18年は43年ぶりの豪雪であった事実はないことについて平成18年が全国的には豪雪といわれる年であったものの，Ｈは，Ｄ周辺はもともと雪深いところであって，例年でも２〜３ｍの積雪があることから，当時は，いつもより多めかと感じることはあっても，例年に比べて特に異常に雪が多いとは感じていなかったと述べており，他の証拠に照らすと，この供述は信用できるものであって，Ｄ周辺においては，「まれに見る多量の積雪」があったとはいい難い状況であった。
（ｃ） Ｄが雪崩を理由に露天風呂の利用を夜間制限したことはないことについて夜間における一部の露天風呂の入浴規制は，あくまでも大雪による雪の重みで東屋が倒壊するなどの不測の事態に備えた措置であって，雪崩の発生を懸念した措置ではないから，入浴規制措置が被告の予見可能性を基礎付ける事実となり得ないのは明らかである。
ｃ 原告の主張する事実は予見可能性の根拠とならないことについて
（ａ） 本件裏山斜面が勾配約40度の斜面であることについて
本件雪崩発生箇所の平均勾配は，約36度から38度であるが，雪崩発生を技術的に予見することは，最先端の技術であるスノーパック法を用いても困難である。
なお，表層雪崩については，弱層が滑り面となっていることが多いから，当該現場において積雪を観察・テストして弱層があるかどうかの判定を行うことが最も効果的であるが，個別の斜面において，積雪の観察等を常時行うことは物理的に困難である上，仮に必要な弱層の情報を得られたとしても，積雪斜面における弱層の形成は，雪の積もり方，風，日照条件，雪温，湿度等の違いが原因となって，不均一に起こり，小さなスケールでの積雪の不均一性を観測・予測することは困難であることから，個別の雪崩の発生を確実に予見することは困難である。
（ｂ） 本件裏山斜面及び本件使用許可地が雪崩危険箇所に指定されていることについて
雪崩危険箇所の指定は，当該地域が雪崩発生の可能性が認められる一般的な地形に該当することを示したものに過ぎない。したがって，危険箇所の指定が必ずしも雪崩発生の危険性が高いことを意味しているものではなく，現に，雪崩危険箇所に指定された場所における実際の雪崩発生率は極めて低い。
したがって，本件裏山斜面の雪崩危険箇所指定は，特定の場所における雪崩の予見に結びつくものではない。
（ｃ） 気温データについて
一般的な気象データに基づき雪崩を予見することは，雪氷学の専門家であっても困難である。
秋田地方気象台のデータについては，気象庁のホームページの「過去の気象データ探索」においてインターネット上で公開されているものであるところ，これらのデータは，毎日14時に更新されているのであり，本件雪崩が発生した平成18年２月10日午前までに同日午前１時以降の気象データを把握することは不可能であるから，気象台の気象データから本件雪崩発生を予見することはできない。
なお，原告は，本件雪崩発生前に気温が−９度から−３度に急上昇していることをもって雪崩の予見可能性が認められる根拠の一つにしているが，被告が平成18年２月７日から10日までの気温の変化と降雪状況について，類似した気象条件の有無を過去の気象データにより調査したところ，原告が主張する気象条件下であっても過去に雪崩は発生しなかった。
したがって，仮に森林管理署において気象状況を逐一把握していたとしても，これまで発生したことがない本件裏山斜面における本件雪崩発生を予見することは到底困難であったというべきである。
（ｄ） 雪崩注意報と雪崩の危険度
雪崩注意報は，冬期間にかなりの頻度で発令されており，雪崩注意報のみによって個別具体的な雪崩発生を予見することはできない。
（ｅ） 本件雪崩発生後に雪崩予防柵を設置していることについて
被告は，本件雪崩発生後，本件裏山斜面に雪崩予防柵を設置しているが，これは，本件雪崩が発生したことから，仙北市等が雪崩予防柵を強く要望したことを受けて設置したものであり，本件雪崩発生の予見可能性の根拠とはならない。
（ｆ） 被告は本件各崩壊地において雪崩が発生していた事実を認識しており，Ｂ崩壊地は，雪崩[3]発生の直上であることについて
平成16年度事業設計書は，本件各崩壊地の原因の一つとして，融雪期の雪崩を挙げているが，この「雪崩」は，担当者が単純ミスないし誤解により「雪の葡行」を「雪崩」と記載したものと思われる。
また，崩壊後の雪崩については，融雪期の全層雪崩であり，本件雪崩のような表層雪崩ではなく，その規模も小さいものであって，人身や建築物に対して危害を加える程度のものではない。
したがって，仮に，融雪期に小規模な全層雪崩があったことを認識していたとしても，そのことから，厳冬期における本件雪崩のような大規模な表層雪崩が発生することまで予見するのは困難である。
（ｇ） Ｂ崩壊地の治山工事と本件雪崩の予見可能性
被告が施工したＢ崩壊地の治山工事は，台風による倒木に起因して生じた崩壊地を森林に復旧するために行った工事であり，雪崩防止措置を含む工事は副次的なものであるから，同工事の実施と本件雪崩には因果関係がなく，上記治山工事から本件雪崩発生を予見することはできない。
本件雪崩は，雪崩[1]の発生後約20分から25分後に雪崩[2]及び雪崩[3]が発生し，さらには，雪崩[1]及び[2]は，Ａ・Ｂ崩壊地と別の箇所で発生している。したがって，斜面上方に崩壊地のない雪崩[1]が先に発生し，その後に雪崩[3]が発生しているのであるから，斜面上方に崩壊地があるか否かは本件雪崩の発生に全く影響を与えていないというべきであり，むしろ，裸地であったＢ崩壊地において治山工事を実施したことにより，Ｂ崩壊地の雪崩発生を防止する効果があったと考えるのが合理的である。
上記のとおり，斜面上方の崩壊地は本件雪崩に全く影響を与えていないというべきであり，本件裏山斜面を崩落した状態のまま放置していたのであればともかく，雪崩防止措置を含む工事を行っていたのであるから，同工事を実施したことが本件雪崩と関連するような事実とは認められないし，雪崩発生の予見可能性に結びつくようなものでもない。
ｄ その他被告の主張
（ａ） 本件雪崩発生の危険の認識
既に述べているとおり，これまで，本件裏山斜面において，真冬には，建物などの施設に被害を及ぼすような雪崩が発生したことはなく，雪崩が発生する徴候も見られなかったことから，Ｄは，本件雪崩の具体的危険性を認識していなかった。
また，被告は，本件雪崩発生前において，Ｄから本件裏山斜面における雪崩の危険性に関する届出を受けたことはなく，仙北市や周辺住民などからもＥ温泉敷地周辺地域における雪崩発生の危険性に関する情報を提供された事実も存在しない。
（ｂ） 現在の雪崩の予見技術をもってしても本件雪崩の発生を予見することは困難であること
現在の雪崩発生予知の技術では，そもそも予知できないタイプの雪崩が存在する上，予知可能な雪崩であったとしても，気象などの必要な観測データを的確に把握できる条件が整っていない限り，雪崩を予知することは不可能である。
雪崩発生予知の最先端の技術であるスノーパック法も，同一地域の同一な傾斜と方位を持った斜面について，雪崩発生の危険度が大きいか小さいかを数字で示すに過ぎず，実際にどこで雪崩が発生するかという個別の雪崩の発生を予知することは難しいとされる。
そうすると，雪崩の予知を行うためには，個別の斜面において，面発生表層雪崩の危険度を評価する際，当該現場で，積雪を観察・テストして，弱層があるかどうかの判定を行うことが最も効果的と考えられる。
しかし，仮に，必要な弱層の情報を得られたとしても，積雪斜面における弱層の形成は，わずかな雪の積もり方の違いや，風の当たり方の違いなどが原因となって，不均一に起こり，小さなスケールでの積雪の不均一性を観測・予測することは困難であることから，やはり，個別の雪崩の発生を確実に予知することまでは難しいといわざるを得ない。
（ｃ） 一般的な気象データにより本件雪崩を予見することは困難であること本件雪崩は，日本雪氷学会による分類によると，乾雪表層雪崩であると推定される。全層雪崩は，春先等に発生することが多く，また，前兆現象があり，地形的常習性をもつから，ある程度その発生を予知することが可能であるが，表層雪崩は，その発生が突発的であり，当該地点の積雪層の内部構造を実際に調査しなければ，発生の危険度を判定することができず，降雪量と気温などの一般的な気象データから判断することは技術的に困難であることに加え，雪の状態は当該地点の方角，地形，標高等の様々な環境的要因及び降雪後の気象変化によって頻繁に変化するものであるから，ある場所での雪崩発生の危険度を他の場所やその後の危険度の推定に適用することはできない上，山岳地域における網羅的な気象観測網が整備されておらず，個別の地点における気象状況の変化を常時把握することが技術的に不可能である現状では，気象経過から個別の地点における表層雪崩発生の危険度を判定することはできない。
（ｄ） 本件現場のような貸付地等で気象状況の観測等を24時間行うことも困難であること
以上のとおり，現状では，個別の雪崩の発生を的確に予知することは困難であるが，当該現場において，気象データを常時観測し，弱層があるかどうかの判定を行えば，予知の精度を上げることは不可能ではない。
しかし，そもそも森林管理署長には，所管地全域の気象状況等を常時監視する義務はない。
この点を置くとしても，専門家の解析結果によると，斜面の傾斜と降雪強度による解析結果は，本件雪崩発生当日の午前11時までの降雪強度に着目すれば雪崩が発生するというものであり，本件雪崩が当日の午前11時25分ころに発生したことにかんがみると，本件雪崩を予見するためには，Ｄにおいて，気象状況を常時観測していない限り困難であったということになる。しかし，現在の雪崩発生の予見の技術では，個別の雪崩の発生を的確に予見することは難しく，また，本件現場のような被告の貸付地で雪崩の可能性がある地域について，気象状況の観測等を24時間行うことは，物理的にも予算的にも不可能である。
（イ） 被告には結果回避義務がないこと
これまで述べてきたとおり，被告において危険を認識し得る状況になく，本件雪崩発生の危険が存在する具体的予見は不可能であったから，結果回避義務もなかったというべきである。
（３） 民法717条１項の責任（予備的主張）
（原告の主張）
本件裏山斜面と本件使用許可地は，前記のとおり，一体として評価すべきところ，本件使用許可地内にあり，被害を受けたＤの露天風呂は，背後にある本件裏山斜面を活用していること，本件裏山斜面には，戦後，雪崩防護柵が設置され，荒廃したこと，本件雪崩事故発生前年に，崩壊・雪崩防止等の山腹工が施されていることから，全体として「土地の工作物」に該当する。
そして，本件裏山斜面は，国家賠償法２条１項の責任の項で主張したとおり，雪崩予防柵等の設置範囲が不十分であったという点において，設置又は保存に瑕疵があったというべきである。
（被告の主張）
民法717条１項に定める「土地の工作物」とは，「土地に接着して人工的作業を為したるに依りて成立せるもの」をいうところ，本件裏山斜面は「土地」そのものであり，「土地の工作物」ではない。
本件使用許可地に係る「土地の工作物」とは，温泉施設及び付随施設をいうものであり，当該施設の占有者及び所有者は，Ｄである。
したがって，被告は民法717条１項の「占有者」及び「所有者」のいずれにも該当せず，民法717条１項の責任を負わない。
（４） 損害の発生
（原告の主張）
ア 原告の損害
（ア） 原告は，本件雪崩により，外傷性頸肩腕症候群，右小結節骨折の傷害を負い，また，うつ病に罹患し，入通院治療を受けた。右小結節骨折については治癒したが，外傷性頸肩腕症候群については，両手のしびれ，冷感，右手のむくみ，両下肢の苦しさ，腰の抜ける感覚，頸のはりとなって症状が固定した。うつ病については，心的外傷が著しく，現場及び事故を想起させる状況においては症状が悪化するため，医師により，積雪のない土地への転地を指示され，原告は，平成18年12月８日から翌年６月まで，Ｌ市内に転居した。現在症状は固定している。
原告は，外傷性頸肩腕症候群及びうつ病の症状により，現在，肉体労働がほとんどできない状態にあり，その後遺障害は，労働災害における後遺障害認定基準に照らし，少なくとも第９級第10号に該当する。
原告は，現在も１か月に１回，大学病院の整形外科と診療センターに通院している。現在も，右手にしびれがあり，また，右腕に力が入らず，右上腕を肩より高く上げることができない。仕事再開後は，高所での作業が困難であったが，少しずつ慣らしている。また，梅雨や初秋のころは，右頚から右腕（手指を含む）に，頻繁に麻酔にかかったような鈍いしびれがあり，腕を下側に下げる以外の作業に支障が生じている。さらに，２月を中心とした積雪時などには，ドキドキする，眠れない，気力がなえるなどの症状があり，仕事に支障がある。毎年，お盆の命日にＭ神社のお堂の石の地蔵にお参りに行くが，現場の斜面を見ると同じような症状になる。こうした症状は４年以上を経過した現在でも変わりはない。
原告は，平成18年９月ころから少しずつ塗装業を再開している。本件事故前は，原告が作業の先頭に立っていたが，上記症状が残ったため，高所での作業は大幅に制限され，そのほかの作業でも右上腕を肩より高く上げることができず，作業能率が悪く，仕事が以前のようにはかどらない。そのため，従業員も１人に減り，雪崩事故前は1300万円前後あった売上げは大幅減収となり，事故後は年660〜960万円くらいの売上げで，原告自身の作業が制約されているため，利益率も低下している。さらに，冬期間も以前のような建設現場のとび職などの仕事は困難であり，塗装会社の紹介などで時々コーキングなどのアルバイトをしている程度で，大幅な減収原因となっている。
（イ） 被告は，頸肩腕症候群は，長時間にわたる同一姿勢又は反復動作による作業を原因として発症するものであり，本件雪崩のような外部からの１回的な衝撃によって発症するものではなく，原告の職業的要因を主張する。
しかし，まず，被告が援用する文献には，同症候群について，広義では頚部から肩，上肢にかけて何らかの症状を示す疾患群の総称であり，狭義では，同様の症状を示しながらはっきりした原因疾患を認めることができない場合にこのような診断がつけられるとし，上肢の過使用者に同様の症状を認めることがあるが，これらは職業性頸肩腕障害と呼び区別する方がよいとしており，被告の主張はもっぱら職業性頸肩腕障害の見地からのものであって不適切である。
また，被告は，本件雪崩のような外部からの１回的な衝撃などと述べるが，本件事故はそれだけにとどまらず，原告は，雪崩に巻き込まれて，約３ｍの雪の下に仰臥位で埋没し，約４時間にわたり一定姿勢の圧迫状態下で生き埋めになった。その結果，低体温症を発症し，発見が遅れれば凍死の危険が伴うという極限的ともいうべき恐怖の事故状況であった。
Ｎ病院のカルテによれば，原告は，受傷直後，左上背部・腰部の疼痛を訴え，その後右肩痛・腰痛，右上腕の脱力，しびれ，正座の後のような感覚異常（しびれ，疼痛），painなどを一貫して訴えており，頸肩腕症候群が本件事故による外傷性のものであって，職業的要因によるものではないことを十分証明している。本件は，雪崩による４時間の生き埋めというまれな事故態様で，心疾患も加わり，病院側において，病態の把握に種々の困難を伴ったのはやむを得ない。Ｑ大学Ｏ医師は，外傷性頸肩腕症候群の診断に括弧書きにて「右上肢RSD」の診断を付加している。近時，RSDには，典型的な症状が十分には認められない症例も多数報告されている。原告は，本件事故後において，右肩痛・右肩のはくり骨折，腰痛のほか，右上腕の脱力・しびれ・正座の後のような感覚異常等RSDの症状を継続して訴えており，外傷性頸肩腕症候群（右上肢RSD）との診断は，複雑な症状を正確に捉えたものであり妥当である。
また，原告は，本件事故当時，32歳であり，それまで塗装の仕事には15年程従事してきた。営業区域は内陸豪雪地帯であり，毎年５月連休明けから10月ころの約半年間の仕事であり，後の半年は，県内外の建設現場でとび職の仕事などに就いてきた。原告は，本件事故に遭遇するまで，頚のはり，両上肢のしびれ，冷感，右手のむくみ，両下肢の苦しさなどの症状を発症したことは一度もなく，こうした症状により治療を受けたこともない。
（ウ） また，被告は，原告のうつ病に関し，気分障害と見立て，一般に，内因性精神病においては，患者の遺伝的な素因と様々な要因が相互に作用することによって発症するものであり，原告のうつ病の発症には，原告の本件事故前からの要因（不眠）や訴訟にまつわる心的ストレスなどの要因が原因となったことも考えられることを主張する。しかし，原告は，入院によって困ること，心配なことについては「なし」と答えており，睡眠・寝付きが不良との記載から他原因のうつ病を主張するのは論理の飛躍がある。さらに，看護記録によれば，入眠中，眠っているなどの記載は50数回認められるが，不眠については，２月27日に「夜間不眠あり」との記載があるのみである。そして，翌28日は「夜は少し眠れたと話す」とあり，28日の夜間は３時間ごとに「入眠中」であることが３回確認されており，睡眠不良は全く認められない。
また，被告は「訴訟がらみ」の心的ストレスを主張するが，被告の挙げる「訴訟がらみ」云々との頼診券は，前後のカルテ記載に照らすと平成18年５月15日付けであるところ，原告代理人が本件事故の調査を依頼されたのは平成18年12月12日であり，調査結果に基づき訴訟の依頼を受けたのは平成19年９月10日である。したがって，「訴訟がらみ」といっても，当時としては，右肩痛などにより仕事に復帰できない，またその補償問題が簡単には解決しないのではないかという心配を指しているものと思われる。これは，交通事故などでも多くの被害者が抱く不安，心配と同様であり，そのような心配，不安から直ちに訴訟問題がうつ病の原因であると結びつけるのは論理の飛躍がある。うつ病発症の原因については，平成19年４月２日付け医師の診断書において「雪崩により生きうめとなりこれから上記（うつ病の意）発症した」と明快に診断されている。同診断書では，引き続いて，「心的外傷いちじるしく現場および事故を想起させる状況においては症状いちじるしく悪化するため転地を指示した」とあり，こうした指示の事実は，雪崩による生き埋め事故が発症原因であることを何よりも雄弁に証明している。また，平成19年10月11日には原告とＤの間で和解が成立しており，補償問題の半分は事故後１年８か月で解決している。
しかし，原告には，うつ病の病歴がなく，うつ病が本件事故後に発症したものであることは，診断書から明らかである。
さらに，被告は，原告には従前から不眠症状が認められるのであるから，原告の脆弱性が小さくないことがうかがわれると主張する。
しかし，最高裁は，電通過労自殺損害賠償請求事件判決において，当該労働者の性格が，同種の業務に従事する労働者の個性の多様さとして通常想定される範囲を外れるものでない限り，これを過失相殺の要因としてしんしゃくすることができないと判断しており，この見地は，本件のような事故発生とうつ病発生の因果関係及び過失相殺を判断する場面においても，同様に妥当すると考えるべきである。すなわち，当該被害者にとって，当該事故遭遇のストレスにより，大きな心理的負荷を負い，これが原因でうつ病を発症したと認められれば，当該被害者の性格等の個体側要因が平均的な人々の個性の多様さとして通常想定される範囲を外れる者でない限り，それら個体側要因を，因果関係を否定する要因として評価すべきでなく，過失相殺の要因ともならないというべきである。
原告は，これまで，前述の外傷以外に診療科などで治療を受けたことは全くなく，10数年にわたって塗装業を営んできた。他の人と比較しても，通常人以上に稼働してきた。したがって，原告本人が睡眠，寝付きが不十分との不満を持っていたとしても，それだけの理由で，原告が，平均的な人々の個性の多様さとして通常想定される範囲を外れるものであるとは到底いえない。
本件事故状況によれば，本件受傷態様はまれな症例といっても過言でない。原告の体温は，救出後，入院時34度であったが，救出時はさらに低温であった可能性もあり，救出が遅れれば凍死の危険性もあった。現に，原告と一緒に働いていた訴外Ｋは本件雪崩により死亡している。
以上のように，原告が本件雪崩事故で受けた心身の傷害は死の恐怖を伴う重く特異なものであり，これらが相乗的に作用し，うつ病の発症に至った可能性が推認される。
イ 損害額
（ア） 損害額は，以下のとおりである。
ａ 治療費（平成22年11月９日現在）合計50万0728円
（内訳）
Ｎ病院入院治療費 16万6910円
同上通院治療費 8580円
Ｒ病院通院治療費 13万6215円
調剤料 25万0610円
高額療養費支給金−６万1587円
ｂ 入通院交通費（ガソリン代） 25万3260円
ｃ 入院諸雑費３万5200円
ｄ 転居費 52万3950円
ｅ 休業補償 134万9158円
（１日当たりの所得6679円。原告は，上記入通院による治療のため，平成18年８月まで稼働できなかった。）
ｆ 逸失利益 1381万6738円
（上記後遺障害のため，自ら肉体労働ができず，従業員の指揮監督が精一杯であり，かかる状態で症状固定した。原告の労働能力喪失割合は，控えめにみても，35％を下らない。原告は，平成18年９月において33歳であり，少なくとも今後34年間の就労が可能である。）
ｇ 慰謝料 1000万円
（イ） 上記の損害を合計すると，2647万9034円となる
これに，自然力との競合等によることを考慮して，20％を減額すると，2118万3227円となる。
また，Ｄから弁済金800万円を受け取っているので，これを差し引くと1318万3227円となる。
以上について，弁護士費用10％（130万円）を加算すると，請求額は，合計1448万3227円である。
（ウ） 被告は，原告に本件事故による労働能力の減退はないと主張する。しかし，Ｐ医師の所見によれば（〈証拠略〉），本人の仕事自体が現場及び事故を想起させるものであるため，投薬によるフォローがなければ精神症状の出現により労働能力に制約がかかる可能性は否定できないとされているところ，原告は，投薬によるフォローを余儀なくされ，両上肢のしびれ，右手のむくみ，さらにうつ病が加わり，労働能力の減退，制限が生じている。
ウ 過失相殺の主張について
被告の過失相殺の主張は争う。
原告らは，当時，大白の湯に山側の源泉から流れる湯の樋の雪寄せ（除排雪）作業に従事していた。除排雪作業は，本件裏山斜面に背を向け，１ｍ以上雪を掘り下げ，樋を中心に幅３ｍ前後ほど除排雪するものであった。当時，湿雪が降っており，作業用のヤッケと帽子を着用していた。原告らは，作業に掛かりきりであり，雪崩[1]の発生を知らなかった。雪崩[1]の発生場所は原告らの作業位置からかなり離れていること，原告らは，１ｍ以上雪を掘り下げながら作業していたこと，ヤッケの取付け帽子をすっぽりとかぶっていたことなどが影響したとも考えられる。
したがって，過失相殺の主張は失当である。
（被告の主張）
ア 頸肩腕症候群について
原告が外傷性頸肩腕症候群との診断を受けていた事実は認められるものの，以下に述べるとおり，原告の頸肩腕症候群との診断根拠が明らかではない上，本件事故が原告の外傷性頸肩腕症候群の発症を招来した関係を是認しうる高度の蓋然性は認められず，両者の間に訴訟上の因果関係は認められない。
（ア） 頸肩腕症候群について
頸肩腕症候群とは，広義には，頚部から肩，上肢にかけて何らかの症状を示す疾患群の総称であるが，一般には，作業態様にかかわる負荷が上肢系の筋骨格系組織に作用することにより生ずる，多要因性の機能的又は器質的障害のことをいうものと定義され，要するに，頸肩腕症候群とは，上肢作業による動的筋疲労又は静的筋疲労の蓄積によって，頸肩腕部を中心に発症する筋骨格系の機能的又は器質的障害のことをいい，職種のいかんにかかわらず，上肢を連続して繰り返し多用する作業動作及び上肢を一定位に保持する作業動作を多く含む作業を長時間続けることによって発症する障害であるとも定義される。
上記のとおりの頸肩腕症候群のカテゴリーから，例えば，椎間板ヘルニアなどのように，既に疾患概念が明らかなものは除き，原因が分からず検査でも具体的疾患が特定できないものを頸肩腕症候群（狭義）として診断している。ただし，狭義の頸肩腕症候群についても，産業医学の立場では，例えば労働を止めれば痛みは軽くなるというような症例，すなわち労働と病態に関連性が認められるものについては「頸肩腕障害」と称している。
そして，頸肩腕症候群と診断するための要件の一つに，「症状・所見と作業実施・作業負荷との変化との間に時間的関連性がある」「作業者の上肢系における，反復動作・力の発揮・偏った姿勢（肢位）・拘束された姿勢（肢位）などの態様を有する作業の関与により発症若しくは症状が憎悪したと判断される」というものがあるとされている。頸肩腕症候群は，上記の判断基準の要件からもうかがえるとおり，長時間にわたる同一姿勢又は反復動作による作業負荷を原因として発症するものであり，本件雪崩のような外部からの１回的な衝撃によって発症する障害ではない。
（イ） 原告の治療経過によれば，平成18年２月10日の本件事故発生から，平成19年９月11日に原告が外傷性頸肩腕症候群として診断されるまでの間，診断の内容が幾度となく変わるが，頸肩腕症候群が疑われた形跡はない。にもかかわらず，原告を診察したＯ医師は，平成19年４月２日，原告の病名を頸肩腕症候群とした診断書を作成しているが，上記診断は，明らかにそれまでの診断内容と相容れないものであり，診療経過からあえて頸肩腕症候群と認定した根拠は全く不明といわざるを得ない。
さらに，上記Ｏ医師は，当該頸肩腕症候群が本件雪崩による傷害に起因するとして外傷性頸肩腕症候群と認定しているが，これが本件雪崩による傷害に起因するとした根拠が不明である。すなわち，原告は，長年上腕を固定した状態で反復継続して行う作業に従事していたものである上，原告には右上腕骨折，両膝胸部打撲，左肋骨骨折（疑），右胸部打撲等の既往症があったのであるから，これらの要因が原因となって，頸肩腕症候群に罹患したことも十分に考えられるところである。しかるに，Ｏ医師は，病状の原因を特定するに当たって，原告の職業や既往症を考慮した形跡は全くうかがわれない。したがって，「外傷性」のものであると診断したのは，原告が本件雪崩に罹災したという事実に安易に依拠した結果であるといわざるを得ない。
イ うつ病について
以下のとおり，原告がうつ病に罹患していることには疑問があるが，仮に罹患しているとしても，本件事故との間に相当因果関係は肯定することができず，仮に，肯定できても，原告自身の個体的・素因的要素は損害額の認定，評価において十分にしんしゃくすべきである。
（ア） うつ病は，国際疾病分類（ICD−10）等において，概念上，気分障害に含まれるもの（内因性精神病）として扱われているところ，一般に，内因性精神病においては，患者の遺伝的な素因と様々な誘因（精神的・身体的負荷）が相互に作用することによって発症する。
（イ） 原告のうつ病の発症要因としては，不眠に表象される素質的要因や訴訟絡みの心的ストレス要因などが考えられるのであって，うつ病発症の原因が本件雪崩によって生き埋めになったことが唯一のものとする医師の診断には疑義がある。
いずれにしても，本件事故自体が原告のうつ病発症の主たる原因でないことは確かである。そして，本件事故の被災者が不眠症であったとか，その事故に起因して訴訟を提起し，その訴訟において心的ストレスに苛まれるなどといった事態は，いずれも極めてまれにしか起きないことである。そうすると，原告のうつ病発症と本件事故との間に何らかの関連性があるとしても，両者の間に相当因果関係までは認められないものというべきである。また，仮に，相当因果関係を肯定するとしても，原告自身が有する個体的・素因的要素は損害額の認定，評価に当たって十分にしんしゃくされるべきである。
ウ 後遺障害による労働能力の喪失
原告には，うつ病による労働能力の減退はなく，また，外傷性頸肩腕症候群についても，既に述べたとおり，本件雪崩との間に相当因果関係があるとはいえないのであるから，本件雪崩による労働能力の喪失はない。
エ 逸失利益及び慰謝料
上記のとおりであるから，原告の逸失利益及び慰謝料900万円の主張は失当であり，仮に損害があるとしても，右小結節骨折の治療費のみであり，原告がＤから受領した示談金800万円により，その損害は既に填補されている。
オ 過失相殺（仮定的主張）
上記のとおり，被告は国家賠償法１条１項，同法２条１項，民法717条１項の責任を負わないが，仮定的に過失相殺を主張する。
すなわち，本件雪崩の発生地点は３か所あり，それぞれの雪崩は，雪崩[1]の発生時刻の約20分から25分後に雪崩[2]及び雪崩[3]が発生しており，原告の発見場所は別紙１〈略〉のとおりであって，発見場所と雪崩[1]ないし[3]の位置関係からすると，原告が生き埋めとなる原因となった雪崩は[2]又は[3]と解されるところ，原告は，本件雪崩発生当時，Ｄの指示により，源泉から本館へ湯を引く樋の除雪作業を行っており，雪崩[1]の発生直後に避難していれば生き埋めとなることがなかったことは明らかである。すなわち，雪崩[1]と雪崩[2]及び[3]の発生時刻に約20分から25分の時間的間隔があることからすると，原告は，作業を中止して避難するなど自ら雪崩危険回避措置を講ずべきであったにもかかわらず，雪崩[1]が発生した後も漫然と除雪作業を継続した結果被災したものである。
そうすると，仮に，万が一，本件雪崩事故発生につき被告に何らかの責任が認められるとしても，他方で，原告にも本件雪崩事故の発生につき重大な過失があることは明らかであるから，その損害額は過失相殺により大幅に減額されるべきである。
第３ 当裁判所の判断
１ 国家賠償法２条１項の責任
（１） 「公の営造物」について
ア 公の営造物とは，国又は公共団体等の行政主体により直接に公の目的に供用される有体物及び物的設備をいうものと解されるところ，公の営造物に該当するか否かは，当該有体物が直接に公の目的に供されているか否かを実質的に検討して判断すべきである。
これに対し，原告は，国家賠償法２条１項の「公の営造物」とは，国・公共団体の責任を民法717条より重くしたものであり，同条の「土地の工作物」より広い概念とされていること，公の目的に供用されるか否かによって，適用法規を異にすることはいたずらに問題を煩雑にし，国民の救済を拒む結果に陥るおそれがあることなどから，国又は公共団体の所有する物又は管理する物は，すべて国家賠償法２条１項の適用を受けると解すべきであると主張するが，独自の解釈であって採用できない。
イ 本件使用許可地及び本件裏山斜面は国有林野であるところ，【判示事項１】国有林野については，行政財産であり，広義には治山，営林事業等を通して国民の福祉に寄与するものであるが，直接に公の目的に供されるものということはできないから，公の営造物に当たらないと解するのが相当である。
なお，原告は，被告は，戦後，本件裏山斜面に雪崩防護柵を設置したと主張するが，後記のとおり，被告が本件雪崩発生以前に雪崩防護柵を設置した事実は認められないので，原告の主張は採用できない。
ウ 原告は，[1]本件使用許可地は，国有林野管理規程の定める「レクリエーションの森」に指定され，国有財産法18条３項に基づき，Ｄに使用収益を許可され，多数の温泉客が訪れており，被告はＤから使用料を取ることにより収益にあずかっている，[2]本件使用許可地は，本件裏山斜面の下部にあり，Ｄの露天風呂は本件裏山斜面の自然景観を取り入れているほか，本件裏山斜面と本件許可使用地は雪崩危険箇所に指定されており，雪崩の直撃を受ける位置関係にあることから，本件使用許可地は，直接公の目的に供用されていることが明らかであり，公の営造物に当たり，本件裏山斜面はこれと一体となるものであるから，本件裏山斜面及び本件使用許可地は公の営造物に当たるとも主張するので，以下検討する。
（ア） レクリエーションの森指定について
〈証拠略〉によれば，以下の事実が認められる。
ａ レクリエーションの森とは，国有林野管理経営法３条によれば，国有林野の管理経営の目標は，国土の保全その他国有林野の有する公益的機能の維持増進を図るとともに，併せて，林産物を持続的かつ計画的に供給し，及び国有林野の活用によりその所在する地域における産業の振興又は住民の福祉の向上に寄与することにあるとされているところ，これに基づき，国有林野管理規程において，国有林野の要存置林野を水土保全林，森林と人との共生林，資源の循環利用林に区分し（３条１項），森林と人との共生林については，「自然維持タイプ」と「森林空間利用タイプ」の二つに区分して定め（５条１項２号），「森林空間利用タイプ」のうち，自然景観，森林の保健・文化・教育的利用の現況及び将来の見通し，地域の要請等を勘案して，国民の保健・文化・教育的利用に供する施設又は森林の整備を特に積極的に行うことが適当と認められる国有林野をレクリエーションの森として選定するものである（13条５項）。
ｂ レクリエーションの森は，自然景観等のレクリエーション資源の特色や利用の形態に応じて，以下の７種類に区分されている。
１ 森林を主体とし風景が優れ，ハイキング，キャンプ，スキー等に適した，おおむね500ヘクタールの規模を有する地域を指定する「自然休養林」
２ 小中学生の自然科学教育，国民の自然科学的興味を助長させること等に適した地域を指定する「自然観察教育林」
３ 名所等と一体となって優れた景観を作り出している地域等を指定する「風景林」
４ キャンプ，クロスカントリースキー等森林を主体とする野外スポーツに適した地域を指定する「森林スポーツ林」
５ スキー場，ホテル等の施設の設置に適している地域を指定する「野外スポーツ地域」
６ 優れた自然美を構成している森林などにおいて，宿泊施設等の設置により，自然探勝等に適した地域を指定する「風致探勝林」
７ これらのレクリエーションの森に含まれず，単独でレクリエーション施設の用に供される地域を指定する「レクリエーションの森施設敷」
ｃ Ｄの温泉施設敷については，「レクリエーションの森施設敷」に指定されている。
ｄ 被告は，Ｄの温泉施設敷について指定したレクリエーションの森において，レクリエーション利用を目的とした遊歩道，東屋，樹木園等の施設整備を行っていない。以上の事実に加え，前記争いのない事実によれば，Ｅ温泉は，約350年とも言われるほど前から本件使用許可地において温泉を営み，昭和34年には現在の建物に相当する施設を有し，遅くとも昭和49年には国有林野の使用許可を受けていることを併せ考慮すると，被告は，本件使用許可地に係るレクリエーションの森については，Ｅ温泉が，被告が管理する前から同所において温泉を営んでいることを考慮し，Ｄの敷地をレクリエーションの森に指定することによって，Ｄの温泉施設業を通じて，国有林野の公益的機能の維持増進を図り，併せて，その地域における産業の振興又は住民の福祉の向上に寄与することを意図したものであることがうかがわれ，それ以上に，遊歩道等，何らかの設備を設置するなどして，公衆の利用を積極的に促すなどのことはしていないのであるから，被告が直接に公の目的に供しているものということはできず，公の営造物ということはできない。
（イ） Ｄと共同して公の目的に供しているということができるか
原告は，被告は，Ｄに多数の人々が利用する温泉建物敷として使用許可し，収益に応じた使用料を徴収しており，Ｄと共同して，公の目的に供したものであると主張するので検討する。
前記争いのない事実等によれば，本件使用許可地上に存する温泉施設は，民間企業である有限会社Ｄが設置管理し，宿泊客等に利用させ，対価を徴収しているものであるところ，〈証拠略〉によれば，被告には，Ｄに対し，本件使用許可地に係る使用許可に関し，国有林野の維持保全に関する管理を超えて，Ｄが温泉を利用者に利用させることについて管理する権限は定められていないことを考慮すると，これらの温泉施設は，Ｄが，営利活動として多数の者の利便に供しているものというべきであり，国が自らあるいはＤと共同して直接公の目的に供しているということはできない。
被告がＤの売上高等を基準とする使用料を徴収しているとの点についても，〈証拠略〉によれば，森林レクリエーション事業用地は，優れたレクリエーション機能を有する広範な国有林野の中で，集約的，拠点的に受益する要所に位置しており，また，国有林野内に点在するため，民有地に適切な取引事例を求めることが困難な場合が多いことから，森林レクリエーション事業用地の使用料は，当該森林レクリエーション事業の収益を基とする方法によって算定し，必要に応じて現行の取引事例を比較する方法によって補完するなどの方法によっていることが認められ，収益を基に算出した使用料を徴収することが，直ちに営利活動の分配を受ける性格のものと解することはできないから，原告の主張は採用できない。
（ウ） したがって，本件使用許可地は公の営造物に該当せず，本件裏山斜面がこれと一体として公の営造物であるということはできない。
（２） 小括
以上のとおり，本件裏山斜面及び本件使用許可地は公の営造物に該当しないから，その余について判断するまでもなく，国家賠償法２条１項の責任を認めることはできない。
２ 国家賠償法１条１項の責任について
（１） 違法性の意義
国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときは，国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定するものであり，本件のように，公務員の不作為が国家賠償法上違法となるためには，当該公務員が上記の意味において職務上の法的義務と評価できる作為義務に違反した場合でなければならない。
そこで，以下，本件において，秋田森林管理署長に，本件雪崩発生当時，Ｄの危険性を警告し，必要に応じてＤの従業員，宿泊客等の退避を勧告するなど適宜の措置を講じて被害の発生を未然に防止すべき作為義務が存し，これに違反したということができるかを検討する。
（２） 作為義務の有無
ア 秋田森林管理署長の職務上の法的義務
（ア） 国有林野管理経営法上の義務
国有林野管理経営法には，国が使用許可した国有林野につき，自然的原因による災害の危険がある場合に，その使用及び立入りを禁止することができるとの定めは見当たらない。
また，国有林野管理規程68条１項は，森林管理署の森林官は，他の用務に従事する場合を除き，常時その担当する区域内の国有林野を巡視し，その巡視に当たっては，特に次に掲げる事項に注意しなければならないと定め，貸付地，使用地，分収林，共用林野等の利用状況等を掲げ，また，同条２項は，その担当する区域内の国有林野につき，風水害，火災その他の災害又は工事等による被害が生じるおそれがある場合には，ただちに当該林野を巡視しなければならないと定めているが，これらの巡視は，同条１項各号に列挙された注意の対象や，同条２項の文意にかんがみると，国有林野の維持保全を目的として，森林及びその環境への被害防止のために行うものと解され，人的被害防止の観点から行うものとは解されない。
そうすると，国有林野の管理経営等に関する法令上，被告（秋田森林管理署長）には，事業者に対し使用を許可した国有林野につき，自然的原因による人的被害の危険を理由にその使用及び立入りを禁止する権限はない。
（イ） 国有林野の使用許可物件に関する義務
Ｄは，秋田森林管理署長の国有林野使用許可に基づき本件使用許可地を管理・占有しているところ，〈証拠略〉によれば，本件使用許可においては，以下の条項があることが認められる。
（実地調査等に係る義務）
11条森林管理署長は，使用許可物件につき随時実地に調査し，若しくは使用・管理状況（状況写真を含む）その他の事項について報告を求め又はその維持若しくは使用に関し指示することができるものとする。
２ 事業者は，前項の規定による調査を拒み・報告を怠り・又は指示に違反してはならない。
（使用許可物件の維持保全義務）
12条事業者は，常に善良な管理者の注意をもって使用許可物件の維持保全を行わなければならない。
（２項省略）
（災害等の防止義務）
15条事業者は，使用許可物件及びその周辺の国有林野において土砂の崩壊又は流出・火災等の災害及び国の所有に所属する立木その他地上物件に被害が発生し，又は発生のおそれがある場合には遅滞なく森林管理署長に届け出るとともに，使用許可物件及びその周辺の国有林野（使用許可物件の形質変更等に起因して被害が発生し又は発生するおそれのある周辺の国有林野及び使用許可物件の維持保全のために施設の措置を必要とする周辺の国有林野に限る）についてその復旧・防止のための施設の設置その他適切な措置を講じなければならない。
（２項以下省略）
（森林管理署長等の一時使用）
17条事業者は，森林管理署長又は森林管理署長の承認を受けた者が使用許可物件を一時使用する必要がある場合は，事業者の使用目的を害しない限りこれを拒んではならない。
（使用許可の取消し又は変更）
18条森林管理署長は，次の各号の一に該当するときは使用許可の取消し又は変更を行うことができるものとする。
（１） 事業者が許可条件に違反したとき。
（２） 事業者が国有林野若しくはその産物の売払代金又は国有林野の貸付料若しくは使用料を滞納しているとき。
（３） 森林管理署長が使用許可物件を公用・公共用等の用に供する必要があるとき。しかし，本件の使用許可において，上記の条項の他には使用許可物件の使用を制限することのできる条項は見当たらない。
そうすると，本件の使用許可上，森林管理署長が，事業者に対し，雪崩発生の危険があることを理由として，使用許可物件について，その使用を一時的に禁止する権限はない。
なお，使用許可書15条の定めによれば，雪崩発生のおそれがある場合事業者は遅滞なく森林管理署長に届け出なければならないが，これは事業者の義務であり，被告に規制の作為義務ないしは権限を定めるものではない。
原告は，使用許可書11条１項の定めを根拠に，被告に調査，報告の要求，指示の権限があると主張するようであるが，この定めは，その内容や，同書12条において使用許可物件の維持保全業務が定められているなど同書の全体の趣旨からすると，国有林野の維持保全を目的とするためのものであって，雪崩等の災害による事業者その他一般国民の保護を目的とするものではないと解するのが相当であり，本件における秋田森林管理署長の法的義務を基礎付ける根拠となるものではない。
（ウ） 災害対策基本法上の義務
災害対策基本法60条１項は，災害が発生し，又は発生するおそれがある場合において，人の生命又は身体を災害から保護し，その他災害の拡大を防止するため特に必要があると認めるときは，市町村長は，必要と認める地域の居住者，滞在者その他の者に対し，避難のための立退きを勧告し，及び急を要すると認めるときは，これらの者に対し，避難のための立退きを指示することができると定め，同法63条１項は，災害が発生し，又はまさに発生しようとしている場合において，人の生命又は身体に対する危険を防止するため特に必要があると認めるときは，市町村長は，警戒区域を設定し，災害応急対策に従事する者以外の者に対して当該区域への立入りを制限し，若しくは禁止し，又は当該区域からの退去を命ずることができると定めている。
そして，〈証拠略〉によれば，災害対策基本法に基づく避難勧告及び指示等の実施責任者及び基準並びに警戒区域内立入制限等の権限及び要件は，（旧）田沢湖町地域防災計画によって定められていること，上記地域防災計画には，町長が避難勧告及び指示等の実施責任者であることが定められ，避難勧告の基準は，「１気象予報が発表され，事前に避難を要すると判断されるとき」「２災害の発生を覚知し，災害の拡大が予想され，事前に避難を要すると判断されるとき」，避難指示の基準は，「１避難勧告より状況が悪化し，緊急に避難を要すると認められるとき」「２災害を覚知し，著しく危険が切迫し，緊急に避難を要すると認められるとき」であることが定められていること，上記地域防災計画には，町長が警戒区域設定の権限を有する実施責任者であることが定められ，警戒区域設定の要件は，「災害が発生し，又は，災害が発生しようとしている場合で人の生命又は身体に対する危険を防止するために特に必要があると認めるとき」であることが定められていることが認められる。
また，弁論の全趣旨によれば，旧田沢湖町は，平成17年９月20日，旧角館町及び旧西木町と新設合併し，仙北市となったこと，上記地域防災計画は，平成13年９月27日，第５次修正がなされた後は修正されていないところ，上記新設合併により，仙北市に承継されたことが認められる。
そうすると，本件裏山斜面を含む地域における避難勧告及び指示並びに警戒区域設定及び立入制限措置等の実施責任者は，仙北市長であって，【判示事項２】被告には，災害対策基本法及び地域防災計画のいずれにおいても，災害が発生し又は発生しようとしている場合における避難勧告及び指示又は警戒区域設定及び立入制限措置等を行う法律上の権限は規定されておらず，それらの義務についても規定されていない。したがって，被告が災害対策基本法上これらの義務を負うと解することはできない。
イ 条理上の義務
（ア） 条理上の義務の発生根拠と要件
上記アで説示したとおり，被告には，Ｄの危険性を警告し，必要に応じて従業員，宿泊客等の退避を勧告するなど適宜の措置を講じて被害の発生を未然に防止すべき法令上の作為義務は認められない。
そして，行政は法令に基づいて行われるべきものであり，殊に，原告の主張する上記の措置は，対象者の行動の自由，営業の自由及び財産権等の権利制限を伴うものであるから，被告にこのような具体的な作為義務が生じるのは，原則として法令に作為義務を発生させる根拠となる規定がある場合に限られ，法令の規定がないにもかかわらず条理に基づいて被告に具体的な作為義務が発生するのは例外的な場合に限られるというべきである。
本件においては，自然災害に対する危険防止措置であり，その災害による被害発生について被告に何らかの原因があったことはうかがわれず，また，対象者との間で，被告が危険の解消や被害発生の防止について責任を負うべき特殊な関係もうかがわれないこと，避難指示等の措置は強力な手段であり，災害発生の蓋然性に基づいて頻繁に発せられるようになると，その後同種の指示に対して国民等が従わなくなり，これらの指示の実効性を失わせるという狼少年的効果をもたらすおそれがあることにも照らすと，条理に基づいて具体的な作為義務が発生するというためには，[1]国民の重大な法益，殊に生命・身体に対する具体的危険が切迫していること（危険の切迫性），[2]被告が上記具体的危険が切迫していたことを予見し，又は容易に予見し得たこと（予見可能性），[3]被告が権限を行使することが可能であり，かつ，権限の行使によって結果発生を防止できること（結果回避可能性），[4]国民が権限の行使を期待するのが相当と思われる事情があること（国民の期待・容認）を要するものと解するのが相当である。
これらの要件を充足するときには，条理に基づいて当該公務員に一定の作為義務が生じ，この義務に違反して権限を行使しない場合には国家賠償法上違法となる。
（イ） 原告及び被告の主張について
ａ 被告は，使用許可書の規定によれば，本件使用許可地の安全管理は，一次的には，国から使用許可を受けたＤが行うべきものであるから，被告の本件使用許可地に関する管理行為は，Ｄが善管注意義務をもって管理し，災害発生の危険性がある場合には，それを遅滞なく森林管理署長に届けることを前提に行われるべきことが予定されているにとどまるものであると主張する。
しかし，Ｄが，本件使用許可地の安全管理を行う義務があるとしても，そのことによって，被告の条理上の義務が否定されることにはならないのであって，被告の主張は採用できない。
ｂ 原告の主張
原告は，被告はＤに対し本件使用許可地を有償で使用許可し，売上高，設備投資額を基礎とする使用料が支払われており，被告が営業利益の分配にあずかっていること，本件使用許可地は，森林レクリエーション事業の基地として一般公衆の用に供され，冬期営業の開始と秘湯ブームによる利用客の急増により，従来以上に雪崩に対する警戒を必要とする状況にあり，そのため，Ｄは，前年の平成17年12月より，従業員の目が行き届かない午後11時から翌日午前７時まで，露天風呂等に柵を建てるなどして客が入れないように措置していたことなどを主張する。これらの事実は，被告の作為義務をより広く認める事実とも考えられそうである。
しかし，確かに，Ｄにおいては，利用客を雪崩による被害から保護する要請が働いていたことは否めないが，前示のとおり，使用料の徴収は営業利益の分配といった性格を持つとは認められず，また，本件におけるレクリエーションの森指定と使用許可は，Ｄの特殊性に照らし温泉敷として指定，使用許可されたものであることがうかがわれ，被告が公衆の利用のために積極的な施策を施しているものではないこと，Ｄは，多数の利用客が来訪する温泉施設ではあるが，民間企業が独立して営業するものであることを考慮すると，レクリエーションの森として指定しＤを通じて一般公衆が来集することが，一般の国民に対して被告の義務を加重する事情となると解することはできないし，また，Ｄとの関係でも，被告の義務を加重すべき特殊な関係があるということはできない。
（３） 本件における条理上の作為義務の有無について
ア 危険の切迫性
前記争いのない事実等によれば，本件雪崩発生により，Ｄの露天風呂，内風呂などが埋没し，原告及び訴外Ｋのほか入浴客ら多数名が雪崩に巻き込まれ，訴外Ｋは死亡し，原告も生き埋めとなったのであるから，本件雪崩発生当時，国民の重大な法益，殊に生命・身体に対する具体的危険が切迫していたものと認められる。
イ 予見可能性
（ア） 前提事実
ａ 〈証拠略〉を総合すると，本件裏山斜面においては，例年，３月下旬から４月に，雪崩[2]から[3]の中間において，10ｍないし20ｍ位上部から，全層雪崩のような形で毎年１回雪が落ちるところがあること，本件各崩壊地においては，少なくとも崩壊発生後には雪崩が発生していたこと，Ｅ温泉の来歴に関する書籍（以下「Ｅ温泉ものがたり」という。）には，「急斜面の下にある温泉の湧出口などは，ナダレのためにまたたく間に雪で埋まってしまいます。」「戦後，営林署の協力で崖の中腹に防護柵を建ててからナダレもなくなりました。」と記載されていること，Ｈは，取材に対し，平成５年２月にも雪崩が発生し，大白の湯の周囲に30cm程度の雪が積もっていたと述べていたことなどの事実が認められ，これらの事実によれば，本件裏山斜面においては，従前から雪崩があったこと，戦後，営林署の協力で崖の中腹に雪崩防護柵が設置されたこと，平成５年２月に本件裏山斜面において雪崩が発生し，大白の湯の周囲に到達したことという事実が認められる。
なお，本件雪崩当時の積雪量については，原告は，例年の２倍以上の積雪であったと主張し，被告は，例年に比べて異常に多かったということはできないとするが，原告が主張する角館の積雪データをもってＤにおいても例年の２倍以上の積雪があったことは認められないし，被告も例年よりは多めの積雪があったということは認めているものの，当時の積雪量が例年よりどのくらい多いかということを確定しても雪崩発生の危険性の大小に直ちに影響するわけではないので，この点については立ち入らないこととする。
ｂ しかし，他方で，前記争いのない事実等によれば，Ｈは，昭和56年から本件使用許可地においてＤの営業を行い，平成６年から平成７年の冬以降は冬期営業を行っていることが認められるところ，〈証拠略〉及び証人Ｈの証言によれば，真冬には建物に影響を及ぼす雪崩が発生したことはなかったこと，Ｈが，先代のＩから，春先になると何か所か落ちるところはあるが，今まで冬に建物に影響のあることはなかったと聞いていたこと，Ｄでは，火災訓練及び避難誘導訓練を実施したり，大雪時に東屋のある露天風呂の立入規制や使用許可条件に基づく災害時等における森林管理署長への届出を行うなど，災害に対する備えを行っていたにもかかわらず，雪崩防止のための措置を被告に求める等の行為はしていないことという事実が認められ，その他，証人Ｊも，本件雪崩以外に本件裏山斜面において雪崩が発生した記憶はなく，聞いたこともないと供述していること，平成５年２月に発生した雪崩の際，大白の湯の周囲に雪が到達する以上に，人的物的被害を生じたことがうかがわれないことなども考慮すると，これまでに本件裏山斜面において発生した雪崩は，比較的小規模なものであって，建物にまで雪が及び，温泉施設や露天風呂周辺にいる者らに人的物的被害を生じさせるような大規模なものではなかったものと推認される。
この事実に加えて，秋田森林管理署（旧営林署）には，本件裏山斜面及び本件使用許可地に関し，戦後，防護柵を設置したことに関する記録があることはうかがわれず，また，本件裏山斜面には，コンクリート基礎等の施設の痕跡もうかがわれないこと，Ｅ温泉ものがたりには，「営林署の協力で」崖の中腹に防護柵を建てられたと記載されているのみであることも考慮すると，戦後に設置された雪崩防護柵は，温泉の湧出口を雪から守るためにＤが主体となって設置した簡素なものであることが推認され，被告が本件規模の雪崩が発生する危険に備え，予算措置を講じて設置したものであるとは認めることはできない。
ｃ 被告の主張について
被告は，本件各崩壊地における雪崩について，本件各崩壊地治山事業に係る設計書の施工理由欄に林地崩壊の原因の一つとして記載されている「雪崩」については，同設計書作成の基となっている実施設計調査報告書の記載に照らすと，「雪の葡行」を担当者が単純なミス又は誤解により雪崩と記載したものであると主張するが，上記報告書も，崩壊後に雪崩が起きていたことについては記載しているのであるから，本件裏山斜面において雪崩が発生していた事実の認定を左右するものではない。
また，被告は，新聞報道によるＨの談話について，取材において，雪煙で露天風呂の周りが白くなることがあった旨話したのを雪崩と誤解されたものであること，Ｓ新聞に対する談話では，２月の雪崩は初めてである旨述べるなどしており矛盾していること，Ｈは，本件雪崩直後に，秋田森林管理署長に対し，平成５年に雪崩があったなどと話したことはないと述べていることを主張し，上記報道は信用できないといい，証人Ｈは，雪煙で白くなることがあると話したが雪崩とは話しておらず，誤解されたものと思うと供述するなど，この主張に沿う証拠もある。
しかし，通常の雪煙をことさらに取材で話すとは思われないし，上記新聞記事は，大白の湯の周囲に積もった積雪の深さまで言及するもので相当に具体的であることを考慮すると，被告が主張する事実は上記認定を揺るがせるものではなく，被告の主張は採用できない。
ｄ 原告の主張について
原告は，Ｈが，Ｉから，温泉施設に影響のある雪崩はなかったと聞いていたとの点について，Ｉが温泉を経営していたころには湯の沢東側の各露天風呂とその付帯施設などは存在しておらず，Ｅ温泉ものがたりのいう「温泉の湧出口などは，ナダレのためまたたく間に雪で埋まってしまいます。」という記述は，むしろ，豪雪の際，雪崩発生の被害が大白の湯や白湯等に達する危険性を示すものであると主張する。
確かに，Ｈが経営を引き継いだ当時は，本件雪崩により原告らが被災した大白の湯は存在しなかったことがうかがわれ，Ｉの供述は，大白の湯に影響を及ぼす雪崩がなかったことまでも意味するものではない。
しかし，前記争いのない事実等によれば，遅くとも昭和34年には，本件裏山斜面直下に，現在の黒湯及び白湯に相当する施設が存在することが認められ，これらの施設は，Ｉが経営していた当時にも存在していたものと認められるところ，黒湯及び白湯も，本件裏山斜面直下にあるのであるから，少なくとも，黒湯及び白湯付近に影響を及ぼす雪崩はなかったということができ，大白の湯は，黒湯及び白湯から程近い場所に設置されていることも考慮すると，原告の主張は採用できない。
（イ） 本件雪崩発生の具体的予見可能性の考慮要素
ａ 雪崩の発生メカニズム（〈証拠略〉）
（ａ） 雪崩の発生形態
雪崩は，日本雪氷学会の分類によると，雪崩発生の形，雪崩層の雪質，滑り面の位置により区別され，[1]雪崩発生の形により１点から発生する点発生雪崩，広い面積にわたって発生する面発生雪崩，[2]雪崩層（始動積雪）の雪質により水気を含まない乾雪雪崩，水気を含む湿雪雪崩，[3]滑り面の位置により，積雪内部を滑り面とする表層雪崩，地面を滑り面とする全層雪崩とし，その組合せによって名称が定まる。確認できない要素についてはその要素を省略した名称で呼ばれる。
（ｂ） 表層雪崩
表層雪崩とは，滑り層より下の積雪を残して上層部の積雪のみが崩落する雪崩をいう。積雪内部に強度（抵抗力）の小さい薄い層（弱層）があるとき，弱層が上部の積雪を支えきれずに一気に崩落する雪崩である。
点発生表層雪崩は，点又は狭い地点から発生し，雪崩の後は発生地点を頂点とした細長い三角形の形をしている。一般に点発生雪崩は規模が小さく大事故となることは少ない。乾雪の点発生表層雪崩は，低温で激しい降雪のときに，急な斜面から発生しやすい。一般に，新雪は，時間がたつと圧密と焼結により雲粒同士が結合し，次第に密度と強度を増す。しかし，激しい降雪の下では，先に積もった雪の強度が増加する前に，次から次へと雪が降り積もる。このため，結合の弱い雪が大量に積もることになり，点発生雪崩の危険性は高くなる。また，雲粒の付いていないきれいな結晶が積もると，密度が小さく結晶同士の接触点が少ないので，相互の連結が弱く崩れやすい。点発生雪崩の滑り面は，いつもはっきりするとは限らず，また，落下した雪と残った雪との境目もはっきりしないことが多い。湿雪の点発生雪崩は，降雪がやんでから日射や気温により表面付近の雪が融かされ，雪が多量の水を含み流動性を増したときに発生する。降雨で積雪表面が多くの水を含んだときも発生する。点発生湿雪表層雪崩の跡は明瞭に残るので，乾雪雪崩より目につきやすい。湿雪の点発生雪崩は，規模が小さいのでそれほど危険ではないが，同時に多発するので，小さな雪崩が合流する場所や沢の中では大事故になる危険性がある。
面発生表層雪崩は，発生域がある広がりをもった明瞭な破断面をもつものである。積雪内部に弱い層があるとき，この層が上部の雪を支えきれずに一気に崩落する雪崩である。典型的な面発生表層雪崩の跡は，上部の破断面や横の崩落せずに残った雪との境界が明瞭である。この雪崩は，発生の前兆現象がなく，また，人が斜面に入り込んだためにその力学的刺激が原因となることがある。
表層雪崩は，積雪内に弱層があるとき，その層の上の積雪の加重が駆動力となる。弱層の強度が駆動力より十分に大きければ雪崩は発生しないが，強度が小さければ破壊が起こり，雪崩となる。積雪内部にある弱層の破壊が表層雪崩の直接的原因なので，積雪の層構造の形成過程を観察し，形成条件を知れば雪崩の危険を予知することができる。積雪は，次から次へと降り積もる降雪により，様々な性質の雪が層をなして積み重なっている。各層の性質は，降雪の結晶形や降雪時の気象条件によって，最初の状態が決まる。例えば，雲粒（0.003mmないし0.01mmより小さな程度の水滴又は氷の結晶をいう。非常に小さいため，過冷却といい，−30度程度までは凍らずに液体のままで存在できる。）の付いていない大きな結晶が無風状態で積もると密度の小さい層が，他方，雲粒付きの結晶が強風下で積もると密で丈夫な層が形成される。降雪がやんでから，表面の雪は日射，風，気温の影響を強く受け，急激な変化をすることがある。さらに，次の降雪で上に雪が積もると，その荷重により下の雪は圧密され，密度は増加し表面にあった時の特性が薄らいでくる。したがって，上層部の雪ほど，降雪時の特徴や表面での顕著な変化が現れていて，層構造は複雑である。一方，下層の雪ほど，積もってからの時間が長いので，その間，圧密，焼結，昇華蒸発，凝結により，層構造は単純になる。このような経過の中で，上下の層より弱い特異な層が残ることがある。
このような積雪層内部の形成過程において，上下の層よりも特異な結晶から形成される層が弱層である。弱層とは，特殊な結晶から構成され，上下の積雪層よりも強度（抵抗力）の小さい層をいう。弱層を構成する特殊な結晶形態として，雲粒が付いていない降雪結晶，あられ，しもざらめ雪，表面霜及びぬれざらめ雪の５種類がある。雲粒の付いていない降雪結晶及びあられは降雪時に，降雪後の表層にあるときに強い寒気によりできるのがしもざらめ雪及び表面霜，暖気と日射で形成されるのがぬれざらめ雪である。このうち，発生頻度の高いものは，降雪結晶，しもざらめ雪，表面霜である。降雪結晶は，風のない穏やかな天候の時，ひらひらと大きな雪の結晶が舞い降り，これらがすべて斜面に平行に積み重なって形成される。しもざらめ雪は，弱層となるのは，一昼夜程度の短時間で表層付近にできるものである（表層しもざらめ雪）。雪の中に温度差があると温かい雪粒子は蒸発し，蒸発した水蒸気は冷たい粒子の間で霜の結晶となる。表層しもざらめ雪の最も成長しやすい条件は，（１）固い雪の上に数cmの新雪が積もる，（２）その後晴れて日が差すと，日射は新雪を透過し，下の固い層で吸収され，そこの温度が上昇する（内部昇温），（３）日が沈むと放射冷却で表面温度が急速に低下する（上下方向に大きな温度差が生ずる。），（４）高温部で蒸発，低温部で凝結が繰り返される，（５）やがて表層の新雪が霜の結晶に置き換わる（しもざらめ雪の形成），というものである。このしもざらめ雪の上に大雪が積もると，表層雪崩の発生条件がそろったことになる。表面霜は，放射冷却で表面温度が下がったときに積雪表面に形成される。しもざらめ雪の形成条件と異なるのは，空気中の水蒸気が積雪表面に凝結することである。表面霜のできる条件は，（１）放射冷却で表面温度が低下する，（２）空気中の湿度が高い，（３）弱い風が吹いている，の３つである。
弱層ができた後，天候が急変し大雪になると，弱い層の上に多量の雪が積もるので，雪崩の危険性が高まる。大雪で弱層が雪に埋もれてしまうと，表面をいくら観察しても内部にある弱層は分からない。大雪があった後には，雪穴を掘って弱層の有無を調べて，雪崩の危険を判断するのは有効な方法である。
面発生表層雪崩は，積雪内の弱層が原因であるが，その弱層は，かつてそこが表面であった時にでき，その後の大雪で埋もれたものである。雪崩を警戒するに当たっては，[1]表面に弱層になりそうな雪がなかったか，[2]弱層らしいものが形成されてから一両日中にドカ雪がなかったか，[3]現場では雪穴を掘り弱層とその上の雪の量を確認するということが勧められる。
表層雪崩発生の危険度の確立した判定手法としては，ハンドテスト，シャベルテスト，ルッチブロックテスト及びせん断テストがある。ハンドテストとは，手で表面の雪をかき取り，直径40cm程度の雪の円柱を作り，柱を斜面の山側から谷側の方向に引いて少しずつ力を加えながら破壊させ，弱層の有無及び強度を調べる方法である。シャベルテストとは，面が平らな四角なシャベル（角スコップ）と刃の長さが30cm以上ののこぎりを使用して，30cm程度の雪の四角柱を作り，シャベルで斜面の山側から谷川の方向に向けて力を加えて破壊させ，弱層の有無及び強度を調べる方法である。ルッチブロックテストとは，傾斜30度以上の斜面に幅1.5ｍ，長さ２ｍ余りの大きな雪のブロックを作り，このブロックにスキーを履いた人が乗り，定められた基準で力を加えて内部の弱層の有無及び強度を調べる方法である。せん断テストとは，上記３種の方法で発見した弱層を，シアーフレーム（せん断枠）を用いて規格化された方法で破壊し，その時の破壊強度を指標SFI（shear frame index）として積雪の安定度（危険度）を評価するものである。
（ｃ） 全層雪崩
全層雪崩とは，地面を境にして，その上に積もった積雪全層が崩落する雪崩をいう。全層雪崩は，地面でのゆっくりとした積雪のグライド（移動）の結果として発生する。積雪のグライドとは，積雪底面と地面の境において，積雪底面の温度が０度で水膜が存在する場合に，地面の凸凹や草木類などの障害物周辺の雪が変形することにより，積雪が斜面をゆっくり滑り落ちる現象をいう。
融雪水や雨水の浸透により，積雪底面近くの含水率が増加すると，雪はより変形しやすくなり，界面の水膜が厚くなるため，グライドの速度が速くなり，積雪底面の上縁に引張応力が集中し，底面から垂直にクラック（上部破断面）が発生する。
クラックができると，斜面上部の積雪による支えがなくなり，グライドの速度が増すが，下流側に積雪のグライドによる圧縮によって形成された圧縮領域（褶曲や雪しわ）が形成され，圧縮領域により支持されるため，直ちに全層雪崩が発生することはまれであり，圧縮領域の雪が破壊されることにより，積雪の支持力が低下すると，全層雪崩が発生する。
このように，全層雪崩は，突然発生することはまれであり，クラック，褶曲及び雪しわ等の前兆現象が現れるため，外観からある程度その危険性を察知することが可能である。
また，積雪底面における融雪水や雨水などの水膜による積雪のグライドにより生ずるものであり，冬の終わりから春の始めの時期に発生することが多い。
さらに，積雪のグライドは，雪が地面の障害物等を乗り越える現象であるから，斜面の形状や地面の植生等の地形的条件により，発生の危険性をある程度予測することが可能である点で地形的常習性をもつから，全層雪崩発生の危険度をある程度予測することができる。
ｂ 雪崩が発生しやすい条件
秋田県建設交通部河川砂防課が平成18年３月に作成した資料によれば，（１）雪崩が発生しやすい場所として，[1]急な斜面（勾配35度ないし45度の斜面は雪崩発生事例が多く最も危険とされる），[2]裸地，低木林，まばらな植生，[3]斜面が崩壊した箇所・雪崩が発生した箇所，（２）雪崩の発生しやすい時期として，表層雪崩については，[1]１月から２月の厳寒期，[2]０度以下の気温が続き，吹雪や強風が伴う場合，[3]すでにある積雪上に，短時間で多量の降雪があった場合（特に，１ｍ程度以上の積雪があるときに，30cm程度以上の降雪があったときなど），[4]雪庇や吹きだまりが斜面にできているとき，[5]気温の高低にかかわらず，積雪深が大きく降雪の多いとき，[6]勾配35度ないし45度の急斜面で，積雪面から顔を出すような樹木が少ない場所，という要因が挙げられている（〈証拠略〉）。
ｃ 雪崩の予知
独立行政法人森林総合研究所理事長作成の資料によれば，雪崩の予知に関して，以下のとおり認められる（〈証拠略〉）。
現在，個別の雪崩の発生を確実に予知することはできない。表層雪崩については，わずかな雪の積もり方の違いや風の当たり方の違いなどが原因となって弱層の形成が不均一に起こるところ，このように小さなスケールでの積雪の不均一性を観測・予測することは困難であることから，個別の雪崩について発生を予知することは困難である。点発生雪崩の予知も同様の理由から困難である。比較的容易にある程度の予知が可能なのは，前兆現象が見られる面発生全層雪崩のみである。
個別の斜面において面発生表層雪崩の危険度を評価する場合，最善の方法は，現場で積雪を観察・テストして弱層がないかどうかの判定を行うことである。これは，弱層が斜面全体に分布していれば，かなり信頼性の高い方法であるが，上記のように弱層の分布が不均一な場合は，この方法を用いても確実な判定は困難である。
個別の斜面における雪崩発生予知は，発生予知に投入する人的・物的資源に依存するので，ここでは扱わず，以下，気象観測データが得られる（又は推定可能な）ある地域における雪崩発生予知について述べる。
現在，雪崩の予知として可能なことは，ある傾斜と方位を持った斜面について，雪崩発生の危険度を数字で示すことに限定されている。
今のところ，もっとも進んだ雪崩発生危険度の予測方法は，スイス国立雪・雪崩研究所で開発されたスノーパックという計算方法である。
実際には，スイスのスノーパックをわが国の積雪にそのまま適用するのは問題があるため，雪氷防災センターで改良がなされ，実用可能なまでになった。スノーパックの基本原理は以下のとおりである。なお，スノーパックによると同じ地域の同じ傾斜と方位を持った斜面では，計算される危険度が同じになる。仮に危険度が高いと算出されても，実際にその地域のどの斜面で雪崩が起こるかは分からないし，全く起きないこともある。また，スノーパックは，後記のとおり，ある種の雪崩については，まだ予測ができる段階には達していない。
スノーパックは，積雪断面の状態は時々刻々と変化するため，これを気象観測データから計算・推定し，この積雪状態が対象とする斜面で力学的に安定であるかどうかを計算する。これにより，雪崩発生危険度の大小を数字で示すのである。
スノーパックを行うためには，気温，湿度，風速，日射量，積雪表面の温度（又は下向き長波放射量），積雪深（又は降水量）のデータが必要である。用いるデータの時間間隔は通常１時間以下であるが，短いほど推定精度が上がる。また，対象とする現場に近い地点での観測データほど，信頼性が向上する。
ただし，スノーパックには，以下の問題点がある。
すなわち，スノーパックでは，典型的な樹枝状の結晶，すなわち小さな結晶や一部が砕かれたり絡み合ったりした樹枝状の結晶が降ると仮定して変態の計算を行っている。これは，面発生表層雪崩の原因が，あられ及び雲粒の付いていない大きな平板状の降雪結晶による弱層である場合には予知ができないことを意味する。現在，降雪粒子の形を自動で観測できる装置が開発されていないため，上記の２種類の降雪粒子が原因となる弱層をスノーパックに取り込んで計算することはできない。乾雪の点発生表層雪崩は，大粒で粒径がそろったあられや，雲粒が付いていないきれいな結晶によって発生するので，この雪崩についても予測は困難である。
また，全層雪崩に関連して，斜面が笹やカヤ，細くて倒伏しやすい灌木で覆われている場合の滑りやすさなど，地表面の状態及び積雪内部の水の浸透しやすさなどは，計算で十分に反映できていない。
計算方法以外の問題点として，気象観測を行っている場所と対象とする斜面が離れている場合のデータの誤差，日射量，湿度，下向き長波放射量などを推定する際の誤差が挙げられる。
弱層のない表層雪崩については，斜面の傾斜と降雪強度から雪崩発生危険度を計算することができる。計算によると，傾斜40度の斜面で時間降水量３mm（時間降雪深６mm）の雪が降り続くと約４時間後に，時間降水量2.5mm（時間降雪深５mm）では約６時間後に雪崩が発生し，これ以下の降水強度では発生しない。しかし，これによる危険度判定は豪雪に伴う雪崩に限定され，弱層に起因する雪崩など他の原因で発生する雪崩には使えない。なお，スノーパックでは，この弱層のない表層雪崩も再現できる。
全層雪崩については，多くは融雪期に発生する。これは，融雪水や雨水が浸透して積雪底面が滑りやすくなるためである。気温が上がると融雪が促進されることから，融雪期には気温のみによる全層雪崩の予知も試みられている。
（ウ） 本件雪崩発生の具体的予見可能性
以上の事実を基に，本件において，本件雪崩発生を具体的に予見することが可能であったかを検討する。
ａ 前記争いのない事実等及び前記（ア）で認定したところによれば，本件雪崩は表層雪崩であるところ，本件裏山斜面は勾配約40度の斜面であり，本件使用許可地と併せて雪崩危険箇所と指定され，その危険度はＡランクであったこと，本件裏山斜面には，本件各崩壊地が存し，その部分は，崩壊のため，岩盤が露出していたこと，雪崩[3]は，Ｂ崩壊地の直下で発生しており，崩壊の影響もうかがわれること，本件裏山斜面においては，これまでに雪崩が発生しており，近年では平成５年２月に大白の湯周辺に到達する雪崩が発生していたこと，平成17年12月から平成18年２月にかけて，全国的に例年より積雪が多く，本件雪崩発生現場においても積雪が多かったところ，本件雪崩発生現場周辺においては，同年１月31日から同年２月６日の間，最高気温が０度以下の日が続き，連日のように降雪があり，同年２月７日から同月８日にかけて寒気が緩んだ後，同月７日以降，降雪が続いていたこと，同月９日零時ころから本件雪崩発生時までに多量の降雪があり，本件雪崩発生当時，現場周辺の積雪深は約261cmを超えるものであったこと，本件雪崩発生前に，気温が−９度から−３度に急上昇していること，本件雪崩発生前に雪崩注意報が発令されていることが認められ，前記ｂで認定したところに照らしても，本件裏山斜面は，本件雪崩発生当時，雪崩の発生しやすい条件を備えていたと評価することができる。
ｂ しかし，他方で，前記争いのない事実等によれば，雪崩危険箇所の調査は，調査地点の平均傾斜度，植生，既往最大積雪深等から危険度を判定するものであって，雪崩発生の可能性がある地形の一般的な傾向を表現するものであるが，個別の地点についていつ雪崩が発生するかといった予測を可能とするものではないこと，雪崩危険箇所Ａランクの雪崩発生率は3.2％にとどまること，秋田地方気象台から発令された雪崩注意報は，平成17年12月から平成18年４月末までの151日間において，20回，120日間であり，平成17年12月10日以降は，ほぼ連日雪崩注意報が発令されていたこと，〈証拠略〉によれば，本件雪崩発生前の気温の変化状況と類似する経過を示した過去の３類型を見ても，いずれも雪崩は発生していないことなどの事実も認められ，さらに，前記のとおり，面発生表層雪崩については明確な前兆現象がないこと，証人Ｈの供述によれば，同人は，毎朝必ず裏山を見ることが習慣となっていたが，本件雪崩事故前日までは，特に変わったことがなかったと述べており，雪崩をうかがわせるような変化はなかったことという事実も認められ，これらの事実を考慮すると，上記ａの事実のみをもってしては，雪崩の発生の危険が高いことは認識できても，具体的にいつ雪崩が発生するかの予測までは困難であったというべきである。
原告は，本件各崩壊地で雪崩が発生しており，また，本件雪崩のうち，雪崩[3]はＢ崩壊地の直下で起きていること，Ｄでは，平成17年12月から，午後11時から翌日午前７時まで，露天風呂等に柵を建てるなどして客が入れないようにし，雪崩による被害に備えていたことを主張する。
しかし，本件各崩壊地で雪崩が発生していたとしても，崩壊の発生後も，本件裏山斜面においてはこれまでに人的物的被害を生じる雪崩発生の事実がないことからすると，崩壊地周辺にとどまる小規模なものと解され，本件雪崩のように，Ｄの温泉施設に雪が大量に到達し，人的物的被害を生ずる大規模な雪崩の発生に直ちにつながるほどのものではないこと，崩壊地では雪崩が発生しやすくなる点を考慮しても，本件雪崩発生前に雪崩予防工を施工しており，一応の対策が採られていることを考慮すると，これらの事実が直ちに雪崩発生の具体的危険性の予見を可能とするものとはならない。また，露天風呂の夜間の立入禁止措置については，証人Ｈは，露天風呂にある東屋の屋根に雪が偏って積もった時に，東屋が倒れたことが数回あったところ，夜は作業員が少なく雪下ろしができないため立入りを規制していたと供述しており，これによれば，露天風呂の夜間立入規制は，雪崩の災害に備えたものではなく，積雪の重みで東屋が倒壊するなどの不測の事態に備えたものであったことが認められ，原告の主張は採用できない。
ｃ もっとも，前記争いのない事実等によれば，本件雪崩発生現場には，表面から207cmないし209cmの間に，弱層が存在していたというのであるから，弱層を原因とする雪崩が発生したことが疑われるところ，前記のように，本件裏山斜面は雪崩発生の諸条件を備えており，本件雪崩発生当時，雪崩発生の危険性が高い状況にあったのであるから，被告が，上記危険性を踏まえ，気象条件の調査により，弱層形成の可能性を認識し，さらに，現地調査により，この弱層の存在を認識できていれば，本件雪崩発生を具体的に予見することが可能であったかのようにも思われる。
しかし，まず，前記（イ）のａ及びｃによれば，弱層の形成には，風の強さ，日照，湿度も影響し，また，わずかな雪の積もり方の違いや風の当たり方の違いなどが原因となってその形成が不均一に起こるとされているところ，被告が通常入手しうる気象データとしては，本件裏山斜面から直線距離で12.3km離れ，標高は470ｍ低い田沢湖観測所のデータであり，また，このデータは，インターネット上で公開されているが，毎日14時に更新されるものであるから，本件裏山斜面における上記の要素を含む気象データを適時に把握するのは極めて困難である（なお，本件裏山斜面にもっとも近いと思われる秋田県仙北地域振興局の秋田県雪情報システムによる気象観測であっても，観測地点は，Ｄの南方約1.1kmにあるＦキャンプ場内であり，観測事項は温度と積雪深のみである。）。
仮に，本件裏山斜面における上記の気象データを適時に入手し得たとしても，前記（イ）のａの（ｂ）によれば，弱層を原因とする表層雪崩については，現場において弱層の有無等を確認することが有効であるとされ，その確立した判定手法として，ハンドテスト，シャベルテスト，ルッチブロックテスト及びせん断テストが挙げられており，これらの方法は，いずれも現地に人を派遣することを要するものであるところ，前記のとおり，弱層は，わずかな雪の積もり方の違いや風の当たり方の違いなどが原因となってその形成が不均一に起こるとされているのであるから，調査した場所によっては弱層の形成の判定に意味をなさないこともあるし，仮に弱層が発見されたとしても，表層雪崩には明確な前兆がないため，具体的にいつごろ雪崩が発生するかの予測は困難であることなどを考慮すると，個別の危険箇所の雪崩発生の予知のため，このような限定された可能性しか有しない調査をするべく人的物的資源を投入することは困難であるというべきである。
そうすると，被告にとって，本件雪崩の発生を具体的に予見することが容易であったということはできない。
ｄ もっとも，前記（イ）のｃによれば，気象観測データが得られる（又は推定可能な）地域においてはこれを用いて雪崩発生の危険性を判定する方法もあるので，本件において，この方法により，本件雪崩発生を具体的に予見することが可能であったかを検討する。
なお，前記争いのない事実等によれば，本件雪崩は，弱層の存在により発生したものであることが疑われるが，短時間に多くの降雪があり重みに耐えかねて落ちる形態の雪崩であることも否定できないため，両方の場合を想定して検討する。
（ａ） スノーパックによる場合
独立行政法人森林総合研究所の調査によれば，本件において，秋田地方気象台田沢湖観測所及び秋田雪量観測所（Ｆ）の各データを用いて解析すると，本件雪崩発生の当日，雪崩発生の危険度が増加していることが示されたが，弱層は再現されなかったと認められる（〈証拠略〉）。
翻って考えるに，前記ｃによれば，スノーパックを実施するには，元来，気温，湿度，風速，日射量，積雪表面の温度（又は下向き長波放射量），積雪深（又は降水量）のデータが必要であり，用いるデータの時間間隔は通常１時間以下とされ，この間隔が短いほど推定精度が上がり，また，対象とする現場に近い地点での観測データほど，信頼性が向上するとされるが，上記のとおり，本件裏山斜面におけるこのような詳細なデータを適時に収集することは困難であるし，また，近隣における気象観測データを使用するとしても，その気象観測データが実際に雪崩発生を予想したい場所のものと一致するとは限らないこと，弱層の種類によっては予知ができないこと，実際にその地域のどの斜面で雪崩が起こるかは分からないことという問題点があり，個別の斜面の雪崩発生の予知としては限界があるものといわざるを得ない。
したがって，スノーパックにより本件雪崩発生を具体的に予見することは容易であったとはいうことはできない。
（ｂ） スノーパック以外の方法による場合
秋田地方気象台田沢湖観測所のデータを用いて，概算による予測を行うと，前記争いのない事実等によれば，本件雪崩は，平成18年２月10日午前11時20分ころに発生したものであるところ，〈証拠略〉によれば，同日の毎時の降水量は，午前８時までで３mm／h，午前９時までで２mm／h，午前10時までで２mm／h，午前11時までで２mm／h，午後零時までで５mm／hであることが認められ，これを前記の基準にあてはめると，午前11時まででは，４時間に平均2.25mm／hの降水となり，新雪の密度を50kg／m3と仮定すると，本件雪崩発生現場の傾斜40度に対して，このタイプの雪崩は発生しないことになる。午後零時までのデータで計算すると，平均2.8mm／hの降水が５時間となり，雪崩が発生することとなる。
そうすると，本件雪崩発生時までに，雪崩の発生を具体的に予見することはできなかったと認められる。
そもそも，この計算方法は，自然状態では毎時の降水量の数値は一定でないため，平均値を取らざるを得ず，どの時点からどの時点までの平均を取るかで数値も変わり，結局，具体的にいつ発生するという予測は困難と思われる。また，スノーパックにおいて述べたことと同様に，観測する場所と実際に雪崩の発生を予想した場所の数値が等しいとは限らない。
したがって，この方法によっても，本件雪崩発生を具体的に予見することは不可能であったというべきである。
（エ） 原告の主張について
原告は，雪崩発生の具体的予見可能性は必ずしも発生メカニズムの学問的解明を前提とするものではなく，裁判例においては，雪崩が発生しやすい一般的条件として，斜面の傾斜，植生，地形，積雪状況，気象状況等の要素を挙げ，これらに照らして予見可能性を肯定しているものがあるところ，本件に即してみても，[1]斜面の勾配，[2]植生，[3]気象状況，[4]降雪状況，[5]地形状況，[6]過去の雪崩の状況等に照らし，本件裏山斜面は，本件雪崩当時，表層雪崩発生のおそれが極めて大きい状況にあったと優に認められ，本件雪崩発生の予見可能性があったと主張する。
しかし，原告の挙げる裁判例は，都立高校山岳部の登山中の雪崩事故について引率指導教諭の過失が問われたものや，長野県が実施した冬山登山講習会における講師の過失が問われたもの，雪上散策ツアーで客が雪崩により死亡した事故についてガイドの刑事責任が問われたものなど，予見義務を負う者と被害者との間に特別な関係がある事例であって，本件とは事案を異にし適切でないし（なお，〈証拠略〉によれば，面発生表層雪崩は，登山者などの刺激が原因となる場合があり，スキーヤーや登山者の雪崩事故はこうした誘発雪崩が多いとされており，冬山登山や雪上散策ツアーにおいて雪崩発生を予見するべき義務は，本件のように雪崩発生に人為的原因が関与していない場合と異なるとも考えられる。），上記のとおり，原告主張の各要素によっては，本件裏山斜面について，雪崩発生の一般的危険性を感じることはできても，本件雪崩発生を具体的に予見することは不可能というべきであるから，原告の主張は採用できない。
（４） 雪崩予防柵設置の義務について
以上に述べたとおり，本件においては，【判示事項２】被告は，本件雪崩発生の具体的予見可能性はなかったというべきであって，被告に，Ｄに対して避難措置等を講ずる作為義務は認められないと解されるが，他方で，本件雪崩による被害を防止するには，本件裏山斜面に雪崩予防柵を設置するなどの方策も考えられるところであるから，以下，本件において，被告に，このような雪崩予防柵を設置する作為義務は認められないかを検討する。
ア 雪崩予防柵設置については，前記の避難措置等の作為義務と異なり，国民の権利義務を直接制約するものではないから，条理上そのような作為義務が生じる場合を，前記の避難措置等の作為義務における場合と同じように，雪崩発生の具体的な危険性が認められる場合に限定するのは妥当でない。
しかし，前記（１）でも述べたとおり，本件では，雪崩という自然災害に対する危険防止措置であるところ，本件裏山斜面のような自然公物は，もともと雪崩等の自然的原因による災害をもたらす危険性を内包しているものであり，全国に多数存在する雪崩の危険のある場所に雪崩予防柵を設置するには相応の費用を要するのであるから，他の雪崩の危険のある場所との安全度の均衡も考慮すると，本件裏山斜面において雪崩予防柵を設置する義務があったかどうかは，過去に発生した災害の規模，頻度，発生原因，被害の性質，積雪状況，周辺の自然的条件，土地の利用状況その他の社会的条件，雪崩予防柵を設置する緊急性の有無及びその程度等諸般の事情を総合的に考慮し，雪崩の危険のある場所の管理の一般的水準及び社会通念に照らして，雪崩予防柵を設置していないことが到底是認し得ないといえるものであるかどうかを基準として判断すべきである。
イ 本件についてみると，前示のとおり，本件裏山斜面は勾配約40度の斜面であり，本件使用許可地と併せて雪崩危険箇所と指定され，その危険度はＡランクであったこと，本件裏山斜面の一部は，融雪期の雪崩等により崩壊し，岩盤が露出していたこと，本件裏山斜面においては，これまでにも雪崩が発生しており，近年では平成５年２月に大白の湯周辺に到達する雪崩が発生していたこと，本件裏山斜面直下に，全国的に名高い温泉旅館であるＤの露天風呂が設置してあり，雪崩が起きた場合には，旅館従業員や宿泊客に被害を及ぼす危険があったこと，平成17年12月から平成18年２月にかけて，例年より積雪が多かったことなどを考慮すると，本件裏山斜面は，雪崩発生の危険性が高い状況にあったといえ，雪崩予防柵を設置することが望ましかったとも思われる。しかし，前記争いのない事実等によれば，Ｅ温泉は，約350年とも言われるほど前から，本件使用許可地において，温泉施設として利用され，遅くとも昭和34年には，本件裏山斜面直下に，現在の白湯及び黒湯に相当する建物が存在していたところ，本件雪崩発生まで，人や建物に被害を及ぼすような雪崩が発生したという記録ないし報告はないこと，Ｄの側からも，雪崩予防柵の設置を要請するなどしたことはうかがわれないこと，その当時において，Ｄ周辺の積雪状況が，他の地域と比較して，異常に多いといったまでの事情はうかがわれないこと，Ｄの関係者等に雪崩の危険を感じた者がいたことはうかがわれないこと，雪崩危険箇所Ａランクの雪崩発生率が3.2％であることに照らすと，雪崩予防柵を設置していなかったことが到底是認し得ないというまでの緊急性があったとは認められない。
仮に，平成18年１月に入り，Ｄ周辺の積雪深が急増し，雪崩予防柵設置の緊急性が高まったとしても，雪崩予防柵の設置には，その性質上，施工のために相応の期間を要し，また，積雪期に施工することは困難であることからすると，直ちに雪崩予防柵を設置する準備に入ったとしても，本件雪崩発生による被害を防止することはできなかったと考えられる。
そうすると，平成18年に入った当時被告に雪崩予防柵設置の作為義務があったとまでは認められない。
ウ 原告の主張について
これに対し，原告は，Ｄでは，平成17年12月から，午後11時から翌日午前７時まで，露天風呂等に柵を建てるなどして客が入れないようにし，雪崩による被害に備えていたこと，Ｂ崩壊地の直下で雪崩[3]が発生していること，本件雪崩発生後，直ちに雪崩予防柵を設置していることなどを主張する。
しかし，前記のとおり，露天風呂の夜間立入規制は，雪崩に備えたものとは認められず，また，本件各崩壊地に関しては本件各崩壊地治山事業が施行され，雪崩の対策が講じられている。
また，本件雪崩後の雪崩予防柵設置については，本件雪崩により，人的物的被害が生じたこと，本件雪崩後，仙北市等関係市町村やＦ温泉組合から，Ｆ温泉郷，Ｄを始めとする十和田八幡平国立公園内の宿泊施設等付近の雪崩危険箇所につき，雪崩予防柵設置の要望があったことなどにより，雪崩事故の再発防止に迫られたことによるものであり，本件雪崩発生以前には，人的物的被害を生じる雪崩の報告はなく，また，Ｄから雪崩防止措置に関する要請及び報告もなかったことからすると，被告が本件雪崩後に雪崩予防柵を設置したことにより，本件雪崩発生当時に雪崩予防柵設置の緊急性があったことを認めることはできない。
そうすると，原告の主張を最大限考慮しても，本件当時，被告が雪崩予防柵を設置しなかったことが到底是認し得ないとまでいうことはできず，原告の主張は採用できない。
３ 民法717条の責任について（予備的主張）
民法717条の土地の工作物とは，土地に接着して人工的作業をなしたことによって成立したものをいうと解されるところ，本件裏山斜面及び本件使用許可地はこれに該当しない。
原告は，本件裏山斜面には，戦後，雪崩防護柵が設置され，おそらく，設備の更新がされず，老朽化したものと思われ，その再建を放置した場合，土地の工作物の瑕疵が問題となると主張する。
しかし，前示のとおり，本件裏山斜面に，戦後，被告によって，雪崩防護柵が設置された事実は認められないから，原告の主張は採用できない。
４ 結論
以上によれば，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
（裁判官鈴木陽一佐藤久貴工藤美香）
（別紙）当事者目録〈略〉
別紙１〈略〉
別紙２〈略〉
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報58巻1号113頁。
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