主文
１ 本件控訴をいずれも棄却する。
２ 控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人は，別紙当事者目録〈略〉記載１～43（34は欠番。以下同じ。）の控訴人らに対し，それぞれ3300万円及びこれに対する平成15年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３ 被控訴人は，別紙当事者目録〈略〉記載44の控訴人に対し，924万円及びこれに対する平成15年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４ 被控訴人は，別紙当事者目録〈略〉記載45～48の控訴人らに対し，それぞれ154万円及びこれに対する平成15年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５ 被控訴人は，別紙当事者目録〈略〉記載49の控訴人に対し，2200万円及びこれに対する平成15年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６ 被控訴人は，別紙当事者目録〈略〉記載50，51の控訴人らに対し，それぞれ550万円及びこれに対する平成15年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要
１ 本件は，別紙当事者目録〈略〉記載１～48の控訴人（原告）ら及び同目録〈略〉記載49～51の控訴人ら被承継人Ａが，旧日本軍がイペリット（マスタード）とルイサイトが混合した毒ガス（本件毒ガス）の入ったドラム缶を，中国国内に遺棄・隠匿又は残置し，その後も被控訴人（被告）がこれを放置し続けたため，平成15年（2003年）８月４日早朝，中国黒竜江省チチハル市龍沙区民航路の地下駐車場工事現場（本件第１現場）から本件毒ガスの入った５本のドラム缶（本件ドラム缶。本件毒ガス兵器）が掘り出され，その後，本件ドラム缶や本件毒ガスに汚染された土が他の場所に運ばれた結果，同目録〈略〉記載１～43の控訴人ら及びＡ並びにＢ（以下「本件被害者ら」という。）が，それらの場所において，本件ドラム缶に直接触れたり，本件毒ガスによって汚染された土に触れたり，本件毒ガスが気化したものを吸い込んだりなどして被毒し，同目録〈略〉記載１～43の控訴人ら及びＡが傷害を負い，Ｂが死亡するという事故（本件事故）が発生したと主張して，本件被害者ら（ただし，Ｂを除く。）及び同人の相続人である同目録〈略〉記載44～48の控訴人ら５名が，被控訴人に対し，国家賠償法１条に基づき，本件事故による損害金の支払を求めた事案である。
２ 原審は，
本件毒ガス兵器は，旧日本軍関係者によって遺棄されたものであり，被控訴人の機関であった旧日本軍に属する公務員により違法な先行行為が行われたと認めることができる，
本件毒ガス兵器は，人の生活圏内に存在していて，その内容物である毒ガスに接触するなどした本件被害者らの生命・身体に危険をもたらしたものであるから，人の生命・身体という重要な法益に対する危険性があり，これが切迫した状態にあった，
被控訴人の担当者においては，本件事故が発生した平成15年（2003年）８月までには，チチハル市内における旧日本軍の駐屯地やその軍事関連施設付近に存在する毒ガス兵器が，付近住民と接触することにより，付近住民の生命・身体に危害を及ぼすことを予見することは可能であった，
しかし，中国に遺棄された旧日本軍の毒ガス兵器は，中国本土に広範囲にわたって存在していたのみならず，同兵器は，川や古井戸に投棄されたり地中に埋められたりしていたというのであるから，本件第１現場を含め，旧日本軍が駐留し，毒ガス兵器が遺棄された可能性のある地域全てを本件事故時までに調査することは極めて困難であったこと，チチハル市内あるいはチチハル飛行場やその軍事関連施設の場所の探索を，他の地域よりも優先すべきであったと認めることはできないことなどを考慮すると，被控訴人に，本件事故の発生を未然に防止すべき作為義務があったと認めることはできないなどと判示して，別紙当事者目録〈略〉記載１～48の控訴人ら及びＡの請求をいずれも棄却した。
これに対し，同目録〈略〉記載１～48の控訴人ら及びＡが控訴した。Ａは，本件控訴後の〈年月日略〉に死亡したため，同人の相続人である同目録〈略〉記載49～51のＸ1，Ｘ2及びＸ3が，控訴人であったＡの地位を承継した。
３ 当事者の主張は，原判決を次のとおり改め，後記４に当審における控訴人らの主張を，後記５に当審における被控訴人の主張を，それぞれ付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２当事者の主張」の１～４に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決11頁23行目（編注・訟務月報56巻12号（以下月報巻号省略）2645ページ15行目）の次に，行を改めて，次のとおり加える。
「ウ原判決別紙当事者目録〈略〉記載34のＡは，本件控訴後の〈年月日略〉死亡し，妻である別紙当事者目録〈略〉記載49の控訴人が６分の４，子である同目録〈略〉記載50の控訴人及び母である同目録〈略〉記載51の控訴人が各６分の１の割合で相続した。」
同12頁14行目（編注・2645ページ30行目）～15行目（編注・2646ページ１行目）の「別紙当事者目録〈略〉記載の１から43までの原告ら」を「別紙当事者目録〈略〉記載１から43までの控訴人ら」と改め，同16行目（編注・2646ページ２行目）の「各154万円」の次に「，別紙当事者目録〈略〉記載49の控訴人は2200万円，同目録〈略〉記載50，51の控訴人らは各550万円」を加える。
４ 当審における控訴人らの主張
事実関係について
ア 旧日本軍による毒ガス兵器の生産，配備，使用に関する事実経過ア原審の旧日本軍による毒ガス兵器の生産，配備，使用についての事実認定は，おおむね正当であるが，旧日本軍が中国に最初に毒ガス兵器を持ち込んだのは，昭和12年（1937年）頃ではなく，遅くとも昭和７年（1932年）である。
イ旧日本軍は，航空毒ガス戦を行い，飛行場及びその周辺の軍事関連施設に毒ガス兵器を保有していた。
毒ガス戦の具体的態様から，毒ガス兵器の保有状況を推測することができるところ，毒ガス兵器が保有されていた場所には毒ガス兵器が遺棄ないし残置されている可能性が高いから，このような情報は，遺棄化学兵器被害の未然防止のために同兵器の所在場所等を推測する際には，重要な手掛かりとなるというべきである。毒ガス兵器の主な用法の１つに，航空機による毒ガス弾の投下や，航空機から毒ガスを撒布する雨下があり，航空毒ガス兵器の実験・研究・演習の中心的役割を担ったのが，チチハルの関東軍化学部（516部隊）であった。したがって，関東軍化学部（516部隊）に毒ガス兵器が配備されていたことが明らかである。
ウチチハルで，関東軍化学部（516部隊）は，浜松陸軍飛行学校と共同するなどしながら，航空毒ガス戦の実験，演習等を行っていた。当然ながら，その主要な舞台は，チチハル飛行場であり，チチハル飛行場と毒ガス戦との密接な関連性は，被控訴人が保有する資料からも明らかである。そうすると，チチハル飛行場において毒ガス兵器が保有されていたことを被控訴人の担当者は，認識し，又は容易に認識可能であったというべきである。
原審は，旧日本軍による毒ガス戦の態様，毒ガスの配備，保有状況等について事実認定を怠った。しかし，これらの事実は，被控訴人の責任を判断する上で極めて重要な意味を持つというべきである。
イ 旧日本軍による毒ガス兵器の遺棄に関する事実経過
ア原審の旧日本軍による毒ガス兵器の遺棄についての認定事実それ自体は，おおむね正当であるが，原審が判示するとおり，毒ガス兵器の遺棄・隠匿は上官命令により組織的に行われたものである。これは，昭和20年（1945年）９月２日に発出された陸海軍一般命令第１号（〈証拠略〉。ただし，発出日は同年８月20日である〈証拠略〉。以下「一般命令第１号」という。）に反する行為であった。すなわち，日本軍の武装解除に当たっては，一般命令第１号によって，単に武器を引き渡すのみでなく，それと同時に，兵器の所在に関する詳細な情報の提供と，危険な兵器の無害化が求められた。毒ガス兵器の遺棄は，この一般命令第１号に明確に違反するものであり，周辺住民等に重大な危険を生ぜしめる行為であることは明白であった。
イ原審は，元兵士の証言に基づき，旧日本軍が毒ガス兵器を遺棄したこと自体は認定しているが，復員局が終戦直後に調査，収集した資料の中にも，旧日本軍による毒ガス兵器の遺棄を示すものが存在していた。復員局が旧日本軍による毒ガス兵器の遺棄を認識していたことは明白である。
ウ 中国の遺棄化学兵器に関する戦後の被控訴人の公務員の対応
ア復員局（厚生省）による毒ガス戦の隠蔽
ａ 被控訴人には，戦後，陸軍関係の引揚援護・復員行政を担う機関が存在し，特に復員局（時期により部局名の変遷があるが，以下，「復員局」という。）は，毒ガス兵器の遺棄を含む各部隊の動向，状況を把握する事務を所掌していた。
ｂ 復員局は，陸軍省が組織変更され，陸軍関係の復員業務等を所掌することとなったものであり，旧日本軍の毒ガス戦の実態や終戦時の組織的遺棄について十分に知悉している者たちが業務を担っていた。
ｃ 復員局は，昭和25年（1950年）以降，未復員者について，積極的な計画調査を実施し，調査のための基礎資料として，多数の復員者調査により得た資料を総合審査し，主要な資料を同年頃までに一応完成していた。そして，未復員者調査実施の手段として招致調査を行い，昭和25年度（1950年度）から昭和29年度（1954年度）までに合計４万4934名が招致され，中でも，調査事項に関係のある復員者多数を同時に集めて調査する方法（以下「合同調査」という。）は，復員者１人１人の記憶の不十分な点を互いに補い合ったり，多人数の確認による比較的正確な資料を求めることができるなどの利益があって，一番効果の多い調査手段であるとして，昭和25年度（1950年度）から昭和29年度（1954年度）までに合計1174回もの合同調査が行われている。このような大規模な調査を行う能力と権限を有していた復員局は，多数の帰還者から聴取り調査を行い，中国に展開していた各部隊の状況と行動を詳細に把握し得る立場にあった。
また，昭和38年（1963年）３月１日には2018頁に及ぶ「陸軍北方部隊略歴」〈証拠略〉がまとめられているところ，そこには，満州地区を含むほぼ全ての部隊の行動が調査・把握されていた。もとより，チチハルに設置されていた関東軍化学部（516部隊）やその訓練部隊（526部隊），第18野戦兵器廠の部隊略歴などもそこに含まれている〈証拠略〉。したがって，復員局は，516部隊の部隊員からも，終戦後，復員に当たって部隊の動向に関する詳細な調査を行っていたことになる。
ｄ 復員局は，毒ガス兵器・毒ガス戦の実態について十分に知悉し，更なる調査を行う能力と権限を有していたにもかかわらず，それらの調査を怠り，そればかりか，外地から復員した毒ガス戦関係者に口裏を合わせる思想統一を行っていた。
イ戦後，毒ガス戦の中枢にいた旧日本軍関係者たち（その多くは516部隊の部隊長を歴任している。）は，昭和30年代，厚生省に対し，旧日本軍による毒ガス戦の実態を報告していた。
さらに，防衛庁技術研究所も，昭和33年（1958年）３月13日，旧日本軍毒ガス戦関係者40名により，「技術資料報告本邦化学兵器技術史」〈証拠略〉を完成させていた。
しかし，これらの文献の中に，毒ガス兵器の遺棄に関する記述は見当たらないし，これらの関係者に対して遺棄化学兵器に関する聴取り調査等が行われた形跡もない。
ウ関東軍化学部（516部隊）の復員状況
関東軍化学部（516部隊）は，ほぼ全員が復員しており，「除隊，召集解除者名簿」及び「残置人員名簿」が作成され，陸軍留守業務部（後の復員局）に提出されていた〈証拠略〉。被控訴人は，現在この名簿を保有していないと主張しているが，事実に反する。そうすると，被控訴人は，元部隊員に対し，容易に聴取り調査を行うことができたというべきである。
エ防衛庁による毒ガス戦の隠蔽
ａ 被控訴人の公務員は，膨大な戦史資料を抱え込み，大規模な戦史調査を行っていたのに，その成果は公刊戦史の編纂のために活用されたのみで，毒ガス戦の実態解明には一切活用されなかった。それどころか，逆に，防衛庁によって毒ガス戦は隠蔽され，研究者らに対しても秘匿され続けた。
ｂ 日本政府の公文書のうち，旧日本軍の軍事関係文書は，防衛庁防衛研究所が保有しているところ，被控訴人は，昭和41年（1966年）から昭和55年（1980年）にかけて，いわゆる「公刊戦史」として，全102巻から成る「戦史叢書」〈証拠略〉を編纂し，刊行している。この戦史叢書の作成に当たっては，旧日本軍関係者に対する広範な聴取り調査が実施され，その被聴取者数は，延べ１万3000人に及んだとされ，この中には，当然ながら，中国から帰国，復員した旧日本軍関係者が大量に含まれる。
このような実績があるのであるから，中国における毒ガスの配備，保有，使用，遺棄等に関しても，広範な聴取り調査を行うことが可能であったことは明らかである。
ｃ ところが，戦史室は，毒ガス戦を把握しながらも，あえてこれを秘匿して，公刊戦史に記述しなかった。すなわち，戦史室は，昭和47年（1972年）２月に発行した戦史叢書「満洲方面陸軍航空作戦」〈証拠略〉の中で，チチハル飛行場を拠点とした大規模な航空毒ガス戦の実験・演習が行われていた事実を意図的に欠落させた。
ｄ 防衛庁防衛研究所は，昭和57年（1982年）12月に「戦史資料の一般公開に関する内規」を定め，公開対象の資料であっても一定の場合には非公開にすることを決定しており，このとき同時に作成された「公文書の公開審査実施計画」では，「有毒ガスの使用」が非公開項目として掲げられていた〈証拠略〉。防衛庁防衛研究所は，昭和59年（1984年），毒ガス戦に関する研究者（Ｃ教授）の閲覧希望に対して，対象資料が真実は存在していたにもかかわらず，「不存在」であると回答し，その後，平成９年（1997年）になってようやく閲覧を認めたり，長期にわたって「非公開」としていたものを，平成６年（1994年）になって国会議員からの要求に対してようやく公開したりするなどの行為を繰り返していた。
オ平成15年（2003年）には，日本政府は，遺棄毒ガスに関する全国調査を行うに当たり，調査対象から意識的に中国の事案を除外していた。これらの全国調査においては，調査の対象から除外されていたにもかかわらず，中国での遺棄に関する情報が日本政府（環境省）に寄せられていたが，このような情報提供に対して，被控訴人の担当者は，「調査対象外」と回答している。そして，これらの情報は当時，全く活用されず，本件事故後まで中国側にも情報提供されなかった。
エ 日本国内の遺棄化学兵器を巡る事実経過
ア日本国内でも，昭和20年（1945年）８月に発生した浜名湖における事故に始まり，昭和47年（1972年）４月18日の広島県大久野島における事故まで，各地で遺棄化学兵器による被害が多発した。この大久野島での事故をきっかけとして，昭和48年（1973年）に「大久野島毒ガス問題関係各省庁連絡協議会」が発足し，国内における遺棄毒ガス兵器問題の全国調査が行われることとなった。
イ大久野島毒ガス問題関係各省庁連絡協議会による「旧日本軍毒ガス弾等の全国調査」については，昭和48年（1973年）４月６日の参議院予算委員会第四分科会でその概要が報告されているが，報告書そのものの内容が明らかとなったのは平成15年（2003年）末のことであった。
ここで着目すべき点は，この調査が，厚生省が中心となり，旧陸軍省，旧海軍省からの引継資料による調査，関係者等に対する照会調査等により実施されたという点である。また，資料調査のみならず，関係者等に対する照会調査や関係者からの事情聴取が行われた。このことは，中国の遺棄化学兵器に関して，外務省が厚生省に対する調査依頼を全く行わず，厚生省の保有する資料が全く活用されなかったことや，本件事故が発生するまで関係者に対する聴取り調査が全く行われなかったのとは，対照的である。
このような聴取りの手法を活用した全国調査により，敗戦直後に軍の命令によって毒ガスを遺棄・隠匿したとする証言が続々と確認された。
これとちょうど時期を同じくして，報道機関なども相次いで取材を行い，その報道によっても，全国各地における毒ガス兵器の遺棄・隠匿の事実が明るみに出るようになった。
ウその後，「大久野島毒ガス問題関係各省庁連絡会議」も機能しない中，遺棄毒ガスによる被害が続発し，平成15年（2003年）３月には，茨城県神栖町の井戸水から大量の有機ヒ素化合物が検出され，乳幼児を含む多数の住民等が重篤な被害に遭うという事件が発生した。
エこのような経過の中，平成15年（2003年）６月６日の閣議了解「茨城県神栖町における有機ヒ素化合物汚染等への緊急対応対策について」に基づき，国内における旧日本軍毒ガス弾等による被害の未然防止を図るための基礎資料を得ることを目的として，昭和48年（1973年）「旧日本軍毒ガス弾等の全国調査」のフォローアップ調査が行われた。フォローアップ調査の目的は，国内における旧日本軍の遺棄毒ガス弾等による被害の未然防止を図るための基礎資料を得ることにあり，防衛庁が保有する戦史資料や旧日本軍施設の設置場所に関する資料，及び旧復員局が作成・保有していた旧日本軍の毒ガス弾等に関わる資料などの提供が求められるとともに，併せて地方公共団体によって関係者の事情聴取が行われ，終戦時における旧日本軍毒ガス弾等の保有及び廃棄の状況を調査することから始められ，さらには，旧日本軍の親睦団体等に対しても情報提供の協力を依頼している。
ここで改めて確認すべき点は，被控訴人としても，遺棄された毒ガス弾による事故を未然に防止するためにこのような手法による調査が必要不可欠であると認識していたということである。そして，その調査報告書によれば，聴取り調査の結果，遺棄毒ガスが発見されたという事例があった。このような調査は，当然のことながら，中国国内において遺棄されていた毒ガス弾に関しても行えるはずであった。しかしながら，被控訴人は，このような大規模な調査を行う過程においてもなお，例えば外務省へ資料収集を指示するに当たって，あえて「国外のみに関わる情報を除く」と明記するなど，中国に遺棄されている毒ガス弾等の調査を一切行おうとしなかった。
また，本件との関係では，旧日本軍施設とりわけ「飛行場の設置場所に関する資料」及び飛行場の「機能」に関する情報が具体的に情報収集の対象として明記され，実際に，日本国内の飛行場のうち，毒ガス戦への関与が認められるものに関して，その「所在地」と「主な所在部隊等」が一覧表にされ，調査の対象とされていることに注目する必要がある。旧日本軍が飛行場に大量の毒ガス兵器を配備，保管していたことに照らせば，当然とはいえ，被控訴人が，飛行場に遺棄化学兵器が存在する蓋然性の高いことを明確に認識していたことが示されているのである。この調査に当たり「国外のみに関わる情報」が除外されていなければ，チチハル飛行場の位置情報に基づき本件第１現場が遺棄化学兵器の存在する蓋然性の高い場所として特定し得たことは，明白というべきである。
オ 中国政府による未発見の遺棄化学兵器の所在場所等に関する情報提供の要求に関する事実経過
ア中国国内においても，国土開発の進展に伴い，1980年代以降，本件事故と同様に工事現場の地中から旧日本軍の残遺した毒ガス兵器が掘り出され，被毒したというケースが相次いだ。
イ中国政府は，日本政府に対し，次のとおり，遺棄化学兵器問題解決の要請をした。
昭和62年（1987年）のジュネーブ軍縮会議
昭和62年（1987年）６月，中国政府は，ジュネーブ軍縮会議において，遺棄化学兵器に係る遺棄国の廃棄責任を主張し，日中間で遺棄化学兵器問題に関する接触が持たれた。
平成２年（1990年）の中国政府による公式な申入れ
平成２年（1990年）４月，中国政府は，日本政府に対し，遺棄化学兵器問題の解決を非公式に申し入れ，同年８月，遺棄化学兵器問題の解決を正式に申し入れた。この頃より，遺棄化学兵器問題の主管は外務省アジア局中国課とされた。
平成３年（1991年）１月の第１回日中政府間協議
平成３年（1991年）１月，中国北京において，遺棄化学兵器問題に関する初めての日中政府間協議が開催され，中国側は，「遺棄化学兵器は過去40年余にわたって逐次発見されており，いまだ全般的状況は明白ではない」などと述べて，未発見の遺棄化学兵器による人身被害が続出して，危険な状態にあることを説明し，「緊急な解決を必要としている点について理解を得たい」，「本件については日本側は中国側より詳細な情報を持っているのではないか」などと述べて，遺棄化学兵器の所在場所等に関する情報提供を求めた。平成３年（1991年）６月の第１回現地調査
平成３年（1991年）６月，中国における初めての現地調査が実施され，吉林省敦化市及び河北省石家庄市の遺棄化学兵器埋設・発見現場の視察並びに北京で日中間の意見交換が行われた〈証拠略〉。この現地調査の過程で，中国側は，日本側に対し，吉林省敦化市における被害者が500名に及んでいることや，今も毎年のように被害の報告があると説明している上，中国側は，現実に遺棄化学兵器による被害を受けた農民２人を呼び寄せて，日本側調査団に引き合わせ，被害状況を説明させている〈証拠略〉。さらに，この現地調査の「総括的な協議」の場において，中国側は，日本側に対し，「1945年から現在に至るまで中国の10に及ぶ省，数十の市でＣＷ（化学兵器）が発見されたところ，そのほとんどの場合が工事中の偶然の発見であり，そのために死傷者も約1000人に上がっている。環境汚染については，関係機関による検査を実施していないので具体的なデータはないが，早急な処理の必要について認識してほしい。しかし，もっと重要なことは，未発見のＣＷがまだ存在していることであり，日本側の資料提供を期待したい。」と述べて〈証拠略〉，未発見の遺棄化学兵器による偶発的事故の危険を説明し，発見済みの遺棄化学兵器の処理も重要であるが，それよりも重要なのは未発見の遺棄化学兵器による偶発的事故を防ぐための情報提供であることを強調していた。
平成３年（1991年）９月の調査団報告書における「提言」
上述のとおり，中国側は，日本側に対し，明示的に，繰り返し，発見済みの遺棄化学兵器の処理よりも，未発見の遺棄化学兵器を発見するための情報収集・情報提供を求めていた。そして，日本側においても，このような未発見の遺棄化学兵器の危険性及びその所在に関する情報を把握すべきことの必要性は認識されていた。ところが，日本側は，このような未発見の遺棄化学兵器の所在に関する情報の収集よりも，既発見の遺棄化学兵器の処理を優先するという方針を採用し，未発見の遺棄化学兵器に関する情報収集，調査，情報提供については，提言に盛り込まなかった。その上，主管である外務省中国課は，未発見の遺棄化学兵器の所在に関する情報収集について具体的な検討は行わず，これを防衛庁にいわば丸投げするかのような態度に終始し，旧復員局として毒ガス戦関係者に関する記録を保有している厚生労働省や，国内の遺棄化学兵器問題を所管する環境省に対しても，一切，調査依頼を行わなかった。
なお，この時期に，中国政府は，アメリカ合衆国政府に対しても，旧日本軍の遺棄毒ガスに関する情報の収集・提供を求めていた。平成３年（1991年）９月２日付の同国公文書によれば，同年８月28日，中国政府は，アメリカ合衆国国務省東アジア・太平洋担当に対し，旧日本軍の遺棄毒ガスについて，どんな情報でもいいから提供してほしい旨を要請しており，その理由は，中国政府の日本政府に対する情報提供の要請に対して，日本側が，当該情報はアメリカ合衆国占領軍により押収されており，いかなる情報も保有していないと回答したからであるとされている〈証拠略〉。
平成３年（1991年）12月の第２回政府間協議
平成３年（1991年）12月，第２回目となる日中政府間協議が東京で開催され，日本側は，上述したような，遺棄化学兵器の所在場所等に関する情報の収集・提供よりも，発見済みの遺棄化学兵器の廃棄処理を優先させるという方針を明確にしていた。
これに対し，中国側は，「本件の進展ぶりは遅いといわざるを得ない」，「このようなペースに対しては満足することは困難」と述べて，日本側の動きの遅さに対する不満を表明するとともに，「今日までに発見された日本の遺棄化学兵器は東北，華北，華中，華東の８省20以上の地点に広がっている。」，「中国の遺棄化学兵器を早期に処理しないと，人民の生命，財産，生態環境に脅威であるのみならず，民族感情からしても，この厳しい現状に耐え続けることは困難」などと述べて，危険の切迫性について説明し，ペースを早めることを求め，日本側がこだわる実態把握のための調査については，「調査の必要性は理解するが，遺棄化学兵器を全部１つ１つ調査してから，処理を行うということでは，10年，20年の時間がかかってしまい困る。本問題は早期に解決することが必要」，「調査しながら同時に処理を行うということはできないか」，「重要なのは処理を行っていくこと。調査のみでは不可」などと述べて〈証拠略〉，実態把握のための調査に拘泥することで処理が遅延することへの懸念を表明した。
平成４年（1992年）１月の中国による情報提供及び同年２月の国連軍縮会議
上述の政府間協議の結果を受け，平成４年（1992年）１月，中国側は，日本の外務省に対し，中国側で把握している遺棄化学兵器の現状を記載した文書〈証拠略〉を提出した。同文書では，中国側が当時認識していた「化学兵器の分布及び処理状況」として，遺棄化学兵器が存在し又は存在する可能性のある地域が，既に廃棄処理ないしは暫定処理を行った地区，廃棄処理を行っておらず，状況が比較的明らかな地区，処理を行っておらず，数量も未確定な埋設地域，初歩的調査を行った埋設可能性のある地区に分類され，本件事故が発生したチチハルは，上記のカテゴリーに分類されていた。また，同年２月の国連軍縮会議においても，中国政府は，文書によって，チチハル地区が「初歩的調査を行った埋設可能性のある地域」のカテゴリーに含まれることを指摘しており，日本政府に対して遺棄毒ガスの存在する可能性のある場所に関する情報提供を求めるとともに，日本政府が中国に遺棄した化学兵器に関するいかなる情報も提供していないことを非難する姿勢を示していた〈証拠略〉。
しかし，外務省中国課では，このような未発見の遺棄化学兵器が所在する可能性のある地域に関する被害防止のための調査を検討すらせず，何ゆえ中国がチチハル等の地域に未発見の遺棄化学兵器が所在する可能性があると考えるのかという根拠についても，尋ねることすらしなかった。また，当時調査を行っていたとされる防衛庁に対しても，この点に関する調査を依頼することはなかった。
平成４年（1992年）６月の第３回日中政府間協議
平成４年（1992年）６月，第３回日中政府間協議が北京で開催され，日本側は，従来より中国側から要請されていた遺棄化学兵器の所在場所等に関する情報の収集・提供について，資料調査状況を報告した。
中国側は，「例えばかつて関係する部隊にいた軍関係者より，特に埋蔵場所等に関する情報を収集できるのではないか，遺棄化学兵器は往々にして工事中に発見されるので危険が高く，大事故が発生すれば政治化は避けられない」と指摘して，危険の切迫性を強調するとともに，「旧日本軍関係者からの聞き取り」という具体的な方法も明示して，情報の収集・提供を求めた〈証拠略〉が，日本側は，廃棄処理のための技術的，財政的支援を最優先として，被害防止の措置は執らないという方針を採用していた。
平成５年（1993年）９月の第１回日中専門家会合
平成５年（1993年）９月，第１回日中専門家会合が開催され，日本側は，防衛研究所が所蔵している資料に関するこれまでの文献調査の結果として，1941年までの国内生産量と化学兵器の所在地を推測する資料として，終戦時における師団，司令部，兵器廠の所在地を取りまとめたものを説明し，防衛研究所では引き続き調査を進めているが，終戦時に旧日本軍が遺棄した化学兵器の数量，地点を示す資料が新たに発見される可能性は極めて小さいと報告した。この報告は，関東軍化学部の所在場所が「調査中」とされるなど，全く具体性を欠くものであった。これに対し，中国側は，本件を解決するために必要とされるのは，終戦時に旧日本軍がどこに，どれ位の化学兵器を遺棄したかという情報であるところ，本日日本側より提供された資料ではこれを明らかにする手掛かりとはなりにくい，日本側の更なる調査を希望するなどと発言した〈証拠略〉。
平成６年（1994年）９月の第２回日中専門家会合
平成６年（1994年）９月，第２回日中専門家会合が開催されたところ，その冒頭において，中国側は，「本件問題解決へのテンポは迅速ではないと認識しており，日本側がそのテンポを速めることを希望する。本件問題は，経済建設にも悪影響を及ぼしており，このまま放置すれば更に大きな被害をもたらしかねず，国民感情をも傷つけることになる微妙な問題であるので，日本側がその緊急性を理解することを希望する」と述べて〈証拠略〉，危険の切迫性を伝えるとともに，日本側の積極的な対応を促した。
⑪ 平成８年（1996年）12月の第４回日中政府間協議
平成８年（1996年）12月，第４回日中政府間協議が北京で開催され，中国側は，改めて日本側による遺棄化学兵器の所在場所等に関する情報の提供がされないことについて，不満を表明した。
⑫ 中国人被害者による国家賠償請求訴訟の提起
このような中で，中国人の遺棄化学兵器被害者は，1996（平成８）年と翌1997（平成９）年に相次いで，日本国を被告として，国家賠償請求訴訟（東京地方裁判所平成８年（ワ）第24230号損害賠償請求事件，同平成９年（ワ）第22021号損害賠償請求事件）を提起したが，その中には，昭和25年（1950年）及び昭和62年（1987年）にチチハルで発生した２件の遺棄化学兵器による被害が含まれていた。
カ 被控訴人による遺棄化学兵器の所在場所等に関する調査の懈怠に関する事実経過
ア日本側が，中国側に情報提供するため，遺棄化学兵器に関する調査を開始したのは，平成２年（1990年）８月であったとされ，基本的には防衛庁において行われたとされるところ，この調査に対する外務省の関与の程度は明らかでなく，外務省と防衛庁との間における調査項目，調査方法等に関する協議の記録は存在しない。また，本件事故直後に外務省が作成した遺棄化学兵器の所在場所に関する調査提案書〈証拠略〉にも，この調査については，全く言及がない。さらに，防衛庁が作成した遺棄化学兵器に関する資料は，中国における遺棄化学兵器の所在場所等に関する情報としては甚だ不十分なものであったことが明らかであったにもかかわらず，外務省の側から２次的な検証や再調査の依頼等を行った形跡は全く見当たらない。
イ被控訴人は，「日本政府が，中国政府から，旧日本軍の遺棄化学兵器問題の解決の要請を受けたのは，戦後45年をも経過した平成２年（1990年）のことであり，もはや関係者から聴き取りしても確実な情報を得られない状況となっていた。」と主張しているが，これは事実に基づかない身勝手な憶測である。516部隊・526部隊に限って見ても，平成５年（1993年）６月～７月には，民間研究者のＤ氏が，元516部隊員（主力部隊）のＥ氏及びＦ氏から，516部隊の概況や毒ガス遺棄の状況について聴取したところ，両名は，同部隊の施設の状況や毒ガス遺棄の実態を具体的に証言している〈証拠略〉。上記両名は，平成６年（1994年）２月，中国黒龍江省社会科学院副院長（当時）のＧ氏に対しても，同様の証言をしている〈証拠略〉。また，526部隊の隊員であったＨ氏は，平成７年（1995年），敗戦直後の部隊撤退の直前に，上司の命令に従って，200個余りの毒ガス缶を，チチハル市フラルキ区の部隊付近の地下に埋めたと述べているほか，多くの元兵士が，日本政府から遺棄状況について情報提供の求めがあれば提供していたと述べている。
キ 本件事故に関する事実経過
ア本件第１現場の状況
平成15年（2003年）８月４日，黒龍江省チチハル市龍沙区民航路のマンション駐車場工事現場（本件第１現場）で，地表から１～1.5ｍ下の地中から本件ドラム缶が掘り出され，本件事故が発生した。本件第１現場付近は，戦中，旧日本軍のチチハル飛行場の近くに所在した旧日本軍の弾薬庫の跡地であり，関東軍化学部（516部隊）等の旧日本軍部隊によって使用されていた。そして，関東軍化学部（516部隊）等の旧日本軍部隊がチチハル飛行場を使用して，航空毒ガス戦の教育，演習を行っていたことは前記のとおりである。ところが，日本政府は，どのような経緯により，チチハル飛行場の弾薬庫に毒ガスが遺棄ないし残置されたのかについては，一切調査をしておらず，また，本件事故がどうして防げなかったのかという原因究明も一切行っていない。
イ本件事故の特徴
本件事故の特徴として，発見当時，原因となった本件毒ガス兵器がドラム缶状の形状（つまり，兵器としての形状）を保持していたこと，並びに，発見者及び発見後に毒ガスに触れた被害者らがいずれも，旧日本軍の毒ガス兵器について知識を有していなかったことの２点に留意する必要がある。なぜなら，本件事故の翌年に同じチチハル市内で旧日本軍の遺棄化学兵器が発見された際には，発見者は，本件被害者らと異なり，旧日本軍の毒ガス兵器の形状，性質について知識を有していたことから，大事に至らずに済んだという経緯があるからである。
仮に本件被害者らが，事前にチチハル飛行場等における遺棄毒ガス兵器の埋設可能性やその形状を知らされ，又は毒ガスの特性やこれによる危険性を周知されていれば，本件事故のような被害とその拡大はあり得なかった。本件事故発生（平成15年８月４日）後の平成16年（2004年）２月16日，チチハル市は，毒ガス弾，毒剤缶などの地下埋蔵物について，工事施工前の調査や発見時の対処について，安全管理規定を作成，公布し，同規定は同年３月16日に施行された〈証拠略〉。同規定によれば，「本市の実際状況に鑑み・・・制定する」ものとされ，その目的は，「市民の生命・財産の安全を保障するため」とされている（１条）。そして，「地下不明物及び危険埋蔵物」の定義規定において，「毒ガス弾，毒剤缶」がこれに当たることが明記され（２条），上記地下不明物等が発見された場合には，チチハル市安全生産監督行政主管部門に報告しなければならず，また，移動，搬出，放置，隠匿をしてはならないとされ，違反者には罰金が科される（３条～９条）。また，これらの違反行為に係る情報提供については，懸賞金制度が実施される（11条）。このように，本件事故後，チチハル市内では，「毒剤缶」等と明示して，旧日本軍の遺棄化学兵器による危険が周知され，被害の未然防止策が講じられている。また，本件事故後，日本政府は，中国政府と共同して，遺棄化学兵器の危険性を周知するポスターを作成し，これを中国政府に提供して，事故の未然防止を図っている〈証拠略〉。同ポスターには，「きい剤補給容器」を含む毒ガス兵器の形状がイラストで掲載されているが，これも上記の趣旨によるものといえる。
ク 本件事故後の被害防止の取組に関する事実経過
ア本件事故発生から８日後の平成15年（2003年）８月12日，中国政府の王毅外交副部長が，日本の阿南大使に対し，遺棄化学兵器の所在に関する情報提供を要請した。同月28日，外務省は，「遺棄化学兵器の埋設地点等に関する情報の収集」を決裁し〈証拠略〉，防衛庁のほか，厚生労働省，環境省に対しても情報提供を依頼した。防衛庁からは，部隊所在地に関する情報が提供されたが，これは従前提供されていた情報の焼き直しであり，厚生労働省からも，遺棄化学兵器の所在場所の特定につながるような情報はなかったとされる。
他方，環境省からは，中国の遺棄化学兵器に関する情報が提供され，これに基づき，Ｉによる調査が実施された。ただし，日本国内の遺棄化学兵器について環境省が行ったような，不特定多数の国民向けの広報や情報提供の呼びかけ，地方公共団体への協力依頼などは，いまだに行われていない。外務省は，本件事故以降，元兵士への聴取り調査，危険性を周知するための中国国民向けポスターやパンフレットの作成，提供，関係省庁への情報提供依頼などを行っているが，この中には，本件事故以前には実施できなかったというものは一切ない。
イＩ報告書
Ｉが作成した報告書（〈証拠略〉。以下「Ｉ報告書」という。）は，外務省の委託により，「中国における遺棄化学兵器の所在」について調査を行ったものであるから，まさに被控訴人の担当者の視点から，遺棄化学兵器が存在する可能性の高い地域がどこであるかを検討したものであるところ，同報告書は，控訴人らの主張するところと同様に，また，昭和48年（1973年）及び平成15年（2003年）に行われた国内調査と同様に，文献調査及び聴取り調査という手法によって，情報を収集している。被控訴人が，中国の遺棄化学兵器について関係者への聴取り調査を行ったのは，これが初めてであった。
Ｉ報告書は，上記の手法により収集した情報を整理した結果，「化学兵器を遺棄した場所は，化学兵器に関係があった部隊が駐屯していた場所の近傍にせざるを得なかった。従って終戦時の支那派遣軍，関東軍の補給廠及び化学関係部隊の所在地に関する調査をさらに推進し，化学兵器に関係あった部隊が駐屯していた正確な場所を把握する必要がある。今後，遺棄された化学兵器が出てくるとすれば，この種部隊が駐屯していた周辺という絞り込みが出来るのではないかと判断される。」と結論づけている。当然，「化学兵器に関係あった部隊」の代表格は，関東軍化学部（516部隊）である。そして，関東軍化学部（516部隊）が「駐屯していた周辺」として，チチハル飛行場の弾薬庫を挙げることができる。被控訴人の保有する資料によれば，旧日本軍の飛行場と毒ガス戦が深い関連性を有していたこと，関東軍化学部（516部隊）がチチハル飛行場を使用して繰り返し毒ガス戦の教育・演習を繰り返していたこと，並びに，飛行場及びその周辺に毒ガス兵器が保管されていたケースが多いこと等の事実が明らかであったから，Ｉ報告書に言う「化学関係部隊の所在地に関する調査」を1990年代において推進していれば，チチハル飛行場の弾薬庫に関する危険性は明白であり，本件事故は回避可能であった。また，Ｉ報告書添付の「聞き取り調査票」を見れば，聴取り調査の有用性は一目瞭然である。すなわち，ある証言者は，「終戦の詔勅を聴いて以降，命により・・・４トン車に10台分位の催涙筒やきい弾を遺棄した」と証言し，「投入場所については，今行ってもわかると思う」と証言している。別の証言者は，終戦の玉音放送を聴いてから，湖南省岳陽の洞庭湖に約５ｔの毒ガス兵器を遺棄した旨証言し，「今でもその場所に行けば投棄した場所を特定できると思う」と証言している。もっとも，Ｉ報告書については，次のとおり，多くの問題点がある。したがって，Ｉ報告書の中に本件第１現場の危険性をピンポイントに指摘する証言が含まれていないことを強調する被控訴人の主張は，その前提を欠き失当というべきである。
聴取り調査の対象が極めて限られている。
Ｉによる調査は，毒ガス戦の関係者に対する網羅的な調査ではなく，限定された対象者に対する限られた期間での暫定的な調査にすぎない。しかも，Ｉの調査において聴取りの対象とされたのは，「外務省がスクリーニングし，事前に本人の了解を取ったヒアリング対象者」であるとされ，具体的には，「環境省に対して電話又は書簡で情報提供をした旧日本軍関係者」と「受託者（Ｉ）の旧知の旧陸軍将校」に限られている。被控訴人は，516部隊の名簿を保有しているにもかかわらず，これらの者については，今に至るも一切の調査を行っていない。
Ｉは，「中国大陸では，（化学兵器は）旧満州ではソ連軍，本土部分では中華民国軍に渡されたが，已むを得ず共産軍に引き渡されたものもかなりあると聞いている。」，「投棄したのは保身のため」つまり軍の命令ではないという趣旨の講演を行っているが，これは客観的事実に反する内容である。さらに，Ｉから外務省に対する調査の企画書では，目的について，「遺棄化学兵器処理事業の促進に資するため」とだけ書かれており，元々の外務省における決裁書にあった，「事故の再発の防止」という目的が抜け落ちている。Ｉ報告書には，もう１つ重要な問題点がある。それは，調査結果の歪曲である。例えば，21頁の番の兵士は，平成15年（2003年）８月，最初に環境省に情報提供した際には，終戦後，敦化へ移動中，鏡廹湖近くの山中に化学兵器を放置した旨を情報提供し，その後，平成16年（2004年）３月のＩによる聴取りに対しても，化学兵器も含めて兵器を放置し，その後どのように処理されたかは分からないと話している（31頁）。したがって，同兵士の証言によれば，そこで明らかにされているのは化学兵器の「放置」であり，例えば，その後に別の兵士によって化学兵器のみ埋設や河川投棄により遺棄された可能性が十分考えられる。ところが，Ｉは，報告書における調査結果のまとめの欄に，「武装解除に応じ，数千発の化学弾を集積して引き渡した」と記述している（21頁）。未発見の遺棄化学兵器の所在場所の調査という目的との関係では，「放置」と「引渡し」の違いは極めて重要である。これを根拠なく言い換えるＩの調査態度は，その能力及び適格性が強く疑われるべきものである。
結局，Ｉ報告書は被害防止の視点が欠如したものであり，情報の具体性を欠き，外務省も認めるとおり，未発見の遺棄化学兵器の所在場所を絞り込むのに資するものではなかった。被控訴人によれば，Ｉ報告書の結果は平成17年（2005年）６月に中国側に情報提供されたというのである〈証拠略〉。しかし，上述のとおり，これは遺棄化学兵器の所在場所に関する情報としては十分ではなく，翌平成18年（2006年）５月，中国外務省の劉毅仁遺棄化学兵器処理問題弁公室主任は，オランダ・ハーグの化学兵器禁止機関執行理事会において，「中国政府は日本政府に対し，中国侵略日本軍が当時中国に遺棄した化学兵器に関する資料と情報を提供するよう何度も求めたが，日本側は今に至るも中国側に提供していない。」と発言して，日本側の不十分な情報提供を批判した〈証拠略〉。
ウ外務省中国課は，平成18年（2006年）７月から平成19年（2007年）12月にかけて，６名の元兵士から，遺棄化学兵器の所在場所に関する聴取り調査を行っている〈証拠略〉ところ，これにより南京における遺棄場所が特定されたが，それは南京で既に実施された回収作業の現場にほかならなかった。ここにおいても，聴取り調査の有効性が明らかになったといえる。
ただし，外務省中国課による追加調査も，被害の未然防止の観点から，決して十分なものとは到底いえない。なぜなら，外務省中国課による追加調査も，Ｉ報告書と同様，ごく一部の兵士に対する聴取りに限られており，516部隊等の毒ガス戦関係部隊の元隊員への網羅的な聴取り調査は，依然として，一切行われていないからである。
被控訴人の責任について
ア 先行行為に基づく作為義務
被控訴人は，本件毒ガス兵器を本件第１現場に埋設して遺棄しながら，その危険を除去することなく放置し，本件事故を発生させた。国家賠償法１条１項の適用において，国の不作為が「違法」と評価されるためには，「作為義務」がその前提として存在していなければならないところ，先行行為に基づく作為義務の成立要件は，先行行為の存在，危険の存在，予見可能性の存在，結果回避可能性の存在である。
ア不作為の不法行為における作為義務の存否に関する判断は，違法性についての判断であり，具体的事案からどのような作為義務が措定されるのかを見いだすことこそが，その中核となるべきであって，上記の判断については，判断の前提となる義務の程度が高度なものであれば，その高度な義務（回避義務）を尽くすことにより結果を回避できたかという形で判断されることとなる。そして，先行行為に基づく作為義務違反の個々の要件の判断においては，規制権限不行使型事案とは大きく異なり，行政が積極的に損害に寄与・加功しているから，回避義務の程度が最も高いというべきである。イ先行行為に基づく作為義務の存否の判断に当たっては，上記～の要件は，相互に関連付けて考慮すべきである。先行行為の因果の流れとして侵害される法益が重大であればあるほど，またその危険が切迫していればいるほど，予見可能性及び結果回避可能性の判断の前提となる義務の程度は高度となり，これに加えて，事実認定として，より具体的な認識あるいは予見可能性があったと判断されれば，結果回避義務の程度は更に高度なものとなり，そのような高度な義務を尽くしていれば結果は回避できたと判断されることになれば，作為義務違反が肯定されることとなる。そして，このような判断の中で，とりわけ重要なのが，被侵害法益の重大性である。
ウ原審は，先行行為に基づく作為義務違反の成立要件として，違法な先行行為の存在，危険性及び切迫性の存在，予見可能性の存在，結果回避可能性の存在を挙げ，それぞれの要件に言及している。
しかし，そこでの判断は，例えば危険の存在や予見可能性が「あったか否か」という判断にとどまり，その具体的内容・程度については全く検討評価されていない。とりわけ，結果回避義務の程度・内容を判断する上で最も重要とされている被侵害法益の重大性をほとんど考慮していない。そして，こうした判断過程の当然の帰結として，原判決は，被侵害法益の重大性を始めとする，それぞれの要件を総合考慮するという視点が欠落しており，その結果として，本件における回避義務の程度・内容がいかなるものであったかという，結果回避可能性判断の前提として不可欠なはずの規範的判断が，全くされていない。
イ 先行行為の違法性について
本件においては，本件毒ガス兵器の遺棄という先行行為の違法性があまりにも明白であることが，強調されなければならない。また，毒ガス兵器を地中に埋設して隠匿し，又はその所在も告げずにこのような兵器の管理を放棄する残置行為が，降伏文書やその後の指令に違反するものであり，違法であることも，また明らかというべきである。
そして，この先行行為が違法であるとの点は，予見可能性や結果回避可能性について検討する上で，十分考慮されなければならない。
ウ 被侵害法益の重大性と危険の存在・切迫性
ア化学兵器禁止条約において，イペリット（マスタード・ガス）は，サリン，ソマン，タブン，ＶＸなどとともに，化学剤付属書表１に挙げられ，極めて毒性が高く民生用途には全く用いられないものとして分類されている。イペリットは，接触するあらゆる細胞を壊死させることによって人体を傷害する性質を持ち，その毒性は，液状のイペリットが皮膚にわずか4000mg付着しただけで死に至ると指摘されているように，極めて強く，一定量を直接浴びれば急性症状により死に至り，仮に一命をとりとめても，回復不能な重篤な症状に生涯苦しむことになる。しかも，揮発度が低く，汚染物による危険が長時間続くほか，症状がすぐに現れず，中毒濃度の時の臭いも気付かない程度といった特徴があるため，作用が潜行性に浸透し，かつ，持続するため，大量の人々に長期間にわたって被害を与えるという特徴を有している。イ本件における被侵害法益は，毒ガス兵器によってもたらされる被害であって，人の生命・身体という，それ自体極めて重大な法益であるが，さらに，同じ人の生命・身体という法益であっても，遺棄化学兵器により侵害される法益の重大性は，公害や薬害，あるいは各種事故によるそれを凌ぐものであることが指摘されるべきである。すなわち，毒ガス兵器とは，それ自体，人を殺傷する目的のみで作られたものであるから，一たび危険が現実化すれば，ほぼ100％の確率で，人の生命・身体という重大な法益に甚大な被害が発生するのであって，公害や薬害等と異なり，被害が発生するか否か，あるいは発生するまでにどの位の年月を要するか等につき，個体差が生じる余地すらほとんどない。また，遺棄毒ガス兵器は，ただ人の生命・身体に甚大な被害をもたらすだけで，それ自体に有用性は全くないから，公害や薬害などと異なって，人の生命・身体という法益と衡量し得る法益を一切観念し得ないものである。それ以外の各種事故との対比においても，一たび遺棄毒ガス兵器による事故が発生すれば，これにより奪われ得る人の生命・身体の安全は極めて大量かつ広範囲に及ぶのみならず，その被害に対して医学的治療方法も確立していない中，被害者たちの苦しみは果てなく続くという特質を持つ。このような意味においても，遺棄毒ガス兵器による被侵害法益の重大さには，質的な違いがあるといわなければならない。
ウ中国国内においては，戦後まもなくの時期から遺棄毒ガスによる被害が発生していたところ，中国政府が日本政府に対し遺棄化学兵器問題の解決を繰り返し求めていたことは，前記オのとおりである。
このような中，日本政府による現地調査が積極的に実施されるようになったのは，平成７年（1995年）に至ってからのことである。もっとも，その目的は，あくまで中国側により既に発見済みの遺棄毒ガス兵器を処理することにあり，平成４年（1992年）１月の時点で中国側から提出されていた資料〈証拠略〉のうち，「廃棄処理を行っておらず，状況が比較的明かな地区」とされていた地域に限定されていた。
ところで，上記地域についての現地調査は，平成７年（1995年）の第３回から翌平成８年（1996年）の第７回調査までで終了する予定であったが，その後も，平成９年（1997年）から本件事故が発生する平成15年（2003年）８月までの間，中国国内において遺棄化学兵器の新たな発見が相次ぎ，その確認のための現地調査が繰り返される事態となった。
このように，中国国内で1990年代頃から旧日本軍の遺棄毒ガス兵器の発見が更に増える事態となったのは，昭和53年（1978年）から改革開放政策が採られていたところ，平成４年（1992年）には鄧小平がいわゆる「南巡講話」と呼ばれる経済改革再開の大号令を各地で発し，このころから経済成長は一気に加速して，年平均10％の成長が続く高度経済成長時代が到来したことによる。この時期，中国各地で開発が進んで建設工事や道路工事などが飛躍的に増え，そうした現場において旧日本軍の遺棄毒ガス兵器が発見される事案が増えることとなった。このような状況は，本件事故が発生したチチハル市内においても同様であり，チチハル市街地の開発区域面積は，1980年代以降に周辺部へ飛躍的に増えていったが，その中でも，民航路の南に位置し，旧日本軍が使用していたチチハル飛行場跡地であった本件第１現場付近一帯は，1990年頃になって初めて開発が進んだ地域で，本件第１現場付近も，平成13年（2001年）に北彊開発公司に売却され，平成14年（2002年）からマンション建設工事が開始された。このように，チチハル市の中心部から周辺部へと広がっていった開発の流れに伴い，本件事故発生の危険性も，時間を追うごとに切迫していった。本件においては，法益侵害の危険が切迫していたことが強調されるべきである。
エ 予見可能性
ア被控訴人は，「本件事故について予見可能性が認められるためには，その予見すべき内容が，現実に発生した結果を回避するための措置（作為義務の履行）を執ることができる程度に具体的に予見できなければならない」とした上，「日本政府としては，本件ドラム缶が発見されるまで，その場所に本件ドラム缶が旧日本軍によって埋設されたことを認識することができず，住民等の生命・身体に対する法益侵害の発生が切迫していることを具体的に予見できたとはいえない。」と主張する。
しかし，このような被控訴人の主張は，本件が先行行為に基づく作為義務違反が問われている事案であり，かつ，上記のとおり，その先行行為が違法で，それにより侵害される法益が極めて重大であるのみならず，その法益侵害の危険も切迫していたという点を，全く無視したものである。すなわち，本件は，他に原因を作った当事者がおり，それに対する規制権限の不行使が問題となっている事案と異なり，危険を作出した当事者である国には，被害発生を未然に防止し得る措置を講ずるか否かについて裁量の余地はない。本件ドラム缶の存在につき具体的な予見可能性を要求する被控訴人の主張は，「場所が特定できなければ，容易に結果回避措置を執ることはできない」というものであるところ，作為起因性の不作為事案であり，したがって結果回避措置を執ることに裁量の入り込む余地がない本件において，結果回避措置を執ることの容易さを要求することは，誤りである。また，本件は，先行行為に基づく作為義務違反が問題となっている事案の中でも，先行行為の違法性が明確で，かつ，侵害される法益が極めて重大であり，その危険も切迫していた事案である上，作為義務の成立に関する諸要件が，相互に独立したものではなく密接に関連しあったものであるところ，例えば被侵害法益が重大なものであれば，予見可能性はより抽象的なもので足りるとされているのであるから，予見可能性の判断において，本件ドラム缶の場所についての認識ないし予見可能性まで要求する被控訴人の主張は，誤りというべきである。イ原審は，本件ドラム缶の場所を特定できたか否かを問題にすることなく，予見可能性の存在を肯定しているが，「予見可能性の存否」という項目を設けた上，「被告の担当者においては，本件事故が発生した平成15年（2003年）８月までには，チチハル市内における旧日本軍の駐屯地やその軍事関連施設付近に存在する毒ガス兵器が，付近住民と接触することにより，付近住民の生命・身体に危害を及ぼすことを予見することは可能であった」と判示した。原審の判断は，そこでとどまってしまっているが，控訴人は，原審において，さらに，本件第１現場を含むチチハル飛行場及び本件軍事関連施設の跡地に遺棄毒ガスが存在することを予見できたと主張し，原審もこれを摘示しているのに，原審は，その判断を遺漏した。
ウ原審の上記判示部分は，次に挙げる認定・論理によって導き出されたものである。
日中両国政府が，平成11年に締結された日中覚書において，中国内に大量の旧日本軍の遺棄化学兵器が存在していることを確認していることが認められるのであるから，本件事故が発生した平成15年（2003年）８月までには，被控訴人の担当者において，中国内における旧日本軍の駐屯地付近に，毒ガス兵器が遺棄され，存在していることを予見することは可能であった。チチハル市内には，昭和14年（1939年）から終戦時まで，旧日本軍（516部隊，526部隊）が駐屯していた。
したがって，被控訴人の担当者においては，チチハル市内における旧日本軍の駐屯地やその軍事関連施設付近に，毒ガス兵器が遺棄され，存在していることを予見することも可能であった。
以上のことからも明らかなとおり，原審は，まず中国国内における旧日本軍の遺棄化学兵器の存在に関する被控訴人の担当者の認識ないし予見可能性の存在を認定したものの，それを基礎づける事実として挙げられているのは，上記記載の点のみである。
しかし，ここでいう日中覚書というのは，中国に存在する旧日本軍の遺棄化学兵器処理に関するものなのであるから，この覚書を締結した時点で日本政府に遺棄化学兵器の存在についての認識があったことは当然のことで，予見可能性を基礎づける事実として挙げるには，あまりにも意味のないことというほかない。また，原審は，チチハル市という地が旧日本軍の化学戦においていかなる重要性を持ち，また旧日本軍の中でも516部隊・526部隊がいかなる特殊性を持った部隊であったのか，そしてそれらについての被控訴人の担当者がいかなる認識を有していたのか，具体的な検討は一切されていない。以上要するに，原審は，予見可能性につき，当該被害が発生する直前にそれがあったかなかったかを判断すれば足りるという立場であり，その内容はいかなるものか，またこのような認識ないし認識可能性がいつ頃生じたとみるべきか，具体的に判断することを一切放棄しているのである。先行行為を行った者が，そこから生じる危険の存在につきいかなる認識ないし認識可能性を有していたかの認定は，その後の結果回避義務判断の前提となるものであり，結果回避義務の内容・程度を具体的に判断する上で不可欠なはずである。予見可能性については，単に当該事故発生の直前までに「あったか否か」を判断すれば足りるというものではなく，いつの時点で，どのような認識ないし認識可能性があったと認定すべきかを検討しなければならない。エ終戦時から1960年代にかけて，被控訴人は，復員局を中心として極めて多数の復員兵たちから聴取り調査を行うなどし，在外陸軍部隊の実情調査をするとともに，旧日本軍の作戦行動等についての資料収集などを行って，膨大な資料を入手していた。また，被控訴人は，この頃，中国における化学兵器の存在及び実態に重大な関心を示し，復員行政関連部局を中心として関係資料を相次いで入手していたのであって，その中には，チチハルに駐屯していた関東軍化学部の第５代部隊長Ｊによる「陸軍科学研究所及び第六陸軍技術研究所における化学兵器研究経過の概要（第１案）」〈証拠略〉や，同第２代部隊長Ｋによる「化学戦研究史」〈証拠略〉，化学兵器関係者により編纂された「本邦化学兵器技術史」〈証拠略〉などが含まれていた。そして，このような復員局等による大規模な調査が進行するのと時期を同じくして，戦時中に作成された作戦行動に関する資料，とりわけアメリカ合衆国に接収されていた「陸軍省大日記類」を始めとする諸資料等が相次いで返還され，その中には，中国における毒ガス兵器の配備を直接裏付ける資料が数多く含まれていた。
したがって，被控訴人は，膨大な資料を有していたのであって，それらの文献資料等からも，旧日本軍の化学戦におけるチチハルの特殊性は明確であった。すなわち，516部隊・526部隊は，チチハル及びその周辺において，毒ガスを用いた大規模な実験・演習や，関東軍隷下の各部隊の要員を集めての集合教育，各部隊に出向いての巡回教育を行っており，旧日本軍の化学戦戦略において，チチハルという地は極めて重要な拠点としての位置付けを持っていた。このことは被控訴人も明確に認識していたというべきである。また，チチハルには，野戦兵器廠チチハル支廠（第76部隊），これを引き継いだ第18野戦兵器廠等の野戦兵器廠があり，満州における毒ガス配備の拠点として多数の毒ガス兵器が配備されていた。チチハルには，昭和15年（1940年）から昭和19年（1944年）までの間，「特殊弾薬」用の「毒物」が補給，集積されるものとされ，その総量は800ｔとされている。
以上のとおり，実毒を用いた大規模な実験演習の拠点であり，かつ，対ソ化学戦を想定しての拠点としても位置付けられていたチチハルには，大量の毒ガス兵器が配備されていたところ，こうした事実は，被控訴人が保有している陸軍省大日記類などからも明確に見て取れるのであり，被控訴人の担当者にこのような認識ないし認識可能性があったことは明らかというべきである。
オ以上のように配備された毒ガス兵器は，他の弾薬とは区別され，化学兵器用の特種格納庫に貯蔵すべきものとされ（〈証拠略〉。細則36条），特種格納庫の傍らには目塗土を備え置くべきものとされるなど（細則42条。なお，陸軍造兵廠化学兵器取扱規定９条），秘匿が徹底され，厳重に保管されていた。ところで，チチハルを始め中国東北地方に大量の毒ガス兵器が配備された事実は明らかである一方，これを武装解除で引き渡したことを示す資料は一切存在しない。したがって，被控訴人としては，旧日本軍の化学兵器と関連のある部隊が駐屯していた場所付近に大量の毒ガス兵器が残置されているであろうことは，容易に推測できたといわなければならない。
そして，毒ガス兵器が残置されたにとどまらず，これが積極的に埋設されるなどして遺棄・隠匿されたことを推認させる資料も多数存在する。とりわけ，チチハルに駐屯していた関東軍化学部（516部隊）の残務整理部隊の行動について記載のある「資料通報（Ｂ）第96号」〈証拠略〉によれば，同残務処理部隊は，「建築物爆破および機密書類の焼却等の残務処理を完了後，部隊名秘匿および設備建物爆破の責任追及を避ける為，８月17日，輜重149連隊に偽装編入した」とあり，これは毒ガス兵器等の遺棄・隠匿が行われたことを強く推認させる記述である。さらに，関東軍野戦兵器廠チチハル支廠を引き継いだ第18野戦兵器廠（終戦時通称2635部隊）に関しても，武装解除時に埋設等の遺棄行為が行われたことが推察される記録が復員局資料に存在する〈証拠略〉。
チチハル以外の場所においても，例えば，第16野戦兵器廠において，「終戦と同時に化学戦弾薬だけ埋設を開始したが武装解除迄完了しなかった」との記載がある資料旬報48号〈証拠略〉，「終戦と共に瓦斯弾の消滅を計るも及ばず」との記載がある関東軍野戦兵器廠哈爾浜支廠の部隊原簿〈証拠略〉など，中国における毒ガス兵器遺棄の実態について，被控訴人も早くから把握していたほか，原審も認定しているとおり，日本国内でも毒ガス兵器の遺棄隠匿事例が数多く確認され，Ｉ報告書においても，命令による化学兵器遺棄の事実が確認された上，「化学兵器を遺棄した場所は，化学兵器に関係があった部隊が駐屯していた場所の近傍にせざるを得なかった」と記されている。したがって，被控訴人の担当者としては，旧日本軍の化学兵器と関連のある部隊が駐屯していた場所付近に大量の毒ガス兵器が残置されているであろうことを容易に推測できたのみならず，敗戦前後の時期において，毒ガス兵器の遺棄隠匿が行われたことを示す資料を早くから保有していたのであり，このような遺棄・隠匿につき認識ないし認識可能性があったことは明らかであって，チチハルに大量の毒ガス兵器が配備されていたことを認識していた被控訴人の担当者としては，チチハルにおける化学兵器関連軍事施設付近に残置あるいは遺棄隠匿された毒ガス兵器が存在することを予見することは，優に可能であったというべきである。
カ遺棄された毒ガス兵器によって情を知らない民間人らが死傷するケースは，日本国内でも終戦直後から多発していたところ，1970年代前半には，こうした旧日本軍の遺棄毒ガスによる被害は国政上の重要な政策課題として取り上げられるようになった。遺棄毒ガス兵器による人身被害は大きな社会問題となり，昭和48年（1973年）の「大久野島毒ガス問題関係各省庁連絡協議会」の発足，さらに「旧日本軍毒ガス弾等の全国調査」の実施に繋がっていた。こうした調査に至ったことからも，被控訴人は，遺棄された毒ガス兵器によって重大な人身被害が発生する危険を明確に認識したのみならず，被害を未然に防止するには遺棄毒ガス兵器が存在する可能性のある地域を調査することが不可欠と判断したにほかならない。
他方，被控訴人は，中国における毒ガス兵器配備・使用の事実を長く秘匿してきたところ，昭和59年（1984年）６月15日，中国において旧日本軍が毒ガス兵器を使用していた事実が大きく報道された。昭和62年（1987年）６月以降，中国政府が日本政府に対し遺棄化学兵器問題の解決を繰り返し要請したことは，前記オイのとおりであり，被控訴人の担当者としては，どんなに遅くとも平成３年（1991年）６月に実施された第１回現地調査の時点においては，中国における化学兵器関連軍事施設付近で遺棄毒ガスによる被害が発生する危険があると認識したことは，明らかというべきである。
そして，中国における旧日本軍の化学兵器戦略の関係では，チチハルが旧満州における「拠点」と位置づけられた重要な場所であり，大量の化学兵器が配備されていたこと及び，こうした事実を日本政府も早い段階から把握していたから，中国における化学兵器関連軍事施設付近で遺棄毒ガスによる被害が発生する危険があるとの認識に至った被控訴人の担当者としては，チチハルにおける旧日本軍の化学兵器関連軍事施設等の付近に遺棄毒ガス兵器が存在しており，それによって甚大な被害が発生する危険があることを，優に予見できたといわなければならない。とりわけ，平成４年（1992年）１月，中国政府は日本の外務省に対し文書を提出し，その中でチチハルは，「初歩的調査を行った埋設可能性のある地区」として明記されていた〈証拠略〉。また，同年２月の国連軍縮会議の場でも，中国政府は，チチハル地区が「初歩的調査を行った埋設可能性のある地域」のカテゴリーに含まれることを指摘しているところ，この「初歩的調査を行った埋設可能性のある地区」とは，他のカテゴリー，すなわち「既に廃棄処理ないし暫定処理を行った地区」，「廃棄処理を行っておらず，状況が比較的明かな地区」，「処理を行っておらず，数量も未確定な埋設地域」と比しても，未発見の遺棄化学兵器による被害が新たに発生する危険は高いと考えられる地域であり，中国政府によるこうした指摘は，既に日本政府が有していた認識ないし認識可能性，すなわち，チチハルにおける化学兵器関連軍事施設で遺棄毒ガス兵器による事故が発生する危険があるとの認識ないし認識可能性を，更に強めるものとなったというべきである。
そして，中国では，その開発の進展に伴って，1990年代半ば頃から建設現場などで遺棄化学兵器が新たに発見されるケースが相次ぎ，連絡を受けた日本政府は，新たに発見された遺棄化学兵器を調査するため現地調査を重ねる事態となった。こうした事態に直面した日本政府としては，中国国内，とりわけ関東軍化学部が駐屯し，毒ガス戦の拠点として位置付けられ，毒ガス兵器の大規模な実験・演習・集合訓練等が繰り返し行われていたチチハルにおいて，遺棄毒ガス兵器による被害が発生する危険があると明確に認識するのみならず，その危険が，時を追うごとに更に切迫していったことをも，認識していたといわなければならない。
また，平成８年（1996年）と平成９年（1997年）には，中国人の遺棄化学兵器被害者が被控訴人を被告として相次いで国家賠償請求訴訟を提起して被控訴人の責任を追求していたところ，その中にはチチハルで発生した２件の遺棄化学兵器による被害も含まれていた。こうした経緯に照らしても，チチハルにおいて遺棄毒ガス兵器による被害が発生する危険が切迫していること，しかも，時間を追うごとにその切迫性が更に増していることを，被控訴人の担当者は認識し，少なくとも認識し得たことは明らかである。
オ 結果回避可能性
ア上記のとおり，旧日本軍による本件毒ガス兵器の遺棄という先行行為は違法であり，しかも，それによって危殆にさらされた被侵害法益は極めて重大であって，かつ，その危険も差し迫っていたところ，被控訴人の担当者は，どんなに遅くとも平成４年（1992年）２月頃には，チチハルにおける化学兵器関連軍事施設付近において遺棄毒ガスによる被害が発生することを予見でき，しかも，遺棄毒ガス兵器による被害が発生する危険がその後も切迫さを増していたことをも，認識していたというべきであり，被控訴人の担当者としては，予見可能な被害の発生を未然に防止するための措置を執る義務，具体的には，チチハルにおける化学兵器関連軍事施設付近において遺棄毒ガスによる被害が発生することを未然に防止する義務があった。そして，本件が作為起因性の不作為事案であることに加え，被侵害法益の重大性や先行行為の違法性，危険の切迫性や予見可能性の程度などを相互考慮すれば，予見される結果を回避すべき結果回避義務の程度は，極めて高度なものであったといわなければならない。
もっとも，このような高度の回避義務を前提とした場合であっても，実際に回避措置について具体的に検討した場合，そこでは，履行について一定の困難が伴うものから容易なものまで，様々なレベルの回避措置が存在し得る。そして，一定の困難が伴う回避措置に比し，より容易に執り得る回避措置が存在しており，その容易に執り得る回避措置によっても結果を回避し得る場合には，より困難が伴う回避措置による回避可能性を論じるまでもなく，結果回避可能性が認められる。
上記のとおり，被控訴人の担当者は，どんなに遅くとも同月の時点までには，チチハル地区における旧日本軍の化学兵器関連軍事施設付近に遺棄毒ガス兵器が存在し，それが付近住民らの生命・身体といった重要な法益を侵害する結果を生じさせる切迫した危険があることを予見し，少なくとも予見し得たから，被控訴人の担当者は，チチハル地区における化学兵器と関連の深い部隊の駐屯地やその関連軍事施設の所在及び，そこでの毒ガス兵器保有状況や遺棄状況などにつき，文献等資料を用いて，また関係する元部隊員らから聴取り調査するなどして調査し，情報収集すべきであったのであり，それによって判明した，旧日本軍の毒ガス兵器が遺棄されている可能性の高い場所についての情報を，中国政府に提供すべきであった。
そして，被控訴人は，前記エのとおり，昭和48年（1973年）以降，国内について，その保有する文献資料等の調査と関係者への聴取りによって遺棄毒ガス兵器が存在する可能性のある場所につき情報収集しようとしており，被控訴人自身，こうした措置が被害発生の未然防止に資すると判断していることは明らかである。そして，平成15年（2003年）12月16日には「国内における毒ガス弾等に関する今後の対応方針について」と題する閣議決定がされ，関係地方公共団体や国民に対する情報提供や，パンフレット及びホームページなどを通じての毒ガス弾等を発見した場合の対応方法や留意事項などの周知徹底が確認されたほか，「健康影響の未然防止のための環境調査を実施すべき事案」として分類された地域については，環境調査のほか，「土地を改変する際における被害予防のための指針の策定およびその周知徹底を行う」等の具体的対策が挙げられている。
以上のような措置は，中国における遺棄毒ガス兵器による被害を未然に防止する上でも必要不可欠であることは明らかであり，現に被控訴人も，本件事故発生後の同年８月には，「チチハル市におけるような事故の再発の防止」のために「中国における遺棄化学兵器の所在に関する情報収集」を企図している。そして，「国内・海外の関連文献・資料調査」を行うほか，「旧日本軍の文書，資料等を保管している防衛庁，復員者の記録を保管している厚生労働省等に対し，中国における化学兵器の配備，終戦時の化学兵器の処分等に関する記録の調査を依頼」する，さらに「民間人から個別に聴取り調査を行う」といった方法により情報を収集した上，調査結果を取りまとめ中国側に提供するとされている。
被控訴人は，チチハル飛行場において関東軍化学部が中心となった毒ガス兵器を用いての実験・演習が繰り返し行われ，その関連施設において毒ガス兵器が保有されていることを明らかに推認させる資料を保管していたほか，関東軍化学部を始め毒ガス兵器と関連の深い部隊の関係者らから聴取り調査を行うための手段も有していたのであるから，被控訴人が可能な限りの情報収集を行えば，チチハル飛行場及びその軍事関連施設付近は，遺棄毒ガス兵器が存在する可能性の高い場所として把握されたはずである。そして，中国政府が，遺棄毒ガス被害の発生を防止するため，被控訴人やアメリカ合衆国政府に対し遺棄毒ガス兵器の所在に関する情報提供の要請を行っており，とりわけチチハル地区に関しては遺棄毒ガス兵器が存在する可能性の高い地域として詳細な情報提供を求めていたのであるから，被控訴人が，これに対して一定の限定された地域を特定して「遺棄毒ガス兵器が存在する可能性が高い」旨の情報提供を行っていれば，当該地域の住民・作業員等に対して遺棄毒ガス兵器の危険性を周知するなどの方法により，被害発生を防止する措置を講ずることが期待でき，当該地域において被害発生を防止することは十分可能であったというべきである。
イ旧日本軍の遺棄毒ガス兵器が存在する可能性の高い地域はどこかという観点から情報収集を行う場合，まず，調査収集すべき情報の内容・対象という観点からみれば，「毒ガス兵器の保有状況」と「遺棄状況」という点が重要な意味を持ち，また，調査収集すべき情報の形式・媒体という観点からみれば，「文献資料等既存資料の調査によって得る情報」と「旧日本軍関係者らからの聴取り調査によって得る情報」が重要となる。
まず，収集されるべき情報は，「毒ガス兵器の保有状況」と「遺棄情報」であり，とりわけ決定的に重要なのは「保有状況」である。終戦前後の毒ガス兵器遺棄隠匿の実態に照らしても，毒ガス兵器は従来の保管場所やその近傍にそのまま残置されて秘匿されている例が多く，これを持ち出して遺棄隠匿した場合でも，従前の保有場所の近傍とならざるを得なかったからである。そして，旧日本軍の毒ガス兵器の「保有状況」については，旧日本軍における毒ガス戦略の経過及び具体的にいかなる態様（時，場所，方法等）で毒ガス戦を行っていたのかという事実が重要な意味を持つことは，いうまでもない。また，毒ガス兵器の配備については，戦中に作成された陸軍大日記類を始めとする各種資料にも明記されており，保有状況の調査に当たっては，こうした資料に記載された事実も重要な意味を持つ一方，こうした資料から抜けていたり，また終戦前後に廃棄焼却された記録の欠損部分を補う上でも，関係者からの事情聴取が重要となる。
他方，「遺棄状況」に関する情報については，その性質上，戦中に作成された資料や，戦後復員局などが作成した資料などに，はっきりとした形で残されていることは少ない。武装解除に当たっては毒ガス兵器の存在等を申告しなければならないとされていたから，これを申告せずに秘匿し残置したことはそのまま違法と評価されることになるし，ましてや従来の保管場所から持ち出して遺棄・隠匿する行為に及ぶことの違法性は明らかであり，口裏合わせによって毒ガス戦を隠蔽しようとしていた被控訴人としても，復員調査などの場で毒ガス遺棄の事実がそのまま記録にとどめられる例は極めて少なかったからである。こうしたことからも，遺棄状況についての情報収集については，既存資料からの調査のみならず，旧日本軍関係者からの新たな聴取り調査が極めて重要な意味を持つ。
被控訴人は，「控訴人らがチチハルの特殊性を主張するために挙げている各文献にしても，そもそも本件第１現場を含む化学兵器の具体的遺棄場所が記載されているものではなく，本件事故の発生という結果を踏まえて分析するからこそ，一定の意味を見いだすことができるにすぎないもの，すなわち，結果論として遺棄場所に具体的な関係が認められる資料と評価することができるだけ」と論難しているが，これは，そもそも被控訴人に課せられている回避義務の程度が高度であり，したがって，国において可能な限りの文献資料等調査員び聴取り調査を行うことが前提となるという点を，正解しないものである。
ウ旧日本軍は「航空毒ガス戦」遂行のために航空毒ガス兵器の開発・改良を進める一方，日本国内においても，航空毒ガス兵器を用いての実験・研究・演習を行っていた。そして，実際に日本国内の飛行場でも毒ガス兵器が保有されている事実が数多く確認されており，後に遺棄毒ガスとして発見されるなどしていた。平成15年（2003年）のフォローアップ調査の際には，旧日本軍施設，とりわけ「飛行場の設置場所に関する資料」及び飛行場の「機能」に関する情報が具体的に情報収集の対象として明記され，実際に，日本国内の飛行場のうち，毒ガス戦への関与が認められるものに関して，その「所在地」と「主な所在部隊等」が一覧表にされ，調査の対象とされていたが，このことは，旧日本軍が飛行場に大量の毒ガス兵器を保有していたという客観的事実があることのみならず，それを被控訴人が熟知していたことを示す証左というべきである。
エ日本国内において航空毒ガス戦の教育・実験・演習を担っていたのが浜松陸軍飛行学校であるところ，この浜松陸軍飛行学校と共同して，中国において多数の航空化学戦教育演習を実施していたのが関東軍化学部（516部隊）であった。こうした点からも，チチハル飛行場と毒ガス戦とは密接な関連性があったことは明らかであり，その他，国が保有ないし容易に入手し得た文献資料等にも，チチハル飛行場ないしその軍事関連施設に毒ガス兵器が配備されていた事実を推認させる多数の記述がある。したがって，被控訴人の担当者が十分な文献等調査を行うことにより適切に情報を収集すれば，チチハル飛行場及びその軍事関連施設に毒ガス兵器が存在する可能性を認識し，または認識し得たことは明らかというべきである。
オさらに被控訴人は，毒ガス戦に関係する部隊の元隊員等に対する聴取り調査を行うことも可能であったのであり，これを行っていれば，毒ガスの配備・保管状況や残置・遺棄状況について，より具体的な情報を入手することができた。戦後，復員局が多数の帰還者から聴取り調査を行い，その後，戦史叢書の作成に当たっても，旧日本軍関係者に対する広範な聴取り調査が実施され，さらに，平成15年（2003年）のフォローアップ調査でも関係者からの事情聴取を広範囲に行い，国内における毒ガス兵器の保有や遺棄等に関する情報を得ていることは，前記ウ及びエのとおりであるが，こうした経緯からも，被控訴人において，旧日本軍関係者らから聴取り調査を行うことが可能であったことは明らかである。
カ本件の場合，関東軍化学部（516部隊）関係者からの聴取り調査というのが，とりわけ重要な意味を持つ。すなわち，そもそもチチハル地区と遺棄毒ガス兵器との関連性が強く指摘される理由は，ここに関東軍化学部（516部隊）が駐屯していたことにある。チチハルの関東軍化学部（その前身である関東軍技術部を含む。）や同練習隊（その前身である迫撃第２連隊を含む。）等の化学戦部隊に対し，試験研究又は実験演習用として繰り返し化学兵器が支給されていたことは明らかであって，関東軍化学部は，こうして支給された化学兵器を用いて実験教育演習を繰り返し，航空化学戦についても，チチハル飛行場を用いて大規模な教育演習を行っていた。そして，チチハル地区における旧日本軍の化学兵器関連軍事施設について毒ガス兵器の保有状況や遺棄状況を調査するとすれば，まず対象となるのは関東軍化学部の部隊員となるはずであり，適切に聴取りを行っていれば，チチハル飛行場ないしその軍事関連施設における毒ガス兵器の保有状況や遺棄状況につき，さらなる具体的な情報が得られたはずである。とりわけ，原審が認定しているとおり，本件遺棄毒ガス兵器が発見された第一現場は，戦中は516部隊も使用していた弾薬庫であったから，516部隊関係者から聴取りを行っていれば，そこに遺棄された化学兵器の存在につき具体的情報を入手し得たことは明らかである。そして，516部隊関係者はほぼ全員が帰国しているから，516部隊の元部隊員ら関係者に対し，網羅的な聴取り調査を行うことは十分可能であったといわなければならない。
被控訴人は，関係者から聴取りをしようとしても，もはやその多くが故人となっており困難であったなどとして，聴取り調査の困難さを指摘するが，被控訴人は，どんなに遅くとも平成４年（1992年）２月にはチチハル地区における旧日本軍の化学兵器関連軍事施設付近における被害発生を予見し得たというべきであり，そうであれば，この聴取り調査の可否についても，この1990年代前半を前提にして考えなければならない。1990年代前半といえば，いまだ敗戦後から45年余りという時期であり，旧日本軍関係者もその多くが70歳代前後のはずであるから，聴取り調査は十分可能であったはずである。また，被控訴人は，化学兵器に関しては口を濁す関係者も多いと述べるなどして，聴取り調査の困難さを強調するが，そもそも，被控訴人には高度な結果回避義務が課せられていたのであるから，現状の不十分な対応を前提とした上記のような弁解は，それ自体失当である。被控訴人の担当者は，可能な限りの聴取り調査を行うことが前提となるのであり，化学兵器につき証言しても不利益に問われることは一切ない旨十分説明するなどして理解を求め，積極的な情報提供を引き出せるよう努力しなければならないのであって，このような状況で聴取り調査が行われれば，被害の未然防止につながる有益な情報を取得できることは明らかである。
キ中国政府が日本側から情報提供を受けていれば，その情報に基づいて，周辺住民や工事作業者に対する危険の周知，危険地域への立ち入り禁止，地中埋設物に対する注意の呼びかけ等による危険防止措置を講じたであろうことは明白である。本件においても，チチハル飛行場及びその周辺の軍事関連施設に毒ガス兵器が遺されている可能性が存するとの情報が，中国側に提供されていれば，中国政府が，周辺住民や工事作業者に対して，上記の危険防止措置を講じたことは容易に想定できる。
ク被控訴人は，平成15年（2003年）のフォローアップ調査を踏まえ，同年12月に「国内における毒ガス弾等に関する今後の対応方針について」と題する閣議決定を行っているが，そこでは，関係地方公共団体や国民に対する情報提供や，パンフレット及びホームページなどを通じての毒ガス弾等を発見した場合の対応方法や留意事項などの周知徹底が確認されたほか，特にＡ分類とされた地域については，環境調査のほか，「土地を改変する際における被害予防のための指針の策定およびその周知徹底を行う」等の具体的対策が挙げられ，平成17年（2005年）３月25日，環境省環境保健部が策定したのが，「Ａ事案の区域における土地改変指針」である。これは，Ａ事案とされた区域において，掘削を伴う土地改変工事を実施する場合に，確実に安全を確保するための注意事項を示したものであるが，そこでは，作業の届出が要求されるとともに，作業管理体制の確認や作業員全員に対する事前教育，防護器具の準備等の周到な事前準備が求められ，また，掘削方法は原則として鋤き取りの繰り返しで行うこと，仮に機械掘削を行う場合は慎重に行い，バケットを地面に突きたてないようにすること等，掘削作業時の注意事項も詳細に定められている。さらに，万一異常が発生した場合には直ちに作業を中止して国に連絡することとされ，掘削された土壌について毒ガス弾等が含まれないことが確認されるまで，事業者は当該土壌を搬出しないこと等，被害拡大の防止措置も詳細に指導されている。この「Ａ事案の区域における土地改変指針」の実施方法については，まず，当該区域の市町村や関係省庁等の協力の下で，当該区域の民有地の全ての土地の管理者等及び土地改変工事事業者に対し事前に適切に周知するとともに，土地改変所工事の際には事前に国に連絡するよう広報・周知を図ることで，土地掘削を伴う工事を事前に把握することとされている。そして，実際，Ａ事案とされた地域においては，〈証拠略〉にあるとおり，国と関係自治体が連携して，土地所有者や土地改変工事事業者に対する指針の周知徹底措置が講じられている。
このように，国内において行われている措置も，遺棄毒ガス兵器による具体的被害の発生を未然に防止するため，まずは遺棄毒ガス兵器が存在する可能性が高い地域を特定し，それについての情報提供を行って，安全への配慮を強調することである。そうすれば，仮に毒ガス兵器自体の発見・回収にまで至らなくとも，付近住民への危険の周知徹底，あるいは土地の掘削時などにおける具体的指導といった措置により，具体的被害の発生を防止することができる。
本件被害の具体的発生態様に鑑みても，本件現場付近の危険性に関する情報提供がされ，例えば，上記のように土地掘削時における注意事項等が土地改変事業者や付近住民等に周知徹底されていれば，作業員たちが無防備な状態で作業を続けることも，また汚染された土壌が広範囲に搬出されて被害を拡大することもなく，本件被害を未然に防止することができた。
ケしたがって，被控訴人の不作為は，国家賠償法１条１項にいう違法な公権力の行使に当たり，被控訴人には，それによって生じた損害を賠償する義務があるというべきである。
責任に関する被控訴人の主張に対する反論
ア 被控訴人は，化学兵器の配備の面で見た場合，チチハルに配備された量は全海外への配備量や中国への配備量からみてもごく一部であり，化学兵器の発見の面で見ても，圧倒的多数の化学兵器がチチハル以外の地域で発見されている状況にあったなどとし，こうした状況で「被控訴人の公務員がそれらの（チチハルに関する）資料を収集する職務上の法的義務を負うとは到底解することはできない」と主張する。
しかし，そもそも，中国の現地に出向いて毒ガス兵器を実地で探索調査する場合ならともかく，少なくとも控訴人らが主張している文献調査及び国内の旧日本軍関係者からの聴取り調査による毒ガス兵器の所在場所ないしは所在可能性の高い場所（範囲）の明確化とそれによる情報の中国側への提供という作業についていえば，仮に中国全土を対象とする場合であっても，特に優先順位を付けることなく，一斉同時調査（文献及び聴取り）をした上での情報提供が可能であったはずである。現に，国内遺棄毒ガスについての昭和48年全国調査やフォローアップ調査はそのような同時一斉調査として行われているし，Ｉ報告書でも同様であった。
さらには，被控訴人が主張するように，未発見毒ガスの所在場所に関する情報収集についてもどこを「優先」すべきかを問題とするのであれば，そもそも日本側が未発見毒ガスの所在場所明確化のためにどのような情報収集をしたのか，したとして実際にどのような優先順位で情報収集をしたのかを示すべきである。実際には，日本政府は，こうした事故防止に不可欠な未発見毒ガスの場所の明確化のための措置を中国側からの求めがあったにもかかわらず，ほとんど行なわなかった。こうした経緯からしても，被控訴人の主張は失当である。
仮に，情報収集において優先順位が問題となるとしても，チチハルは中国国内において優先して情報収集されるべき地域であった。すなわち，チチハルは，中国における旧日本軍の化学兵器の実験・演習を主たる任務とする関東軍化学部隊（516部隊）が駐屯した場所であり，かつ，中国における化学兵器の実験演習の中心であった。チチハル市内にあるチチハル飛行場においては，この関東軍化学部隊等が中心となって，航空化学戦の演習が何度も実施されていた。この意味で，チチハルは，中国においても，化学兵器の存在する蓋然性が最も高い地域の１つであることは明らかであって，未発見毒ガスに関する情報収集において優先順位が問題となるとしても，チチハルは中国国内において優先して情報収集されるべき地域であった。
さらに，平成３年（1991年）以降，遺棄化学兵器を議題とする日中政府間協議が行われるようになったが，平成４年（1992年）１月には，日本政府は中国側から，化学兵器の所在場所に関する情報提供を求められたが，そこで情報提供を求められた「埋設可能性のある地区」の１つにチチハルが挙げられていた。
イ 被控訴人は，「中国政府が，日本政府よりも旧日本軍の軍事関連施設に関する情報を有していた」などと主張する。
この点について，まず，終戦時に旧日本軍の軍事施設が置かれていた場所に関する情報については，被控訴人主張のとおり，中国側で自国民から情報を収集することが可能であったといえるし，また，本件第１現場についても，それが旧日本軍の軍事施設であったことについては，中国側も把握していたということができる。また，チチハルに駐屯していた旧日本軍の部隊の中に関東軍化学部があり，同部において毒ガス兵器が扱われていたことについても，中国側で平成８年までの時期においてこれを把握していたこともまた，被控訴人主張のとおりであろう。
しかし，以上の諸事実を把握していたからといって，それだけで中国が本件事故を防止することができたということはできない。すなわち，チチハル市内には，関東軍化学部（516部隊）以外の部隊も駐屯していたのであり，チチハル市内における軍事関連施設には，関東軍化学部のものでない施設も多く存在していた。本件第１現場付近にあるチチハル飛行場についていえば，旧日本軍の飛行場であり，516部隊はそこで航空化学戦の実験演習を実施していたが，516部隊自体の施設というわけではなく，この意味で外形上は516部隊とのつながりが明らかでなかった。こうした状況の下で，中国側としては，関東軍化学部そのものの軍事施設については，化学兵器と関連の深い場所として特定することができ，付近住民に開発等の際における注意を促し，同場所の現地探索調査を実施したりすることができたとしても，それ以外のチチハル市内に存在する多数の軍事関連施設全てについて同様の対応をすることは不可能であったというべきである。
本件第１現場は，チチハル市内の旧日本軍飛行場であり，本件ドラム缶はそのうちの弾薬庫であった場所の地下１～1.5ｍのところに存在していた。このような状況からして，本件は残置による遺棄がされた事案である可能性が高く，仮にそうではなく終戦時の作為による遺棄の事案であるとしても，その遺棄場所は，毒ガスと関連の深い軍事施設敷地内であった。
したがって，本件第１現場が毒ガス兵器の存在する可能性の高い場所であることについて，日本側は文献調査ないし聴取り調査によってこれを明らかにできたはずである。
ウ 被控訴人は，先の大戦の請求権の問題は日中共同声明後には存在していないという法的立場の下では，毒ガスによる被害発生防止の責任を問われないかのような主張をする。
最高裁平成19年４月27日第二小法廷判決・民集61巻３号1188頁は，「日中戦争の遂行中に生じた中華人民共和国の国民の日本国又はその国民若しくは法人に対する請求権は，裁判上請求する権能を失ったというべきである。」としている。
しかし，この判決は，戦争遂行過程の違法行為追及型の事件に広く妥当することになると解されるが，本件損害賠償請求権は，戦後における不作為の違法，しかも，中国政府が日本政府に対し遺棄化学兵器問題の解決を正式に申し入れ日中政府間協議等が行われるようになった，戦後四十数年後，日中共同声明から約20年後の不作為の違法を問題にしているものである。また，本件は，日中共同声明から31年後に被害が発生し請求権が生じたものであって，被害を受けた子供らは，日中共同声明後に生まれ，戦争と全く関係のない平穏な生活を送る中で被害を受けたのである。したがって，本件損害賠償請求権は「戦争遂行中に生じた請求権」に当たらないというべきである。
エ 被控訴人は，自国民を保護するのはその国自身であり，主権を持つ中国政府に危険防止措置を執るべき責任があって，主権の及ぶ範囲内において兵器等の処理を効果的に実施できるのは当該国自身であるなどと主張する。しかし，本件は，そもそも他国の主権の範囲内に化学兵器を遺棄するという先行行為があったからこそ，それによる重大な被害発生の危険が生じた事案である。先行行為を行った場所が他国の主権の領域内であったからといって，作為義務が免除される理由とはならず，このような場合にも，自ら重大な危険を作出するという先行行為を行った者は，当該他国の主権を侵害しない範囲においてではあるが，結果回避義務を負うことは当然である。しかも，遺棄毒ガス兵器のうち特に未発見のものについて，そこからの被害を防止するためには，遺棄国側で持っている遺棄場所情報の提供が不可欠であって，中国側だけの対応によって未発見毒ガスの遺棄場所情報を明らかにすることは困難である。
５ 当審における被控訴人の主張
国家賠償法１条１項の「違法」がないこと
控訴人らは，国家賠償法１条１項の「違法」として，条理（先行行為）に基づく作為義務違反を主張するが，そもそも控訴人らの主張は加害公務員を特定していない点で失当であり，そうでなくとも，同法上の責任を認める前提として先行行為による作為義務を認める立場においても，発生した被害との関連において，違法で危険な先行行為の存在，事故発生の具体的予見可能性の存在，具体的な結果回避可能性の存在がそれぞれ認められることが，最低限必要というべきであり，さらに，不作為と本件事故との因果関係も必要である。
しかし，本件においてこのような先行行為に基づく作為義務違反を認めることはできない。その理由は，次のとおりである。
ア 作為義務を発生させる先行行為の要件を備えていないこと
本件ドラム缶が旧日本軍において中国大陸に持ち込まれた物であること自体は争いがないものの，ポツダム宣言受諾前後における旧満州の状況からすると，旧日本軍が毒ガス兵器等を組織的に遺棄・隠匿することは困難である。この点，原審は，本件ドラム缶は，当初から地下に保管されていたものがそのまま捨て置かれて遺棄されたか，人為的に埋設されて遺棄されたかのいずれかと解されるところ，いずれの場合であったとしても，その行為主体は旧日本軍関係者であったと認定する。しかし，上記については，本件ドラム缶が発見された際に，本件ドラム缶を地下に保管・貯蔵するための特殊格納庫（〈証拠略〉の化学兵器取扱細則案36条１項参照）の遺構が発見された事実は認められないから，旧日本軍の関係者が本件ドラム缶を地中に埋設して保管していたとは考え難い。上記についても，当時の化学兵器の処分方法としては海洋投棄のほか地中への埋設が一般的なものであったことに留意すれば，旧日本軍関係者が，倉庫等の従前の保管場所に本件ドラム缶を放置・残置して退却したところ，例えば，旧日本軍関係者以外の者が本件ドラム缶を処分するため，本件ドラム缶を本件第１現場の地中に埋設したといった可能性が十分にあり，旧日本軍の関係者が本件ドラム缶を地中に埋設して隠匿したと認定することなどできないというべきである。そして，本件事故は，本件ドラム缶が本件第１現場の地中に埋設されたことによって発生したのであるから，旧日本軍の関係者が，地中に埋設せず，単に倉庫等の従前の保管場所に本件ドラム缶を放置・残置したにすぎないのであれば，その行為は，何ら本件事故の発生の危険を生じさせるものとはいえず，これをもって，作為義務を発生させる先行行為であると評価することはできない。仮に，本件ドラム缶が旧日本軍において遺棄した物であったとしても，その遺棄の時期は国家無答責の法理が妥当する国家賠償法施行前であるから，遺棄は法的に違法と評価し得ず，先行行為とはなり得ない。そもそも，控訴人らは，あえて遺棄から放置を切り離し，放置は，同法施行後のことであるから，同法上の対象となると主張するが，遺棄は，当然放置を含み，遺棄について同法の適用がなく，違法と評価し得ない以上，作為義務を発生させる違法な先行行為を認めることはできない。しかも，当時，毒ガス兵器を遺棄すること自体は国際法上禁止されていなかったから違法とはいえず，また，遺棄に当然に含まれる放置も国際法上禁止されていなかったというべきであるから違法とはいえず，先行行為として評価し得ない。また，仮に，旧日本軍が控訴人らが主張する先行行為をしたとしても，その行為は約58年間も何らの被害を発生させないものであったから，作為義務を生じさせるような重大な危険を生じさせる行為とはいい難い。
イ 本件事故発生の具体的な予見可能性及び結果回避可能性がないことア予見可能性がないこと
日本政府には，本件事故との関連において，具体的な予見可能性及び結果回避可能性はないから，国家賠償法上の責任はない。
本件事故について予見可能性が認められるためには，その予見すべき内容が，現実に発生した結果を回避するための措置（作為義務の履行）を執ることができる程度に具体的に予見できなければならない。日本政府としては，本件ドラム缶が発見されるまで，その場所に本件ドラム缶が旧日本軍によって埋設されたことを認識することはできず，住民等の生命・身体に対する法益侵害の発生が切迫していることを具体的に予見できたとはいえない。殊に，ポツダム宣言受諾表明後の昭和20年８月20日に発出された連合国最高司令官の一般命令第１号により，旧日本軍が武装解除して武器・装備等を引き渡すべき相手が指定されたが，それによると，支那（満州を除く），台湾及び北緯16度以北の仏領インドシナの旧日本軍については，蒋介石総帥と指定され，満州，北緯38度以北の朝鮮，樺太及び千島諸島の旧日本軍は，ソビエト極東軍最高司令官と指定された。日本政府としては，関東軍によって旧満州地区に配備された毒ガス兵器等の兵器については，基本的に連合国最高司令官の一般命令第１号を実施するための大本営の命令に従って，武装解除によりソ連軍に引き渡されたか，あるいは弾薬庫に格納された状態で鹵獲されたと考えたとしても不自然・不合理とはいえない。
イ結果回避可能性がないこと
本件事故は，日本国の主権が及ばない中国国内（旧満州地区）で発生したものであって，結果発生を防止し得る措置を執ることができたのは中国政府である。中国政府は，1950年代以降，自国民保護の観点から可能な限り自ら調査するなどして遺棄化学兵器の発掘・回収措置を講じてきたし，チチハルにおける軍事関連施設の所在地に関する情報も日本政府以上に有し，本件第１現場が旧日本軍の弾薬庫跡地であることも認識していたというべきであるが，結局，本件事故を未然に防ぐことはできなかった。日本政府も，平成２年（1990年），中国政府から，中国国内の旧日本軍の遺棄化学兵器について，その廃棄処理を要請され，それ以降，これに対して誠実に対応してきたが，本件ドラム缶の発見・回収に役立つ情報を提供できず，本件事故を回避することは不可能であった。
また，中国政府側から旧日本軍の化学兵器について情報提供の要請を受けたことから，日本政府は，化学兵器禁止条約発効前から，中国政府に対して，日中戦争終結時において化学兵器に関係のあった旧日本軍の補給廠等の所在地や部隊の駐留地に関する情報を提供してきた。しかし，部隊等の所在地はほぼ中国全土に及んでいた上，現に部隊等の所在地以外の場所からも遺棄化学兵器が発見されることもあり，たとえ補給廠等の所在地や部隊の駐留地に関する情報があっても，それだけで遺棄化学兵器の所在する場所が特定されるという関係にあるわけではなかったし，そのほかにも，終戦当時の資料はほとんど存在しないか，存在していたとしても散逸が甚だしく，化学兵器の遺棄場所に関する資料が見当たらなかったことから，本件第１現場に本件ドラム缶が埋設されていることを特定することはできなかった。
したがって，日本政府には，本件事故の結果回避可能性がなかったといえるから，本件事故の発生について被控訴人の公務員に国家賠償法上の作為義務違反はない。
ウ 因果関係の不存在
不作為による不法行為が認められるためには，期待された行為をしていれば結果が防止し得たであろう高度の蓋然性が必要であるが，本件においては，このような蓋然性がなく，したがって，因果関係も認められない。
平和条約等による請求権放棄及び相互保証
ア 平和条約等による請求権放棄
仮に被控訴人に控訴人らに対する損害賠償義務が発生するとしても，控訴人らの損害は，戦争中に旧日本軍が本件ドラム缶を遺棄しなければ発生しなかったという関係にあるから，控訴人らの損害賠償請求権は，「戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた・・・請求権」（サン・フランシスコ平和条約14条）に該当し，日華平和条約11条により放棄されており，また，日中共同声明５項の「戦争賠償の請求」に含まれるものとして，中華人民共和国政府が放棄を宣言しているから，被控訴人は，この請求権に基づく請求に応ずる法的義務はない。
イ 相互保証
少なくとも精神的損害については，国家賠償法６条所定の相互保証の要件を満たしているとの立証はされておらず，精神的損害の賠償請求については理由がない。
第３ 当裁判所の判断
１ 当裁判所も控訴人らの請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，原判決を次のとおり改め，後記２に付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２当裁判所の判断」の１～４に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決35頁１行目（編注・2664ページ12行目）の「別紙当事者目録〈略〉記載31から38までの各原告」を「別紙当事者目録〈略〉記載31から38までの各控訴人及びＡ」と改める。
同41頁６行目（編注・2669ページ14行目）の「旧日本軍は」の次に「，昭和７年（1932年）６月頃以降，毒ガス兵器を含む化学剤兵器を中国に持ち込み，関東軍兵器補給廠（奉天）及びその支廠（奉天，チチハル，新京，牡丹江，ハルピン）並びに師団段列等を保管場所とする〈証拠略〉などし，また」を加える。
同43頁18行目末尾（編注・2671ページ10行目）に「そして，その敷地は，北彊花園団地の建設工事が始まる前の平成13年（2001年）頃までは，壁で囲まれ，東の入口のところに兵隊が立っていて，中には盛り上がった土の山があり，その外形は，浜松陸軍飛行学校材料廠の写真帳に載っている旧日本軍の弾薬庫と似ていたものであったところ，その場所に旧日本軍の軍事施設があり，その南側に旧日本軍の飛行場があったことは，チチハルの住民に広く知られていた（〈証拠略〉）。」を加える。
同46頁３行目（編注・2673ページ６行目）の「イの認定事実」の次に「及び，本件第１事故現場は，旧日本軍516部隊の弾薬庫として使用されていたとの同カアの認定事実」を加える。
同49頁21行目（編注・2676ページ９行目）の次に行を改めて，次のとおり加える。
「しかしながら，中国内全域はもとより，チチハル市内といっても，その総面積は約４万3000km2，市轄区だけでも4295km2にも及び〈証拠略〉，終戦当時のチチハルは，これより面積が小さかったものと推測されるが，いずれにしても，そこには多数の軍事関連施設が存在していた〈証拠略〉のであるから，それら全ての付近のどこかに毒ガス兵器が遺棄されていることが予見されるというだけでは，本件事故との関係において被控訴人の作為義務の判断をする前提としての予見可能性としては十分とはいえず，控訴人らの主張するように，進んで，被控訴人の担当者において，「本件第１現場を含むチチハル飛行場内の軍事関連施設（本件軍事関連施設）の跡地」に毒ガス兵器が存在していることの予見可能性があったかどうかについて検討しなければならない。
上記のとおり，チチハルに駐屯していた旧日本軍の部隊の中に関東軍化学部（516部隊）があり，同部において毒ガス兵器が扱われていたこと，本件第１現場が旧日本軍の軍事施設（弾薬庫）であったこと，これらの事実は，被控訴人が保有していた文献等によって認識し得たこと，Ｉは，外務省の委託により，「中国における遺棄化学兵器の所在」について調査を行ったところ，その報告書（〈証拠略〉。Ｉ報告書）に，文献調査及び聴取り調査という手法によって，情報を収集した上，「化学兵器を遺棄した場所は，化学兵器に関係があった部隊が駐屯していた場所の近傍にせざるを得なかった。従って終戦時の支那派遣軍，関東軍の補給廠及び化学関係部隊の所在地に関する調査をさらに推進し，化学兵器に関係あった部隊が駐屯していた正確な場所を把握する必要がある。今後，遺棄された化学兵器が出てくるとすれば，この種部隊が駐屯していた周辺という絞り込みが出来るのではないかと判断される。」と記載している（19～20頁）こと，復員局留守業務部第三課が作成したという「資料通報（Ｂ）第96号（部隊略歴行動概見表其の七）」によれば，516部隊の元部隊員は，昭和23年（1948年）にはほぼ全員復員していると考えられることなどからすれば，被控訴人としては，毒ガス兵器を用いた演習等に関係する同部隊の元部隊員等に対する聴取り調査を行うことによって，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地に本件毒ガス兵器が存在していたことを認識し得た可能性があったことは，肯定することができるというべきである。
しかし，防衛研究所戦史部保管の「関東軍所属の特殊部隊（一）」〈証拠略〉によれば，チチハルの関東軍化学部の建物の破壊，機密文書の焼却が実施されたということが認められ（〈証拠略〉（Ｉ報告書）にも同旨の記載がある。），また，毒ガス兵器の遺棄は，一般命令第１号等に違反して上官の命令に基づいて密かに行われたとみられるのであり，これらのことからすると，文献等の記録によって，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地に毒ガス兵器が遺棄されていたことまでをも認識し得たとはいえない。他の方法としては，旧日本軍の関係者から事情聴取をすることが考えられるが，Ｉ報告書によっても，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地に毒ガス兵器が存在していたという情報を得ることはできなかった上，「将校の方々は化学兵器，特にその遺棄に関しては奥歯に物がはさまったようなお話しか頂けず，兵士であった方々は「下士官に聞いてくれ」と言うに止まったのが実態であった。」というのであるから，戦後すぐに上記のような事情聴取がされたとしても，旧日本軍の関係者の協力を得ることについては，Ｉ報告書が作成されたときに行われた聴取り調査と同様か，むしろ，それ以上の困難さがあったと認めるのが相当であることからすると，旧日本軍の関係者の協力を得ることは極めて困難であり，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地に本件毒ガス兵器が遺棄されているとの具体的な情報が得られたと認めることはできない。そうすると，【判示事項】被控訴人の担当者において，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地に本件毒ガス兵器が遺棄されていることを予見することができたとは認め難い。
エ したがって，本件事故の発生時までに，チチハル飛行場の場所及び本件軍事関連施設の場所等に関する情報を収集し，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地を調査範囲に確定した上，同現場において毒ガス兵器の探索を行い，これを回収して無害化処理をする義務を被控訴人が負っている旨の控訴人らの主張は，被控訴人において，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地に本件毒ガス兵器が存在していることを予見することができたことを前提とする主張であって，理由がないというほかはない。」
同22行目（編注・2676ページ10行目）～同51頁12行目（編注・2677ページ17行目），同13行目（編注・2677ページ19行目）の「アａの」及び同15行目（編注・2677ページ21行目）の「アｃで判示した理由」を，いずれも削除する。
２ 控訴人らの控訴理由に鑑み，理由を付加する。
ア控訴人らは，旧日本軍が中国に最初に毒ガス兵器を持ち込んだのは，昭和12年（1937年）頃ではなく，遅くとも昭和７年（1932年）であると主張する。
確かに，〈証拠略〉によれば，そのように認められるので，原判決を引用するに際し，上記１のとおり訂正した。しかし，このことは，以上の判断を左右するものではない。
イ 控訴人らは，毒ガス戦の具体的態様は，毒ガス兵器の所在場所等を推測する際に重要な手掛かりになるのに，原審は，毒ガス戦の態様等について事実認定をしていないなどと主張する。
しかし，原審は，旧日本軍が，日本国内で生産した毒ガス兵器を中国に持ち込んで，中国内に駐留している各軍隊に配備したことに加え，関東軍が，昭和14年（1939年），斉々哈爾（チチハル）において，化学兵器の研究，実験業務等を扱う化学部（516部隊）を，昭和17年（1942年），富拉爾基（現在のチチハル市フラルキ区）において，化学兵器の実験業務を行う化学部練習隊（通称526部隊）を，それぞれ編成し，終戦時まで駐屯したことなどを事実認定している上，〈証拠略〉によっても，被控訴人の担当者が，本件事故発生以前において，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地に本件毒ガス兵器が存在していたことを認識し得たと認めることができないことは，訂正の上，引用した原判決の判示するとおりである。
そして，原審が認定した以上に詳細な毒ガス戦の具体的態様は，本件第１現場に本件毒ガス兵器が存在していたことを推測することにつながるものとはいえない。すなわち，旧日本軍が中国において毒ガス兵器を戦闘に使用した地点及び回数を見ると，チチハルのある黒竜江省は極めて少なく，大部分は河北省，江西省，湖北省等の中国中央部において戦闘に用いられたと認められ〈証拠略〉，中国における旧日本軍の飛行場はチチハル以外にも中国全域に多数存在した〈証拠略〉のであり，弾薬庫も同様であるとみられ，また，毒ガス兵器の配備は，関東軍のみならず支那派遣軍にも広く及んでおり，むしろ，支那派遣軍への配備の方がはるかに多かったとみられる（〈証拠略〉によれば，中国に配備された毒ガス兵器の９割近くが支那派遣軍に対するものであった。）上，関東軍だけをとってみても，毒ガス兵器を保有していたとみられる部隊は，少なくとも14部隊あるし（そのうちチチハルに配備されていたのは２部隊のみであった。〈証拠略〉），516部隊は実戦を行うのではなくあくまで毒ガス兵器の研究，実験，演習を行う部隊であるとみられるから，毒ガス戦の具体的態様に基づくならば，むしろチチハル以外の中国各地の駐屯地に多くの毒ガス兵器が配備されたということになり，これを基に本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地に毒ガス兵器が遺棄されていたことを推測することは，困難というほかはない。実際にも，中国全土から，広く遺棄化学兵器が発見されていること（中国東北部に関してみても，実際に発見された毒ガス兵器の大部分は，吉林省敦化市等で発見され，ハルバ嶺に埋設されたものである〈証拠略〉。）が，このことを裏付けているというべきである。なお，516部隊に実験，演習等のために配備された毒ガス兵器が，どのくらい使用され，どのくらい残置して遺棄されたのかを認定するに足りる証拠はないが，実験，演習ということの性質に照らせば，その目的のために配備された兵器は，実戦用として配備された兵器との比較において，配備後一定期間内に実際に目的に従って使用された可能性が高いものと推測される。
ウ このほか，原判決を引用するに際し，上記１のとおり，認定事実を加えたが，控訴人らの事実関係に関するその余の主張については，以下の判断において必要な範囲で検討することとする。
ア控訴人らは，被控訴人はどんなに遅くとも平成４年（1992年）２月の時点までには，チチハル地区における旧日本軍の化学兵器関連軍事施設付近に遺棄毒ガス兵器が存在し，それが付近住民らの生命・身体といった重大な法益を侵害する結果を生じさせる切迫した危険があることを予見し，少なくとも予見した時から，チチハル地区における化学兵器と関連の深い部隊の駐屯地やその関連軍事施設の所在地，及びそこでの毒ガス兵器保有状況や遺棄状況などにつき，文献等資料を用いて，また，関係する元部隊員から聴取り調査をするなどして調査し，情報収集すべきであったのであり，それによって判明した，旧日本軍の毒ガス兵器が遺棄されている可能性の高い場所についての情報を，中国政府に提供すべきであったなどと主張する。
イ 確かに，〈証拠略〉によれば， 516部隊の元隊長であるＪ少将が昭和31年（1956年）に厚生省に提出したという「陸軍科学研究所及第六陸軍技術研究所に於ける化学兵器研究経過の概要（第一案）」〈証拠略〉には，「昭和十四年（一九三九）八月にはチチハルに関東軍化学部が創設せられ，爾后化学戦資材の極寒試験及広地域を要する試験は同部で行はれた。」，「同（昭和十三）年頃浜松陸軍飛行学校等の協力を得て，航空部隊専用の化学戦攻防資材の研究が盛んに行はれた。」，「昭和十四年八月には満洲国チチハルに関東軍化学部が創設せられたので，化学戦資材の北満試験は爾後一層容易となった。」などの記載があり，厚生省援護局が昭和38年（1963年）３月１日に作成した「陸軍北方部隊略歴」〈証拠略〉には，チチハルに駐屯していた関東軍化学部の行動状況等が記載され，防衛庁技術研究所が昭和33年（1958年）３月13日に作成した「本邦化学兵器技術史」〈証拠略〉には，化学戦兵器に関する詳細な記載があるなどという事実が認められ，これらに照らせば，被控訴人の担当者としても，チチハルに駐屯していた関東軍化学部（516部隊）が，化学兵器を保有していたことは，認識し，又は認識し得たというべきである。また，〈証拠略〉によれば，関東軍化学部（516部隊）は，チチハルにおいて，浜松陸軍飛行学校と共同するなどして，航空毒ガス戦の実験，演習等を行っていたことも明らかであり，被控訴人の担当者としては，チチハル飛行場ないしその関連軍事施設において毒ガス兵器が保有されていたことを，認識し，又は認識し得たというべきである。
ウ しかし，本件第１現場に存在した旧日本軍の弾薬庫は，中華人民共和国成立後は人民解放軍の弾薬庫であったというのであり，団地が建設される前の本件第１現場の状況は，壁に囲まれ，中には旧日本軍の弾薬庫と外形が似ている盛り上がった土の山があり，その場所に旧日本軍の軍事施設があり，その南側に旧日本軍の飛行場があったことは，本件事故以前から，チチハルの住民に広く知られていたものであるから，当然，中国政府もこれらの事実を把握していたものとみられる。また本件事故が発生した平成15年（2003年）８月４日の１年７か月以上前に当たる平成14年（2002年）１月１日作成のＧの陳述書〈証拠略〉によれば，中国黒竜江省社会科学院（中国の国立研究機関である〈証拠略〉。）のＧ副院長は，チチハル市のチチハル地区に所在した関東軍化学部（516部隊）が毒ガス兵器を保有しており，その付属練習部隊（526部隊）がチチハル市フラルキ区に所在したこと，516部隊の所在地は，現在のチチハル市の地図上で特定できること，両部隊がチチハル及びその周辺で何度も化学戦演習をしたこと，終戦時に存在した化学兵器は，関東軍によって地下に埋めるなどの隠蔽処理がされたとみられること，関東軍化学部（516部隊）の元部隊員が，平成６年（1994年）２月に，516部隊から車で10分くらい離れた建築班に弾薬庫があり，終戦時そこにあった毒ガス弾を車に積み嫩江と呼ばれる大河に橋の上から捨てたと証言したこと（これは，〈証拠略〉の「関東軍516部隊員の聞き取り記録」を指すものと認められる。なお，上記「建築班」は「築城班」とされている。），遺棄に参与した日本軍人でも，半世紀余り経た今日において，おそらくその正確な場所は指摘できないであろうことなどを陳述している。また，同院歴史研究所の高暁燕副研究員の平成８年（1996年）８月15日発行の著作である「日本軍の遺棄毒ガス兵器―中国人被害者は訴える」〈証拠略〉によれば，高副研究員も，チチハルに関東軍化学部（516部隊）があったこと，同部隊は旧日本軍の化学戦実施作戦計画の中で重要な地位を占めていたこと，このことは旧日本軍が中国東北地方に遺棄した大量の化学兵器と緊密な関係があること，関東軍化学部はチチハル市の東にあり，平成６年（1994年）にＧが日本から持ち帰った地図と写真を基に現地を訪ね，516部隊の遺跡を確認したこと，上記516部隊の元部隊員の証言を知っていたこと，これによれば嫩江橋の下の水面下には毒ガス兵器が今も存在していることになることなどが記載されている。そして，本件事故発生のわずか６日後の平成15年（2003年）８月10日の中国東方新聞は，本件第１現場が516部隊の弾薬庫跡地であり，中華人民共和国成立後は人民解放軍の弾薬庫であったことなどを報じており〈証拠略〉，これが日本側から提供された情報に基づくものとは考え難いから，同新聞は，そのような情報を中国国内において入手したものと推測される。これらによれば，中国黒竜江省社会科学院，ひいては中国政府は，平成８年（1996年）頃までに，遅くとも平成13年（2001年）末までに，本件第１現場が，チチハル飛行場に敷設された弾薬庫跡地であること，関東軍化学部（516部隊）もチチハルにあったこと，その具体的存在場所，同部隊がチチハル及びその周辺で化学戦の演習を繰り返していたことも認識していたと認められる。
以上の事実によれば，チチハル飛行場や上記弾薬庫は，関東軍化学部（516部隊）の専用施設でなかったものの，関東軍化学部（516部隊）も演習等に利用した施設であると容易に判断することができるし，現にそのように判断していたと認められることは，引用に係る原判決の判示するとおりであるから，上記弾薬庫内には他の兵器とともに毒ガス兵器も格納されていたという一般的な可能性ないし蓋然性があることは，中国政府も認識していたと解される。そして，毒ガス兵器が遺棄された場所を具体的に特定することは難しいにしても，旧日本軍の軍事関連施設跡地ないしその周辺地域は，他の場所に比べれば，相対的にそのような場所である可能性が高いということ自体は，ほとんど自明のことというべきである（例えば，平成14年（2002年）５月１日作成の明治大学大学院のＬの意見書〈証拠略〉には，「各部隊が駐屯した地域から遺棄化学兵器が発見される可能性が高いといえる」と記載されており，また，同年10月内閣府遺棄化学兵器処理担当室作成の「中国における旧日本軍遺棄化学兵器処理事業の概要」〈証拠略〉には，「補給を担当していた野戦瓦斯廠や野戦砲兵廠だけでなく，第一線部隊が駐屯していた地域や作戦行動した地域の近傍に化学兵器が残された可能性があると言われている。」と記載されている。控訴人らも，「チチハル市を始め中国東北地方に大量の毒ガス兵器が配備された事実は明らかである一方，これを武装解除で引き渡したことを示す資料は一切存在しない。したがって，被控訴人としては，旧日本軍の化学兵器と関連のある部隊が駐屯していた場所付近に大量の毒ガス兵器が残置されているであろうことは，容易に推測できた」と主張しているが，同様の一般的可能性を前提としていると解される。）。
そこで，このような一般的可能性があれば，上記弾薬庫が「毒ガス兵器の遺棄されている可能性の高い施設」であると判断できたというのであれば，さらには，その施設敷地内に限らず「その付近」とか「近傍」という程度の特定でも足りるというのであれば，被控訴人のみならず，中国政府も，遅くとも平成13年（2001年）末までにはその判断をすることができていたといわざるを得ない。
そうすると，上記の判断に基づいて，遺棄毒ガス兵器による被害発生を回避するためには，そのような可能性のある場所を全て調査対象にして毒ガス兵器の探索を行い，これを回収して無害化するか，そのような可能性のある場所の周辺住民に，控訴人らのいうような事故防止のための情報提供を行うか，いずれかの方策を執るならば，本件事故のような事故を防ぐことができたということができる。ところが，中国政府は，本件事故以前には，上記のはもとより，のチチハル市の住民に対し，あるいは上記弾薬庫を含む本件軍事関連施設の跡地の周辺住民に対し，旧日本軍の毒ガス兵器が地下に遺棄されている可能性があり，これに触れると被害を受けるおそれがあることや，毒ガス兵器の形状等の特徴を知らせるという事故防止のための情報提供活動を一切行っていない（516部隊の所在地や嫩江橋付近の水面下についても，中国政府が上記又はの対策を実施したことは，〈証拠略〉上うかがわれない。）。なお，毒ガス兵器の形状等の情報についても，既にドラム缶に入った状態の「きい剤」が各地で発見されていた〈証拠略〉から，中国政府としては，その大きさ，形状等（特に長期間地中に埋もれていた状態におけるドラム缶等の形状等が，住民に対する注意喚起のための情報として，有用である。）を認識しており，同様のドラム缶（本件第１現場から発見された本件ドラム缶は，過去に中国で発見された旧日本軍の化学剤容器と極めて類似していた〈証拠略〉。）が地中から出てきたときは，毒ガスが入っている可能性があるから，注意するようにという，住民等に対する情報提供活動をすることは，可能であったと認められる。
これによれば，中国政府は，上記の程度の一般的可能性，すなわち毒ガス兵器が配備されていたから遺棄された場所である可能性も高いという推測が成り立つ軍事施設という情報だけでは，上記又はの被害防止策を執る（これらは，いずれも中国国内における方策であるから，中国政府が実施を決定しなければ，日本政府が単独で実施し得ることではない。）には足りず，特定の場所に毒ガス兵器が遺棄されている具体的可能性が高いという情報が提供されなければ，このような策を講じないという方針を採っていたものと考えられる。このことは，平成５年（1993年）９月の第１回日中専門家会合において，日本側が化学兵器の所在場所を推測する資料として「終戦時における師団，司令部，兵器廠の場所」を取りまとめたものを提供し説明したのに対し，中国側が，「日本側の努力を多とするも，本件を解決するために必要とされるのは，終戦時に旧日本軍がどこに，どれくらいの化学兵器を遺棄したかという情報であるところ，本日日本側より提供された資料では右を明らかにする手がかりとはなりにくいと考えられるので，日本側の更なる調査を希望する」旨を述べた〈証拠略〉こととも，軌を一にするということができる。確かに，このときに日本側が明らかにした部隊所在地は，市レベルでしか特定されておらず，関東軍化学部については「調査中」とされていたから，不完全なものであったことは明らかであるが，中国側が保有する他の情報と突き合わせれば，関東軍化学部はともかく，他の部隊については，「手掛かり」にもならないとはいえないとみられるから，ここで中国側が日本側に求めたのは，「具体的に遺棄された場所」のことであったと見ることができる（なお，Ｇ副院長は，別件訴訟の証人尋問において，毒ガスの危険を知らせる広報活動は，それがあることが確認されたところに限定しなければ難しいと証言している〈証拠略〉。）。終戦時に旧日本軍の兵器廠・兵器補給廠等が存在した場所は，中国全土で77か所にも及ぶ（〈証拠略〉の表－11）から，このような中国政府の方針は，十分に理解し得るものである。現に，例えば，平成８年（1996年）９月，チチハル市フラルキ区に化学剤入りドラム缶200缶を埋めたという旧日本軍兵士の証言に基づき，日中政府間協議に基づく第７回現地調査として旧日本軍526部隊の駐屯地跡地の地中探査が実施されたが，対象範囲が6300ｍ2に及び，広すぎて，埋設地点を特定することができなかった〈証拠略〉というのであり，より限定された範囲で具体的な遺棄情報が得られなければ，地中探査等を行っても，成果が得られる可能性は小さいということができる。そうすると，被控訴人が提供する情報が，上記のような中国政府も認識している一般的な情報にとどまらず，具体的な遺棄場所に関わる情報でなければ，本件事故を回避する措置は執り得なかったというほかはなく，中国政府が日本政府に求めていた情報は，そのような具体的な情報であったと考えなければならない。そうすると，被控訴人の作為義務の検討の前提となる予見可能性についても，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地が化学兵器の遺棄された場所であるということが具体的に予見可能であったかどうかにより判断しなければならない。
この点について，控訴人らは，中国政府も，終戦時に旧日本軍の軍事施設が置かれていた場所に関する情報を収集することは可能であった，本件第１現場が旧日本軍の軍事施設であったことを把握していた，平成８年までに，チチハルに駐屯していた旧日本軍の部隊の中に関東軍化学部があり，同部において毒ガス兵器が扱われていたことを把握していたことを肯定した上で，これらによって中国政府が本件事故を防止することができたとはいえないと主張している。その理由は，チチハル市内には，関東軍化学部以外の部隊も駐屯していたのであり，関東軍化学部のものでない軍事関連施設も多く存在していたし，本件第１現場が含まれるチチハル飛行場は，旧日本軍の飛行場であり，関東軍化学部（516部隊）はそこで航空化学戦の実戦演習を実施していたが，516部隊自体の施設ではなく，外形上は516部隊とのつながりは明らかではなかったから，中国側は，本件第１現場が，他の旧日本軍の軍事関連施設と比較して類型的に化学兵器の存在する可能性が高い場所であると判断することはできなかったからであるというのである。そして，控訴人らは，それに対して，日本政府は，文献調査ないし聴取り調査によってこれを明らかにすることができたと主張している。
上記の～の情報によりすることができなかったという「判断」が，一般的な可能性の判断を指すのであれば，上記のとおり正しいとはいえないが，具体的に遺棄されている可能性の高い場所の特定という意味であれば，そのとおりであるということができる。そして，チチハルの関東軍化学部の建築物の破壊や機密書類の焼却が実施されていた上，旧日本軍の関係者の協力を得ることは極めて困難であったのであるから，被控訴人の担当者においても，本件第１現場に本件毒ガス兵器が遺棄されている具体的可能性が高いことを知ることができたとは認め難いことは，上記のとおりである。したがって，中国政府が上記～の情報により上記判断をすることができなかったのと同じように，被控訴人が判断することができなかったことも，やむを得ないというほかはない。
控訴人らは，平成15年（2003年）に行われたフォローアップ調査によれば，国内における遺棄毒ガスに関する聴取り調査の結果，毒ガスが発見された事例が報告されており，その際，「国外のみに関わる情報」が除外されていなければ，この調査により本件第１現場が特定できたことは明白であると主張する。確かに，その可能性は否定することができないものの，国内に遺棄したことと外国の領土内に遺棄したこととを比較すれば，後者について被聴取者の口が重いことは，やむを得ないところがあると考えられ，国内の遺棄場所が判明した事例がある（もっとも，事例が全国でいくつかあったという程度であるから，仮に同程度の有効性があるとしても，中国全域の遺棄場所についての情報を網羅的に聴取り調査したからといって，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地についての具体的遺棄に関する情報が得られた可能性は，低かったといわざるを得ない。）ことから，中国における遺棄場所の調査についての困難性を否定することはできない。
控訴人らは，先行行為の違法の重大性を根拠に，被控訴人の担当者が聴取り調査などをすることによって，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地に毒ガス兵器が遺棄されていることを認識し得た可能性があるということを立証すれば，被控訴人の作為義務を認めることができるなどと主張するが，そのように解する合理的理由はない。
なお，チチハルにおいて保有されていた毒ガス弾の廃棄について，河川に投棄したという旧日本軍人からの聴取り結果が存在する（〈証拠略〉（平成６年（1994年）２月））が，弾薬庫の地下に埋めたという聴取り結果が存在するという証拠はない。
したがって，控訴人らの主張は，その前提を欠くというべきであって，理由がない。
控訴人らは，先行行為に基づく作為義務の成立要件は，先行行為の存在，危険の存在，予見可能性の存在，結果回避可能性の存在であるところ，の判断については，判断の前提となる義務の程度が高度なものであれば，その高度な義務（回避義務）を尽くすことにより結果を回避できたかという形で判断されることとなり，先行行為の因果の流れとして侵害される法益が重大であればあるほど，またその危険が切迫していればいるほど，予見可能性及び結果回避可能性の判断の前提となる義務の程度は高度となり，これに加えて，事実認定として，より具体的な認識あるいは予見可能性があったと判断されれば，結果回避義務の程度は更に高度なものとなり，そのような高度な義務を尽くしていれば結果は回避できたと判断されることになれば，作為義務違反が肯定されることとなるなどと主張する。本件において侵害された法益は，人の生命・身体であるから，それが重大な法益であることはいうまでもなく，また，原審が判示するとおり，本件毒ガス兵器は，人の生活圏内に存在していて，その内容物である毒ガスに接触するなどした本件被害者らの生命・身体に危険をもたらしたのであるから，人の生命・身体という重大な法益に対する危険性があり，これが切迫した状態にあったというべきである。
しかし，そのような状況の下で，仮に，被控訴人の担当者に高度の結果回避義務が要求されると解するのが相当であるとしても，回避措置を執る前提となる事故発生の具体的事実の予見が可能でなかったとするなら，いかに高度な回避義務といえども，履行は不可能というほかはない。そして，被控訴人の担当者において，本件事故第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地に本件毒ガス兵器が遺棄されている具体的可能性が高いことを知ることができたとは認め難いことは，上記のとおりである。
控訴人らは，聴取り調査に関して，網羅的かつあらゆる手段を尽くして聴き出す努力が求められるというが，被控訴人としては，有限の予算と人員の中で対処するほかはないものであるし，そうでないとしても，遺棄場所に関する情報が得られるかどうかは被聴取者の意思に係るといわざるを得ないから，以上に判示したところによれば，そのような調査を尽くしても，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地が遺棄場所である具体的可能性が高いと認識することができたと認めることはできないといわざるを得ない。控訴人らの主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。
控訴人らは，本件事故について予見可能性が認められるためには，その予見すべき内容が，現実に発生した結果を回避するための措置（作為義務の履行）を執ることができる程度に具体的に予見できなければならないと解するのは，本件が先行行為に基づく作為義務違反が問われている事案であり，かつ，その先行行為が違法で，それにより侵害される法益が極めて重大であるのみならず，その法益侵害の危険も切迫していたという点を全く無視したものであるなどと主張する。
しかし，自己の先行行為に基づくものであったとしても，被控訴人の担当者において，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地に本件毒ガス兵器が遺棄されている具体的可能性が高いことを知ることができたとは認め難いという以上は，被控訴人としては，中国側に対し，本件事故発生を防止する措置を執るについて有効な情報を提供することができないのであるから，被控訴人に対して，作為義務違反を認めることはできないというべきである。控訴人らの主張は，理由がない。
控訴人らは，Ｉ報告書には，聴取り調査の対象が極めて限られていること，Ｉは，遺棄化学兵器問題について，終戦時に化学兵器が連合国側に引き渡されたとする根拠のない一部の俗説に与しており，被害防止という観点から調査を行っていないこと，Ｉは，「放置」という兵士の証言を「引き渡した」と言い換えてしまっており，その能力及び適格性が強く疑われることなどの問題点があるから，Ｉ報告書の中に本件第１現場の危険性をピンポイントに指摘する証言が含まれていないことを強調するのは相当でない旨主張する。
確かに，Ｉ報告書における聴取り調査の対象は限られており，同調査の結果，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地に毒ガス兵器が存在していたという情報が得られなかったことだけでは，被控訴人の担当者が，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地に毒ガス兵器が存在していたことを認識し得なかったとまではいえない。
しかし，〈証拠略〉によっても，被控訴人の担当者が，本件事故発生以前において，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地に本件毒ガス兵器が存在していたことを認識し得たと認めるに十分でないことは，上記のとおりである。そして，関東軍化学部の建築物の破壊や機密書類の焼却が実施されていたというのであり，旧日本軍の関係者の協力を得ることも極めて困難であったという事情を併せ考慮すれば，被控訴人の担当者において，本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地に本件毒ガス兵器が遺棄されている可能性が高いことを具体的な情報として知ることができたとは認め難いことも，上記のとおりである。
なお，本件事故発生前に，旧日本軍の帰還兵等に対する聴取り調査を行っておれば，中国国内における毒ガス兵器の遺棄場所を特定することができた可能性があり，その中に本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地も含まれる可能性がなかったとはいえないものと思われる。被控訴人がこのような聴取り調査を実施しなかったことは，限られた予算と人員の下で，より大きな成果を上げることに力を注ぐという方針があったほか，被控訴人が毒ガス兵器による人身損害につき法的責任を負うことはあり得ないという見解を採っていたことも，影響していると考えられ，その点は妥当ではなかったというほかはない。しかしながら，上記の聴取り調査を行っていても，それにより本件第１現場を含む本件軍事関連施設の跡地が毒ガスの遺棄場所である具体的可能性が高いと認識できたとは認め難いことは，上記のとおりである以上，本訴請求が認められないことは，やむを得ない結論である。
したがつて，控訴人らの主張は，理由がない。
なお，控訴人らは，原審が平成11年（1999年）７月から本件事故が発生した平成15年（2003年）８月までの間に限定して，結果回避義務の存否を判断しているが，このように期間を限定するのは不当であると主張している。当裁判所は，具体的予見可能性の判断において控訴人らの請求が成り立たないものと判断するので，この点は直接問題となるものではない。しかし，控訴人らが原審以来主張している，本件毒ガス兵器を発見して無害化するという措置についても，当審において主張している，本件毒ガス兵器が発見される具体的可能性が高い地域の住民にその情報提供をするという措置についても，本件事故を起点としてさかのぼり，それらの措置を執るために必要と考えられる相当の期間内に必要な情報が中国側に提供されるならば，本件事故よりも前に発生した事故を防ぐことができたかどうかは別として，同月に発生した本件事故を防ぐことはできたというべきである。したがって，控訴人らの本訴請求との関係においては，原審の上記期間の判示が適切かどうかはともかく，そのような時期までに被控訴人が上記の情報の収集，提供ができたと認められるかどうかにより，具体的予見可能性も結果回避可能性も判断されることになるべきものである（なお，控訴人らも，日中共同声明に関する被控訴人の主張に対する反論の中で，本件は「戦後四十数年後，日中共同声明から約20年後（すなわち，平成４年（1992年）頃以降）の違法を問題としている」と主張しているところである。）。
控訴人らのその余の主張は，いずれもその前提を欠くものであるか，以上の判断を左右するものではない。
３ 以上によれば，控訴人らのその余の主張について判断するまでもなく，控訴人らの請求はいずれも理由がないから，これをいずれも棄却した原判決は正当である。よって，本件控訴をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
（裁判官大橋寛明川口代志子見米正）
別紙〈略〉
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報59巻11号2767頁。
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