東京地判　平成15年5月15日

１第１及び第２事件の概要

第１事件及び第２事件は，ポツダム宣言受諾前後に，旧日本軍が中国各地に遺棄した毒ガス兵器及び砲弾（これらを併せて以下「毒ガス兵器等」という。）により被害を受けたとする者及びその遺族であるＸ（原告）らが，同被害は，旧日本軍による毒ガス兵器等の遺棄行為及びその後の国による毒ガス兵器等の放置行為によって生じたものであるとして，Ｙ（国，被告）に対し，損害賠償を求めたものである。

２各判決の要旨

（１）第１事件の判決は，次のとおり判示して，Ｘらの請求を棄却した。

アＹが公権力の行使により他人に損害を与えた場合に係る損害賠償の問題は，法例が対象とする渉外的私法関係には当たらず，法例11条１項にいう不法行為に該当しないから，同条項の適用を受けないというべきところ，本件において，Ｘらの主張する日本軍による毒ガス兵器等の遺棄行為及び放置行為は，いずれも日本軍が戦争行為に付随して行った行為及びその後の処理に関する問題であるから，国家の公権力の行使に係る行為に属すると考えられ，これらの行為については法例11条１項は適用されないというべきであるから，本件に法例11条１項が適用されることを前提とするＸらの中国民法に基づく損害賠償請求は理由がない。

イ旧日本軍が中国各地に毒ガス兵器等を遺棄した行為と日本政府がそれによる被害発生を防止するための措置を執らなかったという不作為とでは，行為の構造が全く異なっていて，行為の時期が一致しないばかりでなく，主体も異なる場合もあり，その結果，公権力を行使する公務員ないし国家機関に課せられる職務上の義務の内容を決定する際に準拠すべき法令も違ってくるのであり，違法性の存否は，それぞれの基準に照らして別個に判断すべきものである。

ウ公務員の作為義務が法令によって規定されていない場合であっても，一定の場合に条理に基づいて作為義務が発生する余地があることは認めなければならず，公務員ないし国家機関により一定の重大な法益侵害に向けられた危険性ある行為が行われ（違法な先行行為の存在），その法益侵害の危険性が現存し，かつ，差し迫っている状況にあり（危険性及び切迫性の存在），当該公務員がその法益侵害の危険と切迫を認識することができ（予見可能性の存在），かつ，一定の作為を施すことにより結果の発生を回避することができる（結果回避可能性の存在）という場合には，当該公務員に作為義務が発生し，その不作為が違法になると解される。

エ毒ガス兵器の使用は，終戦当時既に国際法により禁止されていたものであるから，このような危険物を使用及び保管するだけでなく，これを遺棄することは，顕著な違法性を有する行為というべきである。

カ厚生省及び外務省所属の公務員は，毒ガス兵器による本件各事件の発生時において，事件の発生場所を含む中国国内の旧日本軍が駐屯していた場所付近に毒ガス兵器が遺棄され，その付近に存在していること，かつ，その毒ガス兵器が付近住民等との接触等により危険性が現実化して，人の生命・身体に危険を及ぼすことを予見することは可能であったと認められるから，毒ガス兵器による第１，第２及び第４事件の発生についてのＹの予見可能性は肯認できるというべきである。これに対し，通常兵器である砲弾については，中国に駐屯していた旧日本軍が常に多量に保管し，実際にこれを使用しており，終戦時に遺棄されたものだけでなく，引き渡されたものや，不発弾等が多数中国国内に残存したであろうことは推測するに難くないのであって，これらについて，Ｙの公務員に調査を求めることは困難であり，所在場所を把握することが可能であったと認めることはできないから，通常兵器である砲弾による本件第３事件の発生についてはＹに予見可能性があったとは認められない。

キ中国政府は平成２年にＹに毒ガス兵器の廃棄を要求するまでは自らの行政措置により対処してきたものと考えられ，Ｙにおいて，中国国内に遺棄された毒ガス兵器を自ら回収することは平成２年以前は著しく困難であったと認められ，Ｘらが主張するように中国政府に回収・保管を依頼したとしてもこれを行うか否かは中国政府の判断に委ねられ，また，具体的な所在場所までＹが特定して把握していたとは認められないから，Ｙに第１，第２及び第４事件についての結果回避可能性は認められない。

また，旧日本軍の軍人の証言に基づいて地中探査を実施しても埋設地点を特定することができなかったことなどに照らすと，調査活動を行っても毒ガス兵器による本件各事故の発生を回避することができたか否かは不明というほかなく，結局，調査の実施による結果回避可能性を認めることはできない。

ク国賠法２条１項所定の「公の営造物」といえるためには，該当物が実際に公共目的に供されることが必要であるところ，外国に持ち込み，遺棄したまま放置されているという状態は，いかなる意味においても被告の用に供されているとみることはできないから，毒ガス兵器及び砲弾は，そもそも「公の営造物」に該当しないといわざるを得ないし，また，中国国内に存する毒ガス兵器等の放置については，Ｙが事実上であっても管理している状態にあったことを認めるに足りる証拠はなく，むしろ本件各事件に係る毒ガス兵器等については，Ｙにおいてこれを管理していなかったからこそ被害が発生したことは明らかであるから，国賠法２条１項所定の「管理」の要件を欠くというべきである。

ケ遺棄行為当時においては，国賠法が制定・施行されていなかったところ，同法施行前の法制度についてみれば，訴訟手続において損害賠償を訴求する方途は存しなかった上，私人が公権力の行使により損害を被った場合における請求権に関する実体法規は存しなかったのであり，戦前の大審院判例は，民法の不法行為に関する規定は国家の権力的作用には適用がないとしてこれに関する国の賠償責任を否定してきたのであって，いわゆる国家無答責の法理が基本的法制策として確立していたとみることができるから，毒ガス兵器等の遺棄行為について民法709条が適用されると解することはできない。

コ国賠法施行前の毒ガス兵器及び砲弾の放置行為については国家無答責の法理が適用され，また，同法施行後の放置行為が公権力の行使に係る行為として国家賠償法の適用を受ける問題であることは明らかであるから，そのような問題について民法を適用する余地はない。

（２）第２事件の判決は，次のとおり判示して，Ｘらの請求を一部認容した。

アＸらが被害に遭った砲弾及びドラム缶は，いずれも終戦前後に日本軍によって遺棄されたものと認められる。

イ旧日本軍による毒ガス兵器や砲弾の遺棄行為は，旧日本軍が戦争行為に付随して組織的に行った行為であり，国の公権力の行使に当たり，その後これを放置した行為も，遺棄された毒ガス兵器や砲弾の処理について，Ｙが国家として行うべきことをしなかったという不作為に関するものであるから，国家賠償法施行後の国の公権力の行使に当たる行為として，毒ガス兵器等の遺棄とは別個に法的評価がされるべきである。

ウ旧日本軍による本件の毒ガス兵器や砲弾の遺棄は，国の公権力の行使として実行されたものであり，これによって人の生命や身体に対する危険な状態を作り出したものであるところ，このような先行行為がある場合，人の生命や身体などに対する差し迫った重大な危険があり（危険の存在），国としてその結果の発生を具体的に予見することができ（予見可能性），作為に出ることにより結果の発生を防止することが可能であるときは（結果回避可能性），条理上，Ｙには法的義務として，その危険な状態を解消するための条理上の作為義務が認められる。

エＹとしては，中国から引き揚げてきた旧日本軍の関係者から事情を聴取し，残された軍関係の資料を調査するなどの方法をとることにより，日本軍による中国国内への毒ガス兵器の配備状況や，終戦前後における毒ガスの遺棄状況について，相当程度の把握をすることができ，毒ガス兵器の危険性を把握できたと考えられ，日本軍部隊が終戦時に駐屯していた地域では，その付近に毒ガス兵器が遺棄されていて，毒ガスの流出により住民らの生命や身体に危険を及ぼす結果が発生することを予見することは可能であったといえる。同様に，通常兵器である砲弾についても，日本軍が終戦時に弾薬倉庫を使用していた地域では，その付近に砲弾が残存していて，その砲弾の爆発により住民らの生命や身体に危険を及ぼす結果が発生することを予見することは可能であったといえる。

オＹが，終戦時に中国国内に遺棄された毒ガス兵器や砲弾が存在する可能性が高い場所，実際に配備されていた兵器の形状や性質，その処理方法などの情報を中国政府に提供することは可能であったと認められるところ，毒ガス兵器や砲弾の遺棄状況，核兵器の特徴や処理方法などについて，より詳細で具体的な情報がＹから中国政府に提供されていれば，中国政府による調査や回収などの作業が促進され，より少ない年月で，より多くの場所で遺棄兵器が発見され，安全に処理されていた可能性があり，中国国民も，これらの具体的情報があれば，遺棄兵器への対応を慎重にした可能性があるから，結果回避可能性はあったと考えられる。

カＹには，旧日本軍が中国国内に遺棄した毒ガス兵器や砲弾により被害が発生するのを防止するために，条理により，終戦時における日本軍の部隊の配置や毒ガス兵器の配備状況，弾薬倉庫の場所，毒ガス兵器や砲弾の遺棄状況，各兵器の特徴や処理方法などについて可能な限りの情報を収集したうえで，中国政府に対して遺棄兵器に関する調査や回収の申出をするという作為義務，あるいは，少なくとも，遺棄された毒ガス兵器や砲弾が存在する可能性が高い場所，実際に配備されていた兵器の形状や性質，その処理方法などの情報を提供し，中国政府に被害発生の防止のための措置をゆだねるという作為義務があったと認めることができる。しかるに，Ｙは，日中共同声明により日本と中国の国交が回復されて，この作為義務を履行することが可能になった後においても，その義務を履行せず，本件各事故が発生したのだから，日中共同声明以降，それぞれの事故発生の時までの継続的な不作為は，違法な公権力の行使に当たる。

キ国賠法６条の規定する相互保証が要求される時期については，口頭弁論終結時に相互保証が存在すれば足りると解される。そして，Ｘらは中国国籍を有する外国人であるが，1995年１月に施行された中国国家賠償法には，日本の国賠法１条と同趣旨の規定があることから，本件について，中国との間では国賠法６条の相互保証があるものと認められる。

ク本件において，Ｙが除斥期間の適用によって損害賠償義務を免れるという利益を受けることは，著しく正義，公平の理念に反し，その適用を制限することが条理にかなうというべきである。

ケＹは，日中共同声明によって，戦争遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた中国及びその国民の請求権は中華人民共和国によって放棄されていると主張するが，本件で問題となっているのは，日中共同声明以降それぞれの事故発生時までのＹの継続的な不作為であり，この不作為は，戦争の遂行中の行動ではないから，これによって生じたＸらの請求権は，日中共同声明によって放棄されたということはできず，また，旧日本軍による毒ガス兵器及び砲弾の遺棄行為は，終戦後にも行われているのであり，本件の遺棄行為が戦争の遂行中に行われたものであることについての証明はないから，いずれにせよ，Ｙの主張は失当である。

３本件毒ガス兵器及び砲弾の遺棄・放置行為の解釈について

本件の各判決は，いずれも遺棄行為と放置行為は別個に評価されるべきであるとした。この点について，Ｙは，遺棄は，その概念からして置き去りにすること，すなわち放置を含むものであり，放置は遺棄と別のものではなく，その遺棄の通常の因果の流れにある放置は，先行行為である遺棄によって評価され尽くしているというべきであり，放置を遺棄から切り離して独立の法的評価の対象とすべきではないと主張していた（前田達明・民法VI２・不法行為法（現代法律学講座）110ページ参照）。その理由は，国賠法附則６項は，国賠法施行前の行為によって国賠法施行後に損害が発生した場合には，損害賠償責任を負わないとしているのに，国賠法施行前の行為によって発生した危険性ある状態を国賠法施行後に解消する義務を負わせ，その不作為につき，国賠法の適用を認めれば，結局，国賠法施行前の行為について賠償責任を負わせることとなって，同項の趣旨に反するためである。

４先行行為に基づく作為義務の解釈について

（１）作為義務の根拠となる先行行為は違法であることを要するかについて，第１事件判決は違法であることを要するとした上で，化学兵器の遺棄行為は国際法上違法であるとした。これに対し，第２事件判決は，先行行為が違法であることが必要との立場には立たず，先行行為が人の生命や身体に危険な状態を作り出したものであるとするのみで十分であるとする。なお，第１事件判決は，毒ガスの保管や遺棄が国際法上違法であるとするが，国際法上違法とされていたのは使用のみである。

この点，Ｙ側は刑法上の解釈（大コンメンタール刑法第２巻57ページ）と同じく，先行行為は違法なものであることが必要であると主張している。そして，控訴審において，Ｙは，そもそもいずれの兵器も日本軍のものであるか不明であるし，旧日本軍が武器引渡義務に違反して遺棄したという事実は認められないとして，先行行為の存在を争っている。

（２）いずれの判決も，先行行為の存在を前提として，[1]危険の存在，[2]予見可能性，[3]結果回避可能性が認められるときに，条理上の作為義務が認められるとする。

この点，国賠法上，不作為の違法が問題となる類型には，[1]公務員の作為義務が法令の明文をもって規定されているか，あるいは法令の解釈によって一義的に定まるような場合において，公務員がその作為義務を懈怠したとき（第一類型），[2]法令によって公務員に権限が与えられているが，その権限不行使が公務員の裁量にゆだねられている場合，公務員がその権限を行使しなかったとき（第二類型），[3]公務員の作為権限が，法令によって具体的に規定されていない場合（第三類型）に分類されている（古崎慶長・国家賠償法の理論79ページ以下）。本件のような事例は，第三分類に属することから，原則的には，公務員の不作為に対し，政治責任を負うにとどまり，国賠法上の法的責任は生じないとされてきた（古崎・前掲国賠法の理論102ページ，塩崎勤・最高裁判所判例解説民事篇〈昭和59年度〉109ページ）。これに対し，東京高等裁判所昭和53年７月18日判決（判例時報900号68ページ）は，「公務員は明文の作為義務を負わなくても，一定の作為をなさなければ国民に重大な危険が生ずる可能性があるというような差し迫った事情下においては，条理上，当該公務員に一定の作為義務を肯定することもありうる」として，条理による作為義務を認めている。

第１事件及び第２事件判決は，前記の要件の下で，上記東京高裁判決と同様，先行行為に基づく作為義務が条理上認められ得るとしたものである。

（３）前記要件の予見可能性について，第１事件判決は，通常砲弾については，中国国内の至る所に不発弾や遺棄された砲弾が存在していることが推測され，個々の砲弾の調査場所を国の公務員が調査することは不可能であることから，Ｙの予見可能性を否定した。予見可能性を個々の事故について検討し，予見可能性の内容を具体的な認識可能性と見る限り，当然の結論であろう。これに対し，第２事件判決が予見可能性を肯定したのは，予見可能性を「公務員」について検討することなく，抽象的な存在である国を基準として，具体的認識可能性から離れて検討したためであろう。しかしながら，国賠法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が，個別の国民等に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民等に損害を与えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定するものであり（最高裁昭和60年11月21日第一小法廷判決・民集39巻７号1512ページ），責任を論ずるに当たっては，国民等に損害を与えたことを前提として，加害公務員とその違法行為（作為義務違反）の特定が必要とされるところ，本件では加害公務員の特定がされていないことから，単に代位責任を負う「国」について職務上の作為義務を措定することはできないはずである。

ここで問題とされている予見可能性は，人の生命や身体に重大な結果が発生するのを回避するための作為義務を負わせる前提となるものである。そして，このような結果が，いつ，どこで，どのような態様で発生するかによって，これを回避するために必要な作為はそれぞれ異なることになるから，これらの事情について予見できなければ，結果を回避するために必要な作為義務を措定することができず，したがって，現実に発生した結果（事故）につき，その時期，場所，被害の態様などにつき事細かに予見することができることまでは必要がないとしても，現実に発生した結果を回避するための措置（作為義務の履行）を執ることができる程度に具体的に予見できなければならず，また，このような事情が「予見すべき内容」とされるべきであり，「予見すべき内容」が，これを予見したとしても結果を回避するための具体的措置を執ることができない程度のものであれば，結局，結果回避に結びつかない単なる形式的な義務違反に対して結果責任を負わせることになり，不当であると思われる。このような観点から第２事件判決を見ると，本判決は，「終戦時に日本軍の部隊が駐屯していた地域や日本軍が弾薬倉庫を使用していた地域の付近」という極めて多数かつ広い場所において，「日本軍が遺棄した毒ガス兵器や砲弾により住民らの生命や身体に被害が生じる」という極めて漠然とした被害を予見すべきであったとしているが，このような特定性に欠ける漠然とした内容では，いかなる作為義務を尽くせば現実に発生した結果を回避できたのか判明せず，結果を回避するために必要な作為義務を措定することが不可能であると思われる。

（４）結果回避可能性について，第１事件判決は，Ｘが主張する回収をする義務，調査し，回収を依頼する義務，調査し情報を中国政府に提供する義務のいずれの義務についても，中国政府が毒ガス兵器の存在を知った上で，組織的な調査と組織的な回収を終えており，本件の各事故はそのような調査・回収をしても残ったものであるから，Ｘ主張の義務を課しても結果回避に結びつかないとしたものである。これに対し，第２事件判決は，調査し，情報を提供すれば，結果が回避できた可能性がある以上，結果回避可能性はあるとした。しかしながら，結果回避可能性，すなわち結果が回避できたこと自体は高度の蓋然性をもって立証されなければならず，単なる可能性では足りないはずである。第２事件判決は，結果回避可能性の要件の内容と証明の程度とを混同するものではないかと思われる。

５除斥期間の適用制限について

民法724条後段の20年の期間は除斥期間であり，「被害者側の認識のいかんを問わず一定の時の経過によって法律関係を確定させるため請求権の存続期間を画一的に定めたもの」（最高裁平成元年12月21日第一小法廷判決・民集12号2209ページ，以下「最高裁平成元年判決」という。）であり，このような除斥期間の性質から，裁判所は，当事者が主張をしなくても，期間の経過により請求権が消滅したと当然判断すべきであり，また，除斥期間に係る主張を信義則違反，権利濫用とすることもできないとされている（最高裁平成元年判決，最高裁平成10年６月12日第二小法廷判決・民集52巻４号1087ページ，以下「最高裁平成10年判決」という。）。

この点に関し，本第２判決は，上記２（２）オのとおり，除斥期間制度の適用の結果が，著しく正義，公平の理念に反し，その適用を制限することが条理にもかなうと認められる場合には，除斥期間の適用を制限することができるとして，本件について除斥期間の適用を制限したものである。

上記最高裁平成10年判決は，予防接種禍訴訟について，不法行為の被害者が不法行為の時から20年を経過する前６箇月内において右不法行為を原因として心神喪失の常況にあるのに法定代理人を有しなかった場合において，その後当該被害者が禁治産宣告を受け，後見人に就職した者がその時から６箇月内に右損害賠償請求権を行使したなど特段の事情があるときは，民法158条の法意に照らし，同法724条後段の効果は生じないと判示したものであるが，同判決については，「本判決の射程は，極めて狭いものと思われる。民法724条後段の適用の効果を否定する場合としては，除斥期間内に権利を行使しなかったことを是認することが本件の事案と同程度に著しく正義・公平に反する事情がある上，時効の停止等その根拠となるものがあることが必要であろう。河合裁判官の意見のように，除斥期間説に立ちながら，幅広く例外を認めることは，平成元年判決に抵触することになり，大法廷における判例変更が必要となるであろう。」（春日通良・最高裁判所判例解説民事編〈平成10年度（下）〉576ページ）と解されていることから，この判例が，一般的に著しく正義・公平の理念に反する場合には除斥期間の適用を排除できるとしたものでないことは明らかである。したがって，本件において民法724条後段の適用を制限することは，例外を許容した最高裁平成10年判決の射程を超え，最高裁平成元年判決及び平成10年判決に反するというべきであろう。

６日中共同声明等について

第２事件判決は，Ｙが「戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた中国及びその国民の請求権」が1972年９月の日中共同声明によって放棄されたと主張していると要約しているが，Ｙの主張は，正確には次のようなものである。

我が国は，中華民国政府をもって，中国を代表する正統政府であるとして，国家としての中国と日本国との戦争状態の終結等の問題を解決するために日華平和条約を締結したが，同条約第11条は，「この条約及びこれを補足する文書に別段の定めがある場合を除く外，日本国と中華民国との間に戦争状態の存在の結果として生じた問題は，サン・フランシスコ条約の相当規定に従って解決するものとする。」と規定している。ここにいう「サン・フランシスコ条約の相当規定」に，サン・フランシスコ平和条約第14条（ｂ）が含まれることは，日華平和条約の議定書１からも明らかであり，中国及びその国民の日本国及びその国民に対する請求権は，日華平和条約第11条により，サン・フランシスコ平和条約第14条（ｂ）の規定に従って，国家としての中国により放棄されている。このような解釈については，中華人民共和国政府との間で一致していなかったが，日中共同声明は，双方の立場と矛盾しないものとして合意され，日中共同声明発出後は，日中間の戦争状態に関係する問題がすべて解決済みであるということについて日中双方の立場は一致している。

次に，第２事件判決は，Ｘらの請求権が「戦争の遂行中に」行われた行為に基づくものでないことをＹの主張を排斥する理由に挙げているが，サン・フランシスコ平和条約第14条（ｂ）の同条にいう「戦争の遂行中に（in the courseof the prosecution of the war）」とった行動とは，日本国及びその国民が直接戦争を遂行する過程においてとられた行為を指しており，この中には我が国がポツダム宣言を受諾した後の行為も含まれ，放棄の対象となる請求権は「claims of the Allied Powers and their nationals arising out of anyactions）であるから，その行為を起因として生ずる請求権を広く包含するものである。

７旧日本軍の遺棄兵器による被害について，国に対して，損害賠償を求めた事案としては，これまでは，いわゆる新島砲弾事件訴訟判決（最高裁昭和59年３月23日第二小法廷判決・民集38巻５号475ページ）があり，また，第１事件・第２事件の判決後には，いわゆる横須賀爆雷訴訟判決（横浜地裁横須賀支部平成15年12月15日判決・判例時報1845号104ページ）があるが，いずれの事案も，日本国内で発生した事故での被害であり，日本国外で発生した事故被害については，第１事件・第２事件判決が初めての司法判断である。

第１事件・第２事件判決は，同種事案でありながら，国賠法１条１項の国の賠償責任について判断が分かれており，控訴審での判断が注目されるとともに，第２事件については，除斥期間の適用や日中共同声明の解釈等について，国側の主張を排斥し，Ｘらの請求を一部認容しており，今後の戦後補償関係訴訟に影響を与える可能性があることから，実務の参考になるものとして紹介する。

（第１事件）