福岡高宮崎支判　平成9年3月21日

一本件は、いわゆる鹿屋夫婦殺し事件の犯人として逮捕勾留の上、起訴されたものの無罪となった元被告人Ｘ1（原告、被控訴人兼附帯控訴人。後に死亡し、妻Ｘ2及び長男Ｘ3が訴訟承継）及びその妻Ｘ2（原告、被控訴人兼附帯控訴人）が、Ｘ1に対する逮捕、勾留、取調べ、公訴の提起・追行及び刑事裁判所（第一審及び控訴審）の有罪判決等が違法であると主張して、Ｙ1（国、被告、控訴人兼附帯被控訴人）及びＹ2（鹿児島県、被告、控訴人兼附帯被控訴人）に対し、国家賠償法（以下「国賠法」という。）一条に基づき、Ｘ1については休業損害等合計五五四二万円余、Ｘ2については慰謝料等五五〇万円の支払を求めて提訴した国家賠償請求事件の控訴審判決である。

二Ｘ1が鹿屋夫婦殺し事件で起訴された上、無罪判決を受けるまでの事実経過の概要は次のとおりである。

昭和四四年一月一八日、鹿児島県鹿屋市の自宅で夫婦が何者かに惨殺されるとの事件（以下「本件殺人事件」という。）が発生し、Ｘ1が右事件の容疑者として浮上したところ、Ｘ1には別件準詐欺等事件の容疑があることが判明した。そこで、鹿児島県警は、鹿児島地検検察官と協議した上、同年四月一二日、Ｘ1を別件の準詐欺等事件で逮捕して勾留するとともに、連日、本件殺人事件の容疑でも取り調べた。Ｘ1は、逮捕勾留事実である準詐欺等については認めたが、本件殺人事件については頑強に否認した。同月二四日、Ｘ1は別件の準詐欺等事件で起訴され、同年五月一六日、同種余罪である別件詐欺等でも追起訴された。同月二三日、第一回公判において、Ｘ1は起訴事実をすべて認め、弁護人は検察官請求にかかる全証拠の取調べに同意してその取調べがなされ、同年六月一三日の第二回公判において、示談書を取り調べの上、論告及び最終弁論が行われて結審した。

その間、警察官は、連日、本件殺人事件の容疑でＸ1の取調べを続けるとともに、検察官に右事件について相談し、他方、検察官も、Ｘ2を取り調べて、本件殺人事件当日のＸ1のアリバイ等に関する供述調書を作成するなどしていた。

その結果、Ｘ1は、同年七月二日、本件殺人事件のうち妻の殺害を自白した。そのため、警察官は、検察官に対し、Ｘ1につき妻に対する殺人罪による逮捕状請求の許可を求めた。そこで、検察官が、同月三日、自らＸ1を取り調べて自白内容を確認した上、警察官に対し、殺人罪による逮捕状請求の許可を与えた。警察官は、同月四日、Ｘ1につき、本件殺人容疑の逮捕状の発付を受け、同日、Ｘ1が別件準詐欺等についての執行猶予付きの有罪判決により釈放後、直ちに、妻に対する殺人罪で逮捕して検察官へ送致し、検察官は、Ｘ1を勾留したが、その間Ｘ1が夫に対する殺人罪も自白したことなとがら、同月二五日、Ｘ1を本件殺人罪で起訴した。

その後、Ｘ1は否認に転じたが、刑事第一審及び控訴審は、いずれもＸ1に対し有罪判決を言い渡したところ、Ｘ1が上告し、最高裁判所において、昭和五五年一二月五日、保釈された上、昭和五七年一月二八日、原判決破棄差戻しの判決が言い渡され、昭和六一年四月二三日、差戻後控訴審において無罪判決が言い渡されて確定した。

三本件国家賠償請求訴訟の第一審である鹿児島地方裁判所は、Ｘ1に対する準詐欺等事件による逮捕勾留それ自体は、その理由及び必要性が認められるが、その後、本件殺人事件について八〇日間余リの長期間、連続的にＸ1を取り調べた状況に照らし、別件追起訴により別件詐欺等の捜査が完了した後、少なくとも別件の第一回公判の日の翌日以降の取調べは、到底任意のものとは認められず、未だ逮捕・勾留をなし得るだけの資料のそろっていない殺人事件についてＸ1を取り調べるための身柄拘束に転化し、違法な身柄拘束状態にあったと判断して、Ｙらに対し、合計三九〇〇万円余の支払を命じた（鹿児島地裁平成五年四月一九日判決・判例時報一四六八号三九ページ、判例タイムズ八二〇号一三〇ページ）。

これに対し、Ｙらが控訴し、また、Ｘらも遅延損害金の起算点に関して請求を拡張するなどの附帯控訴をした。

四本判決は、以下のとおり判示して、Ｘらの請求を認容した一審の判断を維持し、Ｙらの控訴を棄却するとともに、Ｘらの附帯控訴を認容した。

１警察官によるＸ1に対する別件第一回公判期日の翌日以後の取調べ及び身柄拘束は、憲法及び刑事訴訟法の保障する令状主義の原則に反して違法である。

２刑訴法上、警察官の捜査の適正は、第一次的には警察の責任で確保されるべきであり、検察官が警察の捜査の不適正であることを知ったとしても、すべて当然にそれを正すべき義務が発生するとは解されないが、検察官が、警察官の捜査が不適正であると判断し得る場合において、これを放置すると重大な法益侵害が発生するおそれが存在し、検察官の行為によりこれを阻止することが可能である場合には、それを正すべき法的義務が発生すると解すべきである。

３本件の事実関係においては、検察官は、警察官の余罪取調べが違法であり、重大な法益侵害が発生することを認識していた上、検察官の権限により、警察官に余罪取調べを中止するよう指示することが可能であり、その指示に従わない場合は、別件準詐欺等事件の勾留取消請求をすることが可能であったから、これらの措置を講じないまま、警察官の違法な余罪取調べを放置したことは国賠法上違法である。

五別件逮捕・勾留とは、法令上の概念ではなく、その定義についても見解が分かれているが、甲事件（本件）については被疑者を逮捕・勾留するだけの嫌疑が十分でなく、その取調べのため乙事件（別件）による逮捕・勾留を利用するという関係のある場合を指すものであるといえよう。この別件逮捕・勾留については、学説・判例上、[１]別件による逮捕・勾留自体の違法性の問題と、[２]別件による逮捕・勾留期間中の本件での取調べの違法性あるいはその取調べの結果得られた供述調書の証拠能力とをめぐって種々の見解が対立している。

右[１]の別件逮捕・勾留自体の違法性の問題については、最高裁判所昭和五二年八月九日第二小法廷決定（刑集三一巻五号八二一ページ〔狭山事件〕）が、恐喝末遂事件等での逮捕・勾留中に強盗強姦殺人事件等での取調べをも行っていた事案について、恐喝未遂事件等での逮捕・勾留が、「専ら、いまだ証拠の揃っていない『本件』について被告人を取り調べる目的で、証拠の揃っている『別件』の逮捕・勾留に名を借り、その身柄の拘束を利用して、『本件』について逮捕・勾留して取り調べるのと同様な効果を得ることをねらいとしたもの」でないとして適法であるとした。学説上は、別件基準説（別件について逮捕・勾留の理由及び必要性がある限り別件逮捕・勾留自体は適法とする見解、小林充「いわゆる別件逮捕・勾留の適否」増補令状基本問題上巻二一五ページ）と本件基準説（別件について逮捕・勾留の理由及び必要性があっても、背後に本件が潜んでいる限り、別件逮捕・勾留は違法であるとの見解、松尾浩也・刑事訴訟法上補正第四版九八ページなど）が対立しているが、右最高裁判所決定は、いずれの見解に立つのか必ずしも明確ではない。別件基準説に立つ裁判例としては、東京地方裁判所昭和四九年一二月九日決定（刑裁月報六巻一二号一二七〇ページ〔都立富士高校放火事件〕）、福岡高等裁判所昭和五二年五月三〇日判決（判例時報八六一号一二五ページ〔有田事件〕）などがあり、本件基準説に立つ裁判例としては、東京地方裁判所昭和四五年二月二六日判決（刑裁月報二巻二号一三七ページ〔東京ベッド事件〕）などがある。本判決は、別件の準詐欺による逮捕・勾留については、逮捕・勾留の理由と必要性が存する以上、適法であり、捜査官が主として本件（殺人）について取り調べる意図を有していたということは、別件逮捕・勾留自体の違法を導き出すものではなく、別件逮捕・勾留中の本件取調べの許否、限度の局面で問題にされるべきであると判示していることからすると、基本的には別件基準説に立つものと思われる。

次に右[２]の別件による逮捕・勾留期間中の本件での取調べの違法性の点については、別件逮捕・勾留が違法でなくとも、その身柄拘束中の本件の取調べが違法となる場合があるか否かについて、これを否定する見解（非限定説）と肯定する見解があり、後者は、更に事件単位説（逮捕・勾留事実についての取調べは取調べ受忍義務のある強制捜査であるから、逮捕・勾留されていない本件についての取調べは原則として許されないが、任意捜査としての取調べであれは許されるとする見解。小林・前掲書二一六ページ以下等）と令状主義潜脱説（余罪の取調べ自体はよいが、具体的状況のもとで令状主義を潜脱するような殊更な取調べだけが禁圧されるとする見解。田宮裕・刑事訴訟法〔新版〕九八ページ、一三五ページ以下等）がある。最高裁判所昭和三〇年四月六日大法廷判決（刑集九巻四号六六三ページ〔帝銀事件〕）は、私文書偽造行使・詐欺等の事件で起訴後勾留中に、余罪たる強盗殺人事件につき約三九日間に連続して約五〇回の取調べをしたという事案について、勾留中の被告人を余罪の被疑者として取り調べたからといって「違法違憲と解すべき理由はなく、（中略）右取調が直ちに自白の強制や不利益な供述を強要したことにならないこというまでもな」いとして、特に任意の取調べだから許されるとか令状主義に反しないから許されるなどの限定を付けずに自白の証拠能力を肯定しており、非限定説に立っていると解することも可能ではあるが、明確ではない。他方、事件単位説に立つ裁判例としては、前掲東京地方裁判所昭和四九年一二月九日決定などがあり、令状主義潜脱説に立つ裁判例としては、大阪高等裁判所昭和五九年四月一九日判決（高刑集三七巻一号九八ページ〔神戸まつり事件〕）、福岡高等裁判所昭和六一年四月二八日判決（判例時報一二〇一号三ページ）などがある。

本判決は、捜査機関において、当初の逮捕・勾留事実について取調べの意図が全くないとはいえない場合でも、別件事件の勾留を利用して、いまだ逮捕状、勾留状の各請求をなし得るだけの資料の揃っていない余罪について、具体的状況のもとにおいて、実質的に強制処分であるとの評価を受ける取調べを続行した場合は、余罪（本件）の取調べが違法となるとしていることからすると、事件単位説ないし令状主義潜脱説に立つものであろう。

本判決は、別件の第一回公判の日の翌日以降の取調べが到底任意のものとは認められず、未だ逮捕・勾留をなし得るだけの資料の揃っていない殺人事件についてＸ1を取り調べるための身柄拘束に転化し、違法な身柄拘束状態にあったとする第一審の判示をそのまま維持しているが、本判決が認定した事実関係の下においては、別件勾留中の本件の取調べが違法であるとする点は首肯し得ないこともないが、そのことから直ちに別件勾留自体も違法であるとすることには論理の飛躍があるようにも思われる（小貫芳信・研修五四六号一九ページ参照）。

六次に、本判決は、前記四２、３のとおり判示して、検察官が警察官の違法な取調べの中止を求めなかったこと等の不作為が違法であるとした。国賠法一条一項の「違法」とは、そもそも公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することとされており（最高裁昭和六〇年一一月二一日第一小法廷判決・民集三九巻七号一五一二ページ、訟務月報三二巻九号二〇〇二ページ）、検察官が警察官の違法な取調べの中止を求めなかった不作為が国賠法上違法となるためには、検察官が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務の内容が明らかにされる必要がある。検察官は、警察官等の司法警察職員に対し、一般的指示権、一般的指揮権及び具体的指揮権を有するが（刑訴法一九三条）、それらの権限は公訴の遂行を全うするため等に行われる組織法上の権限であり、行政作用法上の権限ではない。したがって、それらの権限不行使があっても直ちに個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反したことにはならない。また、刑訴法上、検察官について、個別の事件に関し、警察官の違法な取調べを中止させるべき権限あるいは義務について定めた明文規定もない。しかも、刑訴法は、司法警察職員と検察官をそれぞれ独立の捜査機関とした上、司法警察職員の捜査権を第一次的、本来的なもの、検察官の捜査権を第二次的、補充的なものと定めるとともに（刑訴法一八九条二項、一九一条一項）、この両者の関係を原則として協力関係と規定している（刑訴法一九二条）。

したがって、警察官の捜査の適正は、第一次的には警察の責任において確保されるべきであり、検察官が具体的指揮権等により、警察捜査の不適正を是正しなかったからといって、その権限不行使が直ちに国賠法上違法とはならないと考えられる。

しかしながら、刑訴法一条が同法の目的として「個人の基本的人権の保障を全うしつつ、事案の真相を明らかにし、刑罰法令を適正かつ迅速に適用実現すること」としていること、検察官は、刑罰権の行使に当たっての公益の代表者である上（検察庁法四条）、厳重な資格要件の下に任命され、高度の法律的素養を有するとともに、強い身分保障を与えられており、捜査に関して、警察官などの司法警察職員の捜査を補充、補正することが求められていることなどからすると、個別の国民である被疑者の憲法上の諸権利を保護するための職務上の法的義務として、検察官に警察官の違法な取調べを中止させる条理上の義務とそれを実現するための取調べ中止勧告等の権限があると考える余地もあろうが、しかし、それはあくまで第二次的なものにすぎないといえよう。本判決が認定した事実関係によると、本件は、検察官が、送致前の事件（本件殺人）の捜査・取調状況を単に知っていたというだけではなく、被疑者を別件で逮捕する前に、警察官から相談を受け、別件逮捕後も検察官自らアリバイ関係の捜査をするなど、検察官が警察官を指揮・指導しながら積極的に本件殺人の捜査を行っていたと評価され得る事案であった。そうすると、警察官による違法な取調べを是正しなかった点が国賠法上違法とされたことも首肯し得ないではない。

もっとも、本判決は、検察官の権限不行使が国賠法上違法となる判断基準として、[１]検察官が、警察官の捜査が不適正であると判断し得る場合において、[２]これを放置すると重大な法益侵害が発生するおそれが存在し、検察官の行為によりこれを阻止することが可能である場合という要件を挙げているが、右[１]及び[２]の要件のみで、検察官の権限不行使が問題となるすべての事案を網羅し尽くしているかについては異論もあると思われる。今後の裁判例の集積が待たれるところである。

七本判決は、別件逮捕・勾留による余罪取調べに関する国家賠償請求事件についての裁判例の中でも、検察官の不作為の違法を認めた初めてのものであり、捜査実務及び今後の同種事案に与える影響が注目される。