主文
一一審原告の控訴を棄却する。
二原判決主文一ないし三項を次のとおり変更する。
１ 一審原告と引受参加人との間において、一審原告が原判決別紙物件目録記載（一）の土地について、木造建物所有を目的とし、存続期間を平成元年六月一二日から三〇年間とする地上権を有することを確認する。
２ 前項の地上権の地代を、一か月金四五二〇円と定める。
３ 引受参加人は、一審原告に対し、右１項記載の地上権について、平成元年六月一二日法定地上権取得を原因とする地上権設定登記手続をせよ。
三控訴費用は、一審原告と一審被告国との間においては一審原告の負担とし、一審原告と引受参加人との間
においては引受参加人の負担とする。
事実
第一 当事者の求めた裁判
〔平成五年（ネ）第四四一号事件〕
一一審原告
１ 主文二項１ないし３に同じ。
２ 控訴費用は引受参加人の負担とする。
二引受参加人
一審原告の引受参加人に対する請求を棄却する。
〔平成五年（ネ）第四六一号事件〕
一一審原告
１ 原判決中一審被告国に対する請求に関する部分を取り消す。
２ 一審被告国は、一審原告に対し、金一〇〇万円及びこれに対する平成二年三月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３ 訴訟費用は第一、第二審とも一審被告国の負担とする。
二一審被告国
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は一審原告の負担とする。
３ 仮執行免脱の宣言
第二 当事者の主張
次のとおり加除、訂正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一原判決三枚目表四行目（編注訟務月報本号（以下月報巻号省略）二〇八八ページ下段六行目）から次行にかけて及び同裏三行目（編注・二〇八八ページ下段一八行目）の各「A協会」をいずれも「B協会」と改め、同表六行目（編注・二〇八八ページ下段七行目）の「次いで、」を削り、同裏五行目（編注・二〇八九ページ上段三行目）の「競売事件」の次に「（以下「本件競売事件」という。）」を加え、同六行目（編注・二〇八九ページ上段四、五行目）の「を競落してその所有権を取得し、」を「の所有権を本件競売事件における売却によって取得し、」と、同八行目（編注・二〇八九ページ上段七行目）の「競落の結果、」を「所有権を右売却によって取得した結果、」と、同四枚目表一行目（編注・二〇八九ページ上段一二行目）の「取得した。」を「取得し、同年三月一日、その旨の所有権移転登記を経由した。」とそれぞれ改める。
二原判決四枚目表一行目（編注・二〇八九ページ上段一二行目）と次行との間に次のとおり加える。
「６一審被告会社は、平成四年一二月二〇日、本件土地の所有権を訴外C社に譲渡し、さらに、右訴外会社は、平成五年九月二〇日、本件土地の所有権を引受参加人に譲渡し、引受参加人は、同年一一月一六日、その所有権移転登記を経由した。
７ 土地の地代は、その土地につき賦課される固定資産税及び都市計画税の額の三倍程度が相当とされているところ、本件土地の平成二年度における固定資産税と都市計画税の合計額は一万七九三〇円であり、その三倍相当金額は年額五万三七九〇円（月額四四八二円）となるから、本件土地の地代は月額四五二〇円が相当である。」
三原判決四枚目表二行目（編注・二〇八九ページ上段一三行目）の「６」を「８」と、同六行目（編注・二〇八九ページ上段一八行目）の「７」を「９」と、同裏８行目（編注・二〇八九ページ下段一七行目）の「８」を「１０」と、同五枚目表一行目（編注・二〇九〇ページ上段四行目）の「金三五万円」を「金二〇万円」とそれぞれ改め、同三行目（編注・二〇九〇ページ上段六行目）の「あれば」の次に「、一審原告は、本件建物を」を加え、同六行目（編注・二〇九〇ページ上段一〇行目）を削り、同七行目（編注・二〇九〇ページ上段一一行目）の「９」を「１１」と、同行、同一一行目（編注・二〇九〇ページ上段一七行目）及び同裏六行目（編注・二〇九〇ページ下段七行目）の各「被告Y2 」をいずれも「引受参加人」と、同裏二行目から次行（編注・二〇九〇ページ下段二行目）にかけての「金三一〇万円」を「金一四〇万円」とそれぞれ改める。
四原判決六枚目表五行目（編注・二〇九一ページ上段一行目）の「請求原因５」を「請求原因５及び６」と改め、同行と次行との間に「６請求原因７の事実は否認する。」を加え、同八行目（編注・二〇九一ページ上段四行目）の「６」を「８」と、同一〇行目（編注・二〇九一ページ上段七行目）の「７」を「９」と、同裏六行目（編注・二〇九一ページ上段一六行目）の「８」を「１０」とそれぞれ改め、同行（編注・二〇九一ページ上段一七行目）の「被告」の次に「国」を、同七枚目表一行目（編注・二〇九一ページ下段七行目）の末尾に「仮に本件地上権が公売によって消滅せずに存続しているとしても、本件地上権は建物登記による対抗要件を備えているから、その後一審被告会社から本件土地の所有権を取得した第三者に対抗できることは右と同様である。」をそれぞれ加え、同二行目（編注・二〇九一ページ下段八行目）の「被告」を「引受参加人及び一審被告国」と、同三行目（編注・二〇九一ページ下段九行目）の「被告Y2 」を「引受参加人」とそれぞれ改め、同一一行目（編注・二〇九二ページ上段二行目）の「法定地上権の」の次に「成立」を、同裏一行目（編注・二〇九二ページ上段三行目）の末尾に「なお、千葉地方裁判所木更津支部も、本件建物について法定地上権が成立しないものとして本件建物を売却している。」をそれぞれ加え、同六行目（編注・二〇九二ページ上段九行目の「ものであるから、本件建物競落は無効である。」）を「ものであり、同法条違反の他人の権利の譲り受けは民法九〇条によって無効というべきであるから、一審原告は本件建物の所有権を取得していない。」と改め、同八枚目表五行目（編注・二〇九二ページ下段三、四行目）を削り、同六行目（編注・二〇九二ページ下段五行目）の「（四）」を「（三）」と改め、同八行目から同裏四行目まで（編注・二〇九二ページ下段八行目から二〇九二ページ下段一七行目）を次のとおり改める。
「４一審原告と一審被告会社との間において本件土地につき本件地上権が成立したとしても、引受参加人は善意で本件土地の所有権を取得した者であるから、一審原告は本件地上権の取得を引受参加人に対抗することができない。
５ 本件建物の利用のためには、本件土地のうち本件建物の北側五〇センチメートルまでの部分さえ確保できれば十分であるから、本件地上権の範囲は、本件土地のうち別紙実測図の部分（一一八・五九平方メートル）を除いた範囲に限定される。」
五原判決八枚目裏一〇行目（編注・二〇九三ページ上段五行目）の「国税債権」の次に「（加算税、延滞税を含む。）」を、同一一行目（編注・二〇九三ページ上段七行目）の「国税通則」の次に「法」を、同九枚目表四行目（編注・二〇九三ページ上段一二行目）の「登記をした」の次に「（以下、右滞納処分による差押えを『本件差押え』といい、その登記を『本件差押登記』という。）」をそれぞれ加え、同裏五行目から同一〇枚目裏八行目まで（編注・二〇九三ページ下段一〇行目から二〇九四ページ下段六行目）を次のとおり改める。
「（二）差押えは、差押後の目的財産について法律上又は事実上の処分を制限する効力（いわゆる処分制限効）を有するから、差押後に目的不動産について設定・取得された権利あるいは経由された登記は、差押えの処分制限効に抵触するものとして、いずれも換価に伴い消滅しあるいは抹消される運命を免れないと解すべきである。
本件においては、東京国税局長による本件差押登記がされたのが昭和六〇年八月九日であり、本件仮登記は平成元年八月二九日にされ、本件差押登記に後れるものであるから、東京国税局長がその処分制限効に抵触するものとして本件仮登記を抹消したことは適法である。
（三）仮に本件差押えの処分制限効を根拠に直ちに本件仮登記を抹消することができないとしても、本件地上権は本件差押えに実体上対抗することができず、公売の結果消滅する権利であり、東京国税局長が不動産登記法二九条に基づいてした抹消登記の嘱託は適法なものというべきである。
すなわち、第三者に対抗できる用益物権であっても、それらの権利の設定前に設定され、かつ、換価によって消滅する担保物権がある場合には、その用益物権も消滅する。法定地上権は、土地又は建物の競売によってその所有権が買受人に移転するときに成立するものであり、本件においては、平成元年六月一二日一審原告が本件競売事件において本件建物を買い受けその代金を納付した時点において、本件建物のため本件地上権が成立したものであるところ、本件土地には、本件地上権の設定前である昭和五七年一一月五日及び昭和六〇年七月二日にそれぞれ登記を了した各根抵当権が存在し、それらはいずれも本件差押えに基づく換価によって消滅する権利であるので、本件地上権も右換価によって消滅した。
四引受参加人及び一審被告国の主張に対する認否
１ 引受参加人の主張はいずれも争う。
２ 一審被告国の主張のうち、本件公売処分の経緯については認めるが、本件仮登記の抹消登記の嘱託が適法であるとの点は争う。
本件地上権は本件土地の買主に対抗することができ、換価に伴って消滅する権利ではないから、換価に伴い消滅する権利の抹消の嘱託について規定した国税徴収法一二五条の『換価に伴い消滅する権利に係る登記』に該当裁判せず、東京国税局長は本件仮登記の抹消の嘱託はできない。」
第三 証拠
証拠関係は、本件訴訟記録中の原審及び当審における書証目録記載のとおりであるから、これを引用する。
理由
第一 引受参加人に対する請求について
一請求原因について
１ ＜証拠略＞によれば、請求原因１の事実を認めることができ、右認定に反する証拠はない。
２ ＜証拠略＞によれば、DがEから本件土地を買い受け、昭和五七年一〇月六日に右売買を原因とする所有権移転登記を受けたこと（右登記の事実は、一審原告と引受参加人との間で争いがない。）、本件土地上には本件建物の一部が存在し、右建物底地以外の本件土地部分は本件建物のための庭となっていたことが認められる。＜証拠略＞中の配置図には、本件建物が本件土地上には存在しないように表示されているが、その根拠は明らかでないのみならず、＜証拠略＞に照らせば右の配置図の記載は正確性に欠けると認められるから、にわかにこれを採用することができず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
３ ＜証拠略＞によれば、請求原因３の事実を認めることができ、右認定に反する証拠はない。
４ そこで、請求原因４の事実（本件競売事件に至る経緯及び一審原告による本件地上権の取得）について検討する。
（一）前記１ないし３の事実、＜証拠略＞によれば、次の事実が認められ、その認定に反する証拠はない。
（１） Dは、昭和五一年一〇月一三日、同会社の訴外F銀行に対する銀行取引債務、手形債務及び小切手債務の支払いを担保するため、その所有に係る本件建物及び件外土地に極度額六二五万円の根抵当権を設定し、同月一六日その旨の根抵当権設定登記をし、昭和五五年一月三一日極度額を三七五〇万円に変更し、同年三月三日根抵当権変更登記をした。
（２） 次いで、Dは、昭和五七年九月二〇日、Eから原判決別紙物件目録記載（三）（１）の件外土地に隣接する本件土地を買い受け、同年一〇月六日所有権移転登記を受けた。
（３） Dは、同月三〇日、訴外G組合に対する信用組合取引に関する債務、手形債務及び小切手債務の支払いを担保するため、その所有に係る本件土地に極度額三三〇万円の根抵当権を設定し、同年一一月五日その旨の根抵当権設定登記をした。
（４） さらに、Dは、昭和六〇年五月二五日、訴外H社に対する金銭消費貸借取引債務、手形債務及び小切手債務の支払いを担保するため、その所有に係る本件建物、本件土地及び件外土地に極度額六〇〇〇万円の根抵当権を設定し、同年七月二日その旨の根抵当権設定登記をした。
（５） B協会は、弁済による代位により前記（１）記載の根抵当権の移転を受けた上、本件建物及び件外土地について、右根抵当権の実行として千葉地方裁判所木更津支部に本件競売事件を申し立てた。一審原告は、平成元年六月一二日、本件競売事件の売却により本件建物及び件外土地の所有権を取得し、同月一三日その所有権移転登記を受けた。
（二）ところで、建物について一番抵当権が設定された当時土地と地上建物の所有者が異なり、法定地上権成立の要件が充足されていなかった場合であっても、土地と地上建物を同一人が所有するに至った後に土地及び地上建物に後順位抵当権が設定され、その後に抵当権が実行され、地上建物が売却されたことにより一番抵当権が消滅する前記認定のごとき事実関係の下においては、土地について地上建物のための法定地上権が成立するものと解するのが相当である（大審院昭和一四年七月二六日判決・民集一八巻七七二頁、最高裁第二小法廷昭和五三年九月二九日判決・民集三二巻六号一二一〇頁参照。）。もっとも、本件では、右の土地及び地上建物に対する後順位抵当権に当たる前記（一）（４）のH社の根抵当権が設定されるよりも前に、本件土地のみに前記（一）（３）のG組合の根抵当権が設定されているが、G組合の根抵当権が設定された時点においては、既に本件土地と本件建物とは同一人（D）の所有に帰属していたものであるから、G組合としては、根抵当権の設定を受けるに当たり将来右根抵当権を実行する場合に法定地上権の成立すべきことを予期し、これを前提として本件土地の担保価値を評価するものと考えられる。それゆえ、前記（一）（１）のF銀行（B協会）の根抵当権の実行の結果本件土地について本件建物のための法定地上権が成立すると解しても、不当にG組合の利益を害することにはならないから、本件土地についてG組合の根抵当権が設定されている事実は、前記判断の妨げとなるものではない。
したがって、本件においては、一審原告が本件競売事件の売却によって平成元年六月一二日に本件建物の所有権を取得した時点において、本件土地について本件建物のための法定地上権が成立したことが認められる。
５ 請求原因５及び６の事実はいずれも当事者間に争いがない。
したがって、引受参加人は、本件地上権の制約がある本件土地の所有権を取得したことになる。
二引受参加人の主張について
引受参加人は、一審原告の本件建物の買受けが無効であるとか、一審原告が本件地上権の取得を主張することが権利の濫用であると主張するが、右主張はいずれも容認できない。その理由は、原判決理由説示第一の二及び三のとおりである（但し、原判決一四枚目表六行目から次行（編注・二〇九七ページ上段九行目）にかけての「よるにも」を「よっても」と改め、同裏六行目（編注・二〇九七ページ－ジ下段四行目）から次行にかけての括弧書を削り、同七行目（編注・二〇九七ページ下段六行目）の「被告Y2 」を「引受参加人」と改める。）から、これを引用する。また、引受参加人は、一審原告と一審被告会社との間において本件土地につき本件地上権が成立したとしても、一審原告は、その後本件土地の所有権を取得した引受参加人に対して本件地上権の取得をもって対抗することができない旨主張するが、法定地上権の成立についても建物保護二関スル法律第一条の借地権の対抗力に関する規定の適用があるから、一審原告は、法定地上権そのものの登記を有しなくても、本件建物の所有権移転登記を経由すれば本件地上権を本件土地の所有権の取得者に対抗することができるのであり、一審原告が本件地上権成立の翌日である平成元年六月一三日に本件建物の所有権移転登記を受けたことは前記４（一）（５）のとおりであるから、引受参加人の右主張は採用できない。
三本件地上権の範囲について
法定地上権の範囲は、建物の存続に必要な部分のみに限定されるものではなく、建物の個別的性格に即した利用のために通常必要とされる範囲の敷地部分にも及ぶものと解せられる。これを本件についてみると、＜証拠略＞によれば、本件建物は床面積約一〇〇平方メートルの平屋建ての居宅であり、本件土地の一部は本件建物の底地となり、残部も、ブロック塀と本件建物とに挟まれ、外観上右居宅と一体をなす庭として利用されてきたものであることが認められる。
引受参加人は、本件建物の利用のためには、本件土地のうち建物底地部分のほか建物壁面から五〇センチメートルの幅の土地部分を確保しさえずれば十分であり、右残余の部分の一一八・五九平方メートル（三五・八七坪）は本件建物の利用上不可欠なものではないと主張する。右残余部分は、庭としてはやや広く、かつ、その面積形状から独立して利用することも可能であることは否定できないが、本件建物の敷地として取引通念上異常に広いものではなく、切り離して別の用途に利用されてきたこともなく、また区分して利用するのに特に適した状況が存するとも認められないことを考え合わせれば、右残余部分も本件建物の敷地として利用に供されるべきものとみるのが相当であり、本件土地の全体について本件地上権が成立するものと認められる。
四本件地上権の地代及び期間について
＜証拠略＞によれば、本件建物は木造亜鉛メッキ鋼板瓦交葺平屋建ての建物であること、本件土地の平成二年度における固定資産税及び都市計画税の評価額は一一二万〇六五〇円であることが認められ、右事実に、＜証拠略＞を考え合わせれば、本件地上権の地代の額は、一審原告の主張する一か月四五二〇円を超えないものと認められるから、地代額を右のとおりとし、存続期間は三〇年と定めるのが相当である。
第二 一審被告国に対する請求について
一請求原因１ないし５の事実は当事者間に争いがない。
二＜証拠略＞によれば、一審原告は、平成元年八月三日、千葉地方裁判所木更津支部に対し、本件地上権に基づく地上権設定の仮登記仮処分命令を申し立て、同月四日、地上権設定仮登記仮処分決定を得たこと、同月二九日、右仮処分決定に基づく本件仮登記がされたことが認められ（本件仮登記がされた事実は当事者間に争いがない。）、右認定に反する証拠はない。
三そこで、一審被告国が本件公売処分において本件仮登記の抹消登記をしたことが違法であるか否かについて検討する。
一審被告国は、本件仮登記の抹消登記は、東京国税局長が不動産登記法二九条の規定に基づいてしたものであると主張するのに対し、一審原告は、本件地上権が本件土地の買主に対抗することができ、換価に伴い消滅する権利ではないことを理由として、換価に伴い消滅する権利の登記の抹消の嘱託について規定した国税徴収法一二五条の「換価に伴い消滅する権利に係る登記」に該当せず、不動産登記法二九条二号の「公売処分二因リ消滅シタル権利」には該当しない旨主張する。【判示事項】滞納処分による差押えは、公売手続開始の時点で目的財産についての権利関係を固定することによって、手続開始後における目的財産の価値を減少ないし消滅させる行為を禁止するとともに、権利関係の変動を防止して公売手続の円滑な遂行を確保することを目的とするものであるから、債務者の処分行為を禁止し、その後この処分禁止に反して債務者が行った処分行為の効力を否定、制限するとともに、その後の第三者の目的財産に対する仮処分等の権利行使の効力をも否定、制限するものである。そして、右にいう処分行為や権利行使とは、実体上の権利の設定、変更に限られず、権利に対抗要件を付与することを目的とする登記手続上の行為も含むものと解される。したがって、差押えの効力発生後にされた登記取得行為は、公売処分により効力を失うものというべきである。たまたま当該登記に係る権利の設定ないし移転が他の対抗要件によって実体的に滞納処分庁ないし公売処分における買受人に対抗することができるものである場合であっても、そのことの故にさらに登記の取得行為そのものまで是認されなければならない理由はないから、右の理に変わりはない。そして、不動産登記法二九条二号の「公売処分ニ因リ消滅シタル権利」とは、公売処分により効力を失った権利の取得又は仮処分に係る登記をも含むものと解するのが相当であるから、滞納処分庁は、右規定によって差押えの登記後にされた所有権その他の権利の登記の抹消を嘱託することができるものというべきである。
これを本件についてみると、前記一、二によれば、本件土地について本件仮登記がされたのは平成元年八月二九日であり、昭和六〇年八月九日にされた本件差押登記に後れるものであることが認められるから、本件公売処分に当たり東京国税局長が本件仮登記の抹消登記の嘱託をしたことは違法とはいえない。一審原告の前記主張は、本件地上権自体の効力と、本件仮登記の効力を区別しないものである（因みに、本件地上権自体の対抗力は、本件仮登記によって取得されたものではなく、本件建物の所有権移転登記によるものである。）から、容認すること、ができない。
第三 よって、一審原告の引受参加人に対する請求は理由があるから、これを認容し、一審原告の一審被告国に対する請求は、その余の点について判断するまでもなく失当であり、これを棄却した原判決は相当であるから、一審原告の本件控訴を棄却することとして、主文のとおり判決する。
（裁判官加茂紀久男鬼頭季郎柴田寛之）
〔参考〕第一審（東京地裁平成二年（ワ）第七六七八号平成五年一月二七日判決）
主文
一原告と被告Y2 との間において、原告が別紙物件目録（一）記載の土地について、木造建物所有を目的とし、存続期間を平成元年六月一二日から三〇年間とする地上権を有することを確認する。
二前項の地上権の地代を、一か月金四五二〇円と定める。
三被告Y2 は、原告に対し、別紙物件目録（一）記載の土地について、平成元年六月一二日法定地上権取得を原因とする第一項記載の地上権設定登記手続をせよ。四原告の被告国に対する請求を棄却する。
五訴訟費用中、原告と被告Y2 との間に生じたものは同被告の負担とし、原告と被告国との間に生じたものは原告の負担とする。
事実
第一 当事者の求めた裁判
一請求の趣旨
１ 請求の趣旨第一ないし第三項に同じ。
２ 被告国は、原告に対し、金一〇〇万円及び平成二年三月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３ 訴訟費用は被告らの負担とする。
二請求の趣旨に対する答弁（被告ら）
１ 原告の請求をいずれも棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
第二 当事者の主張
一請求原因
１（一）訴外D社（以下「D」という。）は、昭和五一年一〇月二一百、Dの訴外F銀行に対する銀行取引債務、手形債務及び小切手債務を担保するため、その所有に係る別紙物件
目録（二）記載の建物（以下「本件建物」という。）及び別紙物件目録（三）記載の土地（以下「件外土地」という。）に対し、極度額六二五万円の根抵当権を設定し、同月一六日その旨の根抵当権設定登記をした。
（二）右根抵当権は、昭和六一年七月二八日、弁済による代位によりA協会に移転した。
２ 次いで、Dは、昭和五七年九月二〇日、Eから本件建物の敷地の一部である別紙物件目録（一）記載の土地（以下「本件土地」という。）を買い受けて所有権を取得し、同年一〇月六日、その旨の所有権移転登記を受けた。
３ Dは、昭和六〇年五月二五日、Dの訴外H社に対する金銭消費貸借取引債務、手形債務及び小切手債務を担保するため、本件建物及び本件土地に対し、極度額六〇〇〇万円の根抵当権を設定し、同年七月二日その旨の根抵当権設定登記をした。
４ A協会は、本件建物及び件外土地につき、１項（一）記載の根抵当権の実行として、昭和六二年一月二九日、千葉地方裁判所木更津支部に、同支部昭和六二年ケ第一一号不動産競売事件の申立てをし、原告は、平成元年六月一二日、本件建物及び件外土地を競落してその所有権を取得し、同月一三日その旨の所有権移転登記を受けた。
原告は、本件建物の競落の結果、本件土地について法定地上権（以下「本件地上権」という。）を取得した。
５ 被告Y2 （以下「被告Y2 」という。）は、平成二年一月二三日、東京国税局の公売処分（以下「本件公売処分」という。）により本件土地の所有権を取得した。
６ 原告は、平成元年八月三日、千葉地方裁判所木更津支部に、本件地上権に基づき地上権設定の仮登記仮処分命令を申請し、同月四日地上権設定仮登記仮処分決定を得、同月二九日、その旨の登記（以下「本件仮登記」という。）を受けた。
７ 東京国税局長は、本件公売処分に際し、本件仮登記についての抹消登記を千葉地方法務局木更津支局に嘱託し、平成二年三月一日、本件仮登記は抹消された。しかし、本件地上権は、本件建物に対する１項記載の根抵当権に後れる根抵当権である３項記載の根抵当権が設定された当時、本件建物と本件土地とが同一所有者（D）に帰属していたことによるものであり、本件公売処分については、３項記載の根抵当権設定登記に後れる昭和六〇年八月九日に差押登記がされたものであるから、本件地上権は本件公売処分における買受人である被告Y2 に対抗できるものであって、本件仮登記は、国税徴収法一二五条、不動産登記法二九条の「消滅する権利に係る登記」に該当しないから、東京国税局長は本件公売処分における買受人被告Y2 への本件土地の所有権移転登記の嘱託に当たり、本件仮登記の抹消登記の嘱託をしてはならないのに、漫然と抹消登記嘱託を行った過失がある。
８ 原告は、本件仮登記の抹消により、次の損害を被った。
（一）仮登記仮処分命令申請費用
弁護士費用金二〇万円
（二）本訴提起費用
弁護士費用金三五万円
（三）逸失利益損害金金一〇〇万円
本件仮登記があれば法定地上権付き不動産として売却できたものが、本件仮登記の抹消により法定地上権付き不動産として売却できず、転売の機会を失い、これにより原告は右の損害を被った。
（四）借入金金利負担損害金一五五万円
９ よって、原告は、原告と被告Y2 との間において、原告が別紙物件目録（一）記載の土地について、平成元年六月一二日法定地上権取得を原因とする木造建物所有目的、存続期間を平成元年六月一二日から三〇年間とする地上権を有することを確認すると共に、右地上権の地代を一か月金四五二〇円と定めることを求め、かつ、被告Y2 に対し、法定地上権に基づき、別紙物件目録（一）記載の土地について、請求の趣旨第一項記
載の地上権設定登記手続を求める。また、被告国に対しては、国家賠償請求として、金三一〇万円の一部である金一〇〇万円及びこれに対する平成二年三月一日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。二請求原因に対する認否
（被告Y2 ）
１ 請求原因１の事実は知らない。
２ 請求原因２の事実のうち、本件土地が本件建物の敷地の一部であることは否認する。Dが昭和五七年九月二〇日売買を原因として、同年一〇月六日受付の所有権移転登記を受けていることは認める。その余の事実は知らない。
３ 請求原因３の事実のうち、根抵当権設定登記がされていることは認め、その余の事実は知らない。
４ 請求原因４の事実のうち、原告が本件建物競落の結果、本件土地について法定地上権を取得したことは争う。その余の事実は知らない。
５ 請求原因５の事実は認める。
（被告国）
１ 請求原因１ないし５の各事実は認める。
２ 請求原因６の事実のうち、本件土地に平成元年八月二九日受付の地上権設定仮登記が存在した事実は認める。その余の事実は知らない。
３ 請求原因７の事実のうち、本件法定地上権は本件公売処分における買受人被告Y2 に対抗でき、したがって、本件仮登記は、国税徴収法一二五条の「消滅する権利に係る登記」に該当しないのであるから、東京国税局長は本件公売処分における落札人被告Y2 への本件土地の所有権移転登記の嘱託に当たり、本件仮登記の抹消登記の嘱託をしてはならないのに漫然と抹消登記嘱託を行った過失があるという点については争う。その余の事実は認める。
４ 請求原因８の事実は不知ないし争う。本件地上権は、後記被告の主張のとおり、本件公売処分に対抗できず公売手続との関係では売却により消滅するが、原告は、
国税徴収法一二七条一項に基づいて新たに本件建物に法定地上権を取得するのであり、原告は本件建物について所有権移転の登記を得ているのであるから建物保護二関スル法律一条により対抗要件を備えている。したがって、原告は、本件仮登記の抹消にかかわらず、法定地上権付き建物として本件建物を売却できるのであって、原告に損害は生じていない。
三被告の主張
（被告Y2 ）
１ 法定地上権の成立について
請求原因４記載のとおり、原告は本件建物を請求原因（一）記載の根抵当権の実行による競売事件において競落したものである。本件では、右根抵当権設定後その実行前にDが本件土地を取得し、本件建物と本件土地の所有者が同一になった後に本件土地建物に根抵当権が設定されているが（請求原因３記載の根抵当権）、法定地上権の成否は最先順位の根抵当権を基準に判断すべきであり、本件においては先順位の根抵当権（請求原因１（一）記載の根抵当権）設定時に土地と建物の所有者が異なり従って法定地上権の要件を充たしていない以上、法定地上権は発生しない。
２ 請求原因４について（弁護士法七三条違反）
原告は、他人の権利を譲り受けて訴訟、和解その他の手段によって、その権利の実行をすることを業とするものであって、本件建物の競落及び本件提訴もその業としてしたものである。原告の行為は弁護士法七三条に違反するものであるから、本件建物競落は無効である。
３ 権利濫用
（一）法定地上権制度は、建物の効用あるいはその経済的価値を保護するための制度であるところ、本件建物は昭和三八年に建築されたものであって法定耐用年数及び経済的耐用年数も既に経過しており、法定地上権によって保護する必要はない。
（二）本件建物の床面積はわずか一〇八平方メートルに過ぎないところ、その大部分は件外土地に掛かっているのであり、また、件外土地は六一八・一七平方メートル
もあるのであるから、本件建物を件外土地部分に移築する余地は十分あり、可能である。
（三）原告は、本件建物を他に転売する目的で競落したものである。
（四）以上の各事実からすると、原告が、被告に対して、法定地上権の設定登記手続を請求するのは権利濫用である。
４ 法定地上権成立の範囲
仮に、原告主張の法定地上権が成立するとしても、本件土地のうち本件建物の敷地になっている部分は最大限に見積もっても七五平方メートルにすぎない。その余の土地は公道に面する角地であり、今日の不動産取引の慣行上、十分に一筆の宅地として取引できる面積を有している。右によれば、本件建物の敷地としては、法定地上権の及ぶ範囲は最大限七五平方メートルを限度とするものであって、本件土地中のその余の部分には法定地上権は及ばない。
（被告国）
東京国税局長が、本件仮登記の抹消を千葉地方法務局木更津支局に嘱託したことは適法である。
（一）本件土地公売の経緯について
（１） 被告国は、昭和五九年二月二〇日の時点で、Dに対して合計一三〇八万五四六六円の国税債権を有していたところ、右国税の徴収権限を有する茂原税務署長は、右同日、国税通則四三条三項に基づき、東京国税局長に右国税について徴収の引き継ぎを行った。
（２） 東京国税局長は、右滞納国税及びそれ以後に東京国税局長が徴収権限を取得した滞納国税を徴収するために、昭和六〇年八月七日、本件土地を滞納処分により差押え、同月九日、その旨の登記をした。
（３） 東京国税局長は、平成元年一〇月、本件土地の見積価格を六〇九万円と定め、平成二年一月一六日、東京国税局において公売を実施した。
（４） 本件公売において、被告Y2 が最高価額一一三八万八八〇〇円をもって入札したので、東京国税局長は平成二年一月二三日、右被告に対して、売却決定するとともに右金員を買受代金として受領した。
（５） 右同日、被告Y2 から本件土地の所有権移転登記請求がされたため、東京国税局長は同年二月二三日、不動産登記法二九条の規定により、千葉地方法務局木更津支局に対して、被告Y2 を権利者とする本件土地の所有権移転登記の嘱託と共に本件公売処分により消滅する権利の抹消登記として本件仮登記の抹消を含む抹消登記の嘱託を行い、同年三月一日、右各登記が完了した。
（二）本件仮登記の抹消登記嘱託が違法でないこと
東京国税局長が、本件仮登記の抹消登記を嘱託した行為は、不動産登記法二九条に基づく適法なものである。
税務署長は、滞納処分による差押えをした不動産を公売換価した場合において、代金を納付した不動産の買受人から請求があったときには、公売処分により消滅した権利の登記の抹消等を登記所に嘱託しなければならないが、本件地上権は次の理由により公売処分により消滅した権利である。
１ 差押えは、目的財産の法律上又は事実上の処分を相対的に禁止する効力を有し、したがって、差押え後にその財産についてなされた譲渡又は地上権、質権、抵当権等の権利の設定等の法律上の処分は、差押え債権者に対抗することができず、換価処分によって消滅する。
本件において、東京国税局長が本件土地を差押え、その旨の登記をしたのは昭和六〇年八月九日であり、原告のため本件土地に地上権が設定されたのは平成元年六月一二日であり、本件仮登記がされたのは同年八月二九日であって、いずれも右差押登記に後れるものであるから、本件地上権をもって滞納処分庁ないし公売処分における買受人に対抗することはできない。
２ 第三者に対抗できる用益物権等であっても、それらの権利の設定前に設定され、かつ、換価によって消滅する担保物権がある場合には、その用益物権も消滅するが、本件においては、本件地上権の設定前である昭和五七年一一月五日及び同六〇年七月二日にそれぞれ登記を了した各根抵当権が存在し、それらはいずれも本件差押えに基づく換価によって消滅する権利であるので、本件地上権も右換価によって消滅する。
四被告国の主張に対する原告の認否
本件公売処分の経緯については認めるが、本件仮登記の抹消登記の嘱託が適法であることに関する主張は争う。
第三 証拠
本件訴訟記録中の書証目録の記載を引用する。
理由
第一 被告Y2 について
一請求原因について
１ 請求原因１の事実（Dの本件建物及び件外土地に対する根抵当権設定等の事実）は、＜証拠略＞により認めることができる。
２ 請求原因２の事実のうち、DがEから本件土地を買い受けたことはく証拠略＞により認めることができ、本件土地が本件建物の敷地の一部であることはく証拠略＞により認めることができる。また、昭和五七年一〇月六日に本件土地につき右売買を原因とする所有権移転登記がされたことは当事者間に争いがない。
３ 請求原因３の事実（Dの本件建物及び本件土地に対する根抵当権設定等の事実）は、＜証拠略＞により認めることができる。
４ 請求原因４（根抵当権の実行等）の事実については、原告が本件建物競落の結果本件土地について法定地上権を取得したことを除き、当事者間に争いがない。そこで、原告が、本件建物競落の結果、本件土地について本件建物のための法定地上権を取得したか否かについて検討する。
（一）＜証拠略＞に前記当事者間に争いのない事実を総合すると以下の事実が認められる。
（１） Dは、昭和五一年一〇月一三日、DのF銀行に対する銀行取引債務、手形債務及び小切手債務を担保するため、その所有に係る本件建物及び件外土地に対し、極度額六二五万円の根抵当権を設定し、同月一六日その旨の根抵当権設定登記をした。
（２） 次いで、昭和五七年九月二〇日、Dは、Eから本件土地を買い受け、同年一〇月六日所有権移転登記をした。
（３） 同年一〇月三〇日、Dは、訴外G組合に対する信用組合取引に関する債務、手形債務及び小切手債務を担保するため、本件土地に対し、極度額三三〇万円の根抵当権を設定し、同年一一月五日その旨の根抵当権設定登記をした。
（４） Dは、昭和六〇年五月二五日、H社に対する金銭消費貸借取引債務、手形債務及び小切手債務を担保するため、その所有に係る本件建物、本件土地及び件外土地に対し、極度額六〇〇〇万円の根抵当権を設定し、同年七月二日その旨の根抵当権設定登記をした。
（５） （１）記載の根抵当権につき、弁済による代位により根抵当権の移転を受けたA協会は、本件建物及び件外土地につき、根抵当権の実行として、千葉地方裁判所木更津支局に、同支部昭和六二年（ケ）第一一号不動産競売事件の申立てをし、原告は、平成元年六月一二日、本件建物及び件外土地を競落してその所有権を取得し、同月一三日その旨の所有権移転登記を得た。
（二）ところで、建物を目的とする一番抵当権の設定当時において土地の所有者と地上建物の所有者とが異なり、法定地上権の要件が具備されていなかった場合であっても、土地と建物とが同一人の所有に帰するに至った後に右土地及び建物に後順位抵当権が設定され、その後の右建物に対する一番抵当権が実行され、建物競落により一番抵当権が消滅する前記認定のごとき事実関係の下においては、土地について建物のために法定地上権が成立するものと解するのが相当である。なお、本件では、建物に対する後順位抵当権設定以前の昭和五七年一〇月三〇日に本件土地に対して抵当権が設定されているが、右抵当権が設定された時点では既に本件土地と本件建物が同一人（D）の所有に帰しているから、このような場合に前記第一順位の建物抵当権により競売手続が進められ建物が競落されたときは土地について法定地上権が成立すると解しても、土地抵当権者が予見し又は予見すべき事情に反してその利益を害することにはならず、したがって、右土地抵当権設定の事実は、右判断の妨げとなるものではない。そうであるならば、本件においては、平成元年六月一二日原告が本件建物を競落し買受代金を納付した時点において、本件土地について本件建物のための法定地上権が成立したことになる。
５ 請求原因５の事実は当事者間に争いがない。
二被告の主張２について
被告は、原告が他人の権利を譲り受けて訴訟等の手段によってその権利を実行することを業とする者であり、本件建物競落は右業としてされたものであると主張するので、この点について検討する。
弁護士法七三条の規定は、世上事件屋等と呼ばれる者が権利の譲渡を受けることにより、事実上他人に代わって訴訟活動等を行うことによって生ずる弊害を防止し、国民の利益を保護する趣旨のものであるところ、本件において争いのない事実関係によれば、原告は、本件建物競落によって、本件土地に法定地上権が成立したとの認識の下に、本件土地に地上権設定登記の仮処分を得て、その後に本件訴訟を提起したものであって、不動産の前所有者に代わって訴訟活動等を行う関係にないことが認められる。このような原告の仮処分申請、訴訟提起が弁護士法七三条に規定する他人の権利を譲り受けて訴訟等の手段によってその権利を実行する行為に該当しないのは明らかであり、他に全証拠によるにも、被告Y2 の右主張を認めるに足りる証拠はない。したがって、同被告の右主張は理由がない。
三被告の主張３について
＜証拠略＞によれば、本件建物は昭和三八年一二月に新築され、その後一部増築された木造亜鉛メッキ鋼板交葺平屋建床面積一〇八平方メートルの居宅であることが認められる。しかしながら、全立証によるも右建物が、現在、老朽化して直ちに取り壊さなければならない状況にあることを認めることはできない。また、＜証拠略＞によれば、件外土地の面積は合計六一八・一七平方メートルあることが認められるが、だからといって、原告が、本件建物を自己の所有地である件外土地に移築する義務があるということにはならない（このことは、原告が本件建物を転売目的で取得した場合でも異ならない）。したがって、原告が被告Y2 に対して、本件地上権設定登記手続請求をすることが権利濫用であるとはいえない。
四法定地上権の成立の範囲
法定地上権は、建物の存続に必要な範囲で成立するところ、＜証拠略＞によれば、本件土地に対する本件建物の場所的利益は約七五平方メートルであるとされており、したがって、本件土地のうち本件建物の場所的利益が及ばない部分は約七四平方メートルしかないこと、＜証拠略＞、本件係争現場を撮影したことに争いのない＜証拠略＞によれば、本件建物から件外土地にかけてブロック塀が存在し、本件土地と件外土地が一体として本件建物の敷地として使用されていることが認められ、以上認定の事実関係のもとにおいては、本件土地の全部について本件建物のために法定地上権が及ぶものと認めるのが相当である。
五地上権の地代及び期間
＜証拠略＞によれば、本件土地の平成二年度における固定資産評価額は一一二万〇六五〇円であること、前記認定のとおり本件土地の全体に法定地上権が及ぶこと、本件建物は木造亜鉛メッキ鋼板交葺平屋建て建物であることが認められるのであって、右事情に本件にあらわれた諸般の事情を総合すれば、地上権の地代は一か月金四五二〇円、存続期間は三〇年が相当である。
第二 被告国について
一請求原因１ないし５の事実は当事者間に争いがない。
二請求原因６の事実のうち、原告が平成元年八月三日、千葉地方裁判所木更津支局に本件地上権に基づき地上権設定の仮登記仮処分命令を申請し、同月四日、地上権設定仮登記仮処分決定を得たことは、＜証拠略＞により
これを認めることができる。右仮処分決定に基づき、原告が、同月二九日、その旨の登記を得たことは当事者間に争いはない。
三そこで、被告国が本件公売処分において、本件仮登記の抹消登記の嘱託をしたことが違法か否かについて検討する。
差押えの登記に後れてなされた登記は、当該登記に係る権利の設定ないし移転が実体的に滞納処分庁ないし公売処分における買受人に対抗できるものであるか否かを問わず、公売処分における換価が行われた場合には抹消されるものと解すべきである。なんとなれば、滞納処分手続における差押えは、手続開始の時点で目的財産についての権利関係を固定することによって、手続開始後における目的財産の換価価値に対する減少・消滅させる行為を禁止するとともに手続の円滑な進行を確保することを目的としてされるものであるところ、右の趣旨に照らせば、差押えにより滞納者が禁止されるのは、実体上の権利の設定・移転はもとより、第三者に対して登記上の権利を取得させる登記手続上の行為も含めての、法律行為一般と解すべきものである。仮に公売手続において、差押登記に後れてされた登記について、実体的に滞納処分庁ないし公売処分における買受人に対抗できるか否かを個別に判断した上でなければ当該登記を抹消することができないとすると、課税処分に基づいて専ら換価手続を遂行するという公売処分手続の制度趣旨と相いれないばかりか、公売処分手続の円滑な進行を阻害すると共に手続の安定を損なうことになるものであって、このような見解はとうてい採用することができない。
そこで、本件について検討すると、当事者間に争いのない事実によれば、本件土地については、昭和六〇年六月九日、滞納処分による差押えの登記がされ、平成元年八月二九日、本件仮登記がされたことが認められる。したがって、本件公売処分に当たり、東京国税局長が本件仮登記の抹消登記嘱託をしたことを違法ということはできない。
第三 結論
以上によれば、原告の被告Y2 に対する請求はいずれも理由があるからこれを認容し、被告国に対する請求はその余の点について判断するまでもなく理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官河野信夫三村量一中山大行）
物件目録＜略＞
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報42巻9号2072頁。
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