平成１８年(ネ)第１５６９号商標権侵害差止等請求控訴事件，同第２０５４号附帯控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１５年(ワ)第１１６６１号）判決
控訴人・附帯被控訴人（１審被告）株式会社エスロク
（以下「１審被告」という。）
同代表者代表取締役Ａ
同訴訟代理人弁護士高橋むつき
同木下正信
同上原康史
被控訴人・附帯控訴人（１審原告）株式会社フジモト・ブラザーズ（以下「１審原告ブラザーズ」という。）
同代表者代表取締役Ｂ
被控訴人・附帯控訴人（１審原告）株式会社
フジモト・コーポレーション
（以下「１審原告コーポレーション」という。）
同代表者代表取締役Ｂ
上記２名訴訟代理人弁護士山本忠雄
同内藤秀文
同中橋紅美
主文
１ １審被告の１審原告ブラザーズに対する控訴を棄却する。
２ １審原告ブラザーズの附帯控訴に基づき，原判決主文１項を次のとおり変更する。
(1) １審被告は，同原告に対し，金８０４万４４７１円及び内金１０６万１４４９円に対する平成１６年１１月５日から，内金６９８万３０２２円に対する平成１７年１０月４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2) 同原告のその余の附帯控訴を棄却する。
３ １審被告の１審原告コーポレーションに対する控訴に基づき，原判決主文２項を次のとおり変更する。
(1) １審被告は，１審原告コーポレーションに対し，金９９万２０３０円及びこれに対する平成１７年６月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2) 同被告のその余の控訴を棄却する。
４ １審原告コーポレーションの附帯控訴を棄却する。
５ 訴訟費用は，１審において，１審原告ブラザーズに生じた費用と１審被告に生じた費用の３分の１とをいずれも４分し，その３を同被告の，その１を同原告の負担とし，１審原告コーポレーションに生じた費用と１審被告に生じた費用の３分の１とをいずれも５分し，その１を同被告の，その４を同原告の負担とし，控訴状貼用印紙の費用を含む控訴状にかかる費用を１審被告の，附帯控訴状貼用印紙を含む附帯控訴状にかかる費用を１審原告両名の各負担とし，当審におけるその余の費用については，これを２分し，その１を１審被告の，その余を１審原告両名の各負担とする。
６ この判決の２，３項の各(1)は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨等
１ １審被告の控訴
(1) 原判決中，１審被告敗訴部分を取り消す。
(2) １審原告らの請求をいずれも棄却する。
(3) 訴訟費用は，第１，２審とも１審原告らの負担とする。
２ １審原告らの附帯控訴
(1) 原判決中，１審原告ら敗訴部分を取り消す。
(2) １審被告は，１審原告ブラザーズに対し，１１９３万８７１７円及びこれに対する平成１６年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3) １審被告は，１審原告コーポレーションに対し，４８９５万０８７８円及びこれに対する平成１７年６月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4) 訴訟費用は，第１，２審とも１審被告の負担とする。
(5) 仮執行宣言
第２ 事案の概要
１ 本件は，①１審原告ブラザーズが，１審被告が後記本件合意（１審被告が販売していた後記旧・現商標商品の製造販売等の禁止や違反があった場合の違約金支払と謝罪広告掲載等を定めた合意）に違反して後記被告製品を販売したとして，本件合意に基づき，１審被告に対し，被告製品の販売差止め及び謝罪広告並びに違約金の支払を，また，同原告が後記本件商標権を有していた期間における商標権侵害に基づく使用料相当額の不当利得の返還を請求し，②１審原告コーポレーションが，後記被告標章を使用して被告製品を販売する１審被告の行為が，同原告の有する本件商標権を侵害するとして，商標法３６条１項及び２項に基づき被告製品の販売差止め及び廃棄を求めるとともに，商標権侵害に基づく損害賠償又は不当利得の返還を求めた事案である。
原審は，①１審原告ブラザーズの請求のうち，本件合意に基づく請求につき，１審被告に対し，被告製品（後記新商標商品）の販売停止，及びその販売中止のお知らせと謝罪文を原判決別紙目録１記載の新聞の各全国版の広告欄に，標題部の写植を１３級活字，その余の部分を写植１１級の活字でもって，各１回掲載すること（ただし，後記原告商品表示に周知性は認められないので，謝罪文の文面は同原告の請求にかかる原判決別紙目録３ではなく，同２のとおりとするのが相当とした。）を求め，さらに，６９８万３０２２円（約定違約金７００万円から１審被告による平成１２年８月１日から同年１１月１日までの間の１４回の旧商標商品の販売行為に関する商標使用料相当額の不当利得返還請求認容額と重複する１万６９７８円を控除した額）及びこれに対する平成１７年１０月４日（原審同年９月３０日付け請求の追加申立書送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，並びに，本件商標の使用料相当額の不当利得返還請求につき，１０６万１２８３円及びこれに対する平成１６年１１月５日（原審同月１日付け請求の趣旨の変更及び請求の追加申立書の送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度でそれぞれ理由があるとして認容し，②１審原告コーポレーションの本件商標権侵害に基づく損害賠償請求につき，１０４万９１２２円及びこれに対する平成１７年６月１７日（原審同月１４日付け請求の追加申立書送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるとして認容し，その余をいずれも棄却した。
１審被告はこれを不服として本件控訴を提起し，１審原告らも附帯控訴を提起した。
２ １審原告ブラザーズは，本件商標の使用料相当額１３００万円の不当利得返還請求につき，原審で認容された１０６万１２８３円を控除した１１９３万８７１７円及びこれに対する平成１６年１１月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する（原審で棄却された本件合意に基づく請求である，①違約金支払請求が本件商標の使用料相当額の不当利得返還請求認容額と重複するとされた１万６９７８円の部分，及び②謝罪文掲載請求が原告商品表示に周知性は認められないから同原告の請求にかかる原判決別紙目録３によらないとされた部分については，いずれも原判決主文に対応した請求の減縮がなされた。）。
１審原告コーポレーションは，本件商標権侵害に基づく５０００万円の損害賠償請求につき，原審で認容された１０４万９１２２円を控除した４８９５万０８７８円及びこれに対する平成１７年６月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する。
なお，上記控訴提起前の１審原告藤本製薬株式会社（以下「藤本製薬」という。）は，上記１審原告らの訴えと併合して，被告標章が原告製品の周知商品表示である原告商品表示と類似し，被告標章を使用した被告製品を販売する１審被告の行為は不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当するとして，同法３条１項及び２項に基づく被告製品の販売差止め及び廃棄並びに同法４条に基づく損害賠償を求めていたところ，原審においていずれも請求を棄却され，控訴の提起をせず，敗訴が確定した。
３ 争いのない事実等は，原判決３頁１４行目から８頁２５行目までに，並びに，争点及び当事者の主張は，原判決９頁２６行目から４３頁４行目まで，及び４９頁１５行目から５０頁２行目まで（１審原告コーポレーションが引用する藤本製薬の無形損害に関する主張部分）に各記載のとおりであるからこれを引用する。ただし，３２頁２１行目「(3)」を「(2)」に，同２３行目「４１２６万５５５８円」を「４０９０万７１８７円」に各改め，３３頁１９行目「及び同コーポレーション」を削除する（以下，「本件商標」，「本件商標権」，「原告製品」，「原告商品表示」，「被告製品」，「旧商標」，「旧商標商品」，「被告標章」，「本件合意」，「現商標」，「現商標商品」，「新商標」，「新商標商品」等の語を，原判決の用法に従って用いる。）。
４ 当審における補充主張
〔１審被告〕
(1) 争点２（１審被告が使用する被告標章の本件商標との類否）について原判決別紙被告商標目録記載２，６，１９の各被告標章は，いずれも本件商標に類似せず，上記各標章を使用する行為は，本件商標権を侵害しない。原告商品は処方薬であり，医師の処方がなければ消費者は購入・使用が一切できないのに対し，被告製品は健康補助食品であり，誰でも購入できるものであって，両製品の用途・需用者の範囲・販売方法が異なる以上，商品の類似性は認められない。店頭でそのまま販売されるのか，処方薬かという点は需要者において決定的な相違である。
(2) 争点３，４（１審原告らの損失額等）について
ホームページにおける本件商標の使用料相当額は，１審被告のホームページに宣伝広告効果がないこと，及び本件商標に周知性がないことから，一切発生しない。被告製品の宣伝広告効果は，専ら雑誌広告とテレビコマーシャルによってもたらされたものである。
この点，１審原告らは，平成１８年７月現在のインターネット広告企業の高売上げを基に原判決認定における相当使用料率が低率であると主張するが，平成１２，１３年当時の１審被告のホームページでの広告宣伝の寄与度について上記時点の状況を根拠とする主張は何ら合理的理由がなく失当である。
(3) 争点７（１審原告ブラザーズの１審被告に対する権利行使が権利濫用又は信義則違反に該当するか）について
ア 本件合意に基づく違約金７００万円は，権利濫用及び公平の観念から，認められるべきでない。違約の対象となった１４回の旧商標商品の売買代金についての原判決認定の使用料相当額はわずか１万６９７８円にすぎず，その４１２倍にも上る違約金を認容することは許されない。
イ 原判決が，被告現商標が本件商標権を侵害しないと認定しつつ，本件合意に基づく販売禁止や謝罪広告を認めるのは，一種の自己矛盾であると共に，１審被告の企業活動そのものを停止させかねない重大な事柄であり，公平の観念や正義の観念に著しく反し，認められるべきではない。〔１審原告ら〕
(1) １審被告の主張はいずれも争う。
(2) 争点３，４（１審原告らの損失額等）について
原判決認定における相当使用料率０．１５％は，現代のインターネット社会における消費者の商品購入行動を過小評価した余りにも低率なものであり不当である。１審被告の主たる顧客層の１つと考えられる若年女性は，インターネットを活用して商品を検索・比較検討し，その後に注文するとの購入行動が一般的である。
第３ 当裁判所の判断
（１審原告らの商標権侵害に基づく請求について）
１ 争点１（１審被告による被告標章使用の有無及び商標的使用の有無）原判決５０頁９行目から５５頁１８行目までに認定，説示されたとおりであるから，これを引用する。ただし，５５頁１２行目「山元」を「山本」に改める。
２ 争点２（１審被告が使用する被告標章の本件商標との類否）
原判決５５頁２０行目から６０頁１４行目までに認定，説示されたとおりであるから，これを引用する。
この点，１審被告は，原告商品は処方薬であるのに対し，被告製品は健康補助食品であり，両製品の用途・需用者の範囲・販売方法が異なる以上，商品の類似性は認められず，原判決別紙被告商標目録記載２，６，１９の各被告標章は，いずれも本件商標に類似せず，上記各標章を使用する行為は，本件商標権を侵害しないと主張する。
しかるに，商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標が外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものであって，商標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所を誤認混同するおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，右三点のうち類似する点があるとしても，他の点において著しく相違するか，又は取引の実情等によって，何ら商品の出所を誤認混同するおそれが認められないものについては，これを類似商標と解することはできないというべきである（最高裁第三小法廷平成９年３月１１日判決・民集５１巻３号１０５５頁）。
そして，原判決認定のとおり，被告標章２，６，１９はいずれも外観，観念及び称呼が類似するものであり，そのいずれかの点において著しく相違するものではないし，また，便通をよくする効果を企図する健康補助食品である被告製品は，同様の効果を企図する薬剤である原告製品と同じく薬局等で販売されるものであり，原告製品の販売において処方箋を要するにしても，両製品の取引者，需用者において，何らその出所を誤認混同するおそれが認められないものとはいえないから，上記主張は採用することができない。
３ 争点３（１審原告ブラザーズに生じた損失額）
(1) 本件合意に基づく和解金２００万円の支払により平成１２年７月３１日までの旧商標商品の販売に関して，１審原告ブラザーズが本件商標権侵害に基づくその余の不当利得返還請求権を放棄したか否か，同原告が通常実施料相当額の不当利得返還を請求しうる範囲，本件商標の使用料相当額については，原判決６０頁１６行目から６５頁２３行目まで（原判決第４・３(1)～(4)）に認定，説示されたとおりであるから，これを引用する。ただし，６３頁２６行目「７１６９万４０００円」を「約７０００万円」に改める。
(2) １審原告ブラザーズに生じた損失額
（以下，原判決６５頁２４行目から６７頁７行目（原判決第４・３(5)）を引用した上で，原判決と異なる部分〔細かな表現についての訂正等を除く。〕は，ゴシック体で表記する。）
原判決第４・６エのとおり，１審被告は，平成１２年８月１日以降，同年１１月１日までの間に旧商標商品を１４回，合計５６万５９５４円で販売した（４万２２０９円×１２回＋４万１９６２円×１回＋１万７４８４円×１回＝５６万５９５４円）。よって，１審被告による旧商標商品の販売行為についての本件商標の使用料相当損害金は，下記のとおり１万６９７８円である。
５６万５９５４円×３％＝１万６９７８円（１円未満切捨て）
また，証拠（乙８３ないし）によれば，１審被告は，８５及び弁論の全趣旨チカミ，大三及平成１２年８月１日から平成１３年６月１０日までの間に，６億４６６３万１０８３円の売上げを上げているび白元に対する販売によりことが認められる（平成１２年８月２０日締切分から平成１３年６月３０日締切分までの請求書〔乙８３〕上のチカミ及び大三に対する売上げは平成１２年７月２１日から同月３１日までと平成１３年６月１１日から同月末までの売上げを含むので，これを除外した売上げが２億８９００万９１２３円となる。また，平成１３年２月６日から同年６月１９日付までの納入書控〔乙８５〕上の白元に対する売上げは同月１１日から同月１９日までの売上げを含むので，同月１９日付の売上げ３１１９万４０００円から日数で案分してこれを除外した売上げ小計が３億５７６２万１９６０円となる。その合計は。６億４６６３万１０８３円となる。）
フリーダイヤルによさらに，証拠（乙８６）及び弁論の全趣旨によれば，る直接販売において，被告製品及び「システム・シックス」なる商品につきことが認められる（平成１合計５５５１万２０５２円の売上げを上げている２年７月２９日から平成１３年６月１５日までのヤマトコレクトサービス株式会社精算書〔乙８６〕上の売上げは平成１２年７月２９日から同月３１日までと，平成１３年６月１１日から同月１５日までの売上げを含むので，平成１２年７月２９日から同年８月４日までの売上げ２６２万３６０８円と，平成１３年６月９日から同月１５日までの売上げ８８万３５３０円から，それぞれ日数で案分してこれを除外した売上額が合計５５５１万２０５２円と。証拠（乙８７）によれば，上記期間の各商品別の売上額は，販売なる。）を代行していたヤマトロジスティクス株式会社の当該資料の保管期間を経過しているものと認められるが，平成１３年７月１日から平成１４年７月３１日までの間のフリーダイヤルの受注件数（顧客１名の１回の注文を１件とするもの）一覧表（乙９２）によれば，全注文件数に占める被告製品の注文件数は約８８％であり，１審被告における「システム・シックス」の販売価格が３７６２円ないし３６００円程度，被告製品の販売価格が４３６４円ないし４２００円程度であること（乙８３）によれば，販売価格の中間値（３６８１円と４２８２円）とそれぞれの商品の全売上げに占める割合によれば，上記期間の被告製品の販売価格の約が被告製品の売上げであると８９．５％推計できる（８８％×４２８２／８８％×４２８２＋１２％×）。３６８１そうすると，フリーダイヤル販売による上記期間の売上額５５５１万２０５２円のに相当する（１円未満切捨て）が，８９．５％４９６８万３２８６円被告製品の売上げであると推計できる。なお，１審原告らは，民事訴訟法２２４条３項を適用し，フリーダイヤル販売による売上額全額を被告製品の売上額と認めるべきであると主張するが，上記推計が可能であるのでその必要はない。
おける，下記のとおり６以上によれば，上記期間内に被告製品の売上げはである。億９６３１万４３６９円
４９６８万３２８６円６億９６３１万４６億４６６３万１０８３円＋＝３６９円
１０４万４４７１円（１円未満そして，この売上額に０．１５％を乗じたが，本件商標の使用料相当額であり，１審原告ブラザーズが１審被切捨て）告に請求しうる本件商標の使用料相当額は同金額に上記１万６９７８円を加えたとなる。１０６万１４４９円
４ 争点４（１審コーポレーションに生じた損害額又は損失額）
（以下，原判決６７頁９行目から６８頁１５行目まで（原判決第４・４）を引用した上で，原判決と異なる部分〔細かな表現についての訂正等を除く。〕は，ゴシック体で表記する。また，後記(2)で「後記１０のとおり」とする部分に対応する原判決８９頁２２行目から９１頁８行目までを引用する。）
(1) １審原告コーポレーションは，主位的請求として，商標権侵害による不法行為に基づく使用料相当額及び無形損害の損害賠償を請求している。そして，前記認定事実のとおり，１審被告が平成１４年４月１０日まで開設していたホームページにおいて被告標章２及び６を使用していたことが認められるので，これらの本件商標権侵害行為について，１審原告コーポレーションは，１審被告に対して損害賠償を請求することができる。
ただし，１審原告ブラザーズから１審原告コーポレーションに対する本件商標権の移転の効力が生じるのは，移転がなされた旨の登録がなされた平成１３年７月２５日であるから，１審原告コーポレーションが１審被告による商標権侵害行為について生じた損害の賠償を請求をすることができるのは，同日以降の商標権侵害行為に基づき発生した損害についてである（商標法３５条，特許法９８条１項１号）。
そして，本件商標の使用料率は，前記３において判示したのと同様の理由により０．１５％とするのが相当である。
証拠（乙８８）によれば，平成１３，８９及び弁論の全趣旨１審被告は，によ年７月２５日から平成１４年４月１０日までの間に，白元に対する販売り６億１６０５万３１９２円の売上げを上げていることが認められる（平成１３年８月２日から平成１４年４月９日付までの納入書控〔乙８９〕上の売上げは平成１３年７月１９日から同月２４日までの売上げを含むので，同年８月２日付の売上げ３１１９万４０００円から日数で案分してこれを控除し。た売上げ合計が６億１６０５万３１９２円となる。）
上記期間におけるフさらに，証拠（乙９０）及び弁論の全趣旨によれば，ことが認めリーダイヤル販売による売上額は，５０６１万４７１８円であるられる（平成１３年７月２１日から平成１４年４月５日までのヤマトコレクトサービス株式会社精算書〔乙９０〕上の売上げは平成１３年７月２１日から同月２４日までの売上げを含むので，平成１３年７月２１日から同月２７日までの売上げ１３６万７９７５円から日数で案分してこれを除外した売上。額が５０６１万４７１８円となる。）
３ ８９．５％４５３０万０１７２円（１円未前記と同様，このに相当するが，被告製品による売上額であると推計できる。満切捨て）
下記のとおり６億以上によれば，上記期間における被告製品の売上げは，である。６１３５万３３６４円
６億１６０５万３１９２円＋４５３０万０１７２円＝６億６１３５万３３６４円
９９万２０３これに，本件商標の使用料率として０．１５％を乗じると，となる。０円（１円未満切捨て）
(2) さらに，１審原告コーポレーションは，１審被告の本件商標権侵害行為により無形損害を被ったと主張するしかし，１審被告による本件商標権侵。害行為として把握し得るのは，前記のとおり，１審被告のホームページにおいて被告標章２及び６を使用したこと並びに平成１２年８月１日から同年１１月１日までの間に旧商標商品を合計１４回，合計１６１個を販売したことにとどまる。このことに加え，後記１０のとおり，本件商標が原告製品の商品表示として周知なものであったとは認められず，本件商標に１審原告らの高度な信用が化体していたとはいえないことを併せ考慮すると，上記のような１審被告の本件商標権侵害行為によっては，１審原告コーポレーションに無形損害が発生したとは認めるに足りない。
(3) したがって，１審原告コーポレーションの主位的請求は上記(1)の限度で理由があり，その余の主位的請求及びこれにかかる予備的請求はいずれも理由がない。
５ 前記３，４について，１審被告は，ホームページにおける本件商標の使用料相当額は，１審被告のホームページに宣伝広告効果がないこと，及び本件商標に周知性がないことから，一切発生しないと主張するが，上記原判決引用部分が判示するとおり，１審被告のホームページに被告標章２，６を使用して旧商標及び旧商標商品を掲載していたこと，平成１５年９月以降ではあるが，自社のホームページ上で行った消費者に対する直接販売で相応の売上があったこと，他方，平成１４年４月１０日までの間に，雑誌での広告において，フリーダイヤルの番号はほぼ掲載し，取扱店舗も紹介しているものの，自社のホームページのＵＲＬを表記していたことはないこと等からすれば，１審被告のホームページの宣伝効果はさほど高いものではないが皆無とはいえないから，かかる主張は採用することができない。
また，１審原告らは，原判決認定におけるホームページの本件商標の相当使用料率０．１５パーセントは，現代のインターネット社会における消費者の商品購入行動を過小評価した余りに低率なものであると主張するが，上記原判決判示のとおり１審被告のホームページの宣伝効果はさほど高いとはいえないこと，平成１５年９月より前は自社のホームページでの直接販売は行っておらず，インターネット広告企業が高い売上げをあげているとの現在の状況がそのまま妥当するものではないこと等からすれば，かかる主張は採用することができない。
６ 以上によれば，１審原告ブラザーズの１審被告に対する本件商標の使用料相当額の不当利得返還請求は，１０６万１４４９円及びこれに対する平成１６年１１月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，また，１審原告コーポレーションの本件商標権侵害に基づく損害賠償請求は，９９万２０３０円及びこれに対する平成１７年６月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余はいずれも理由がない。
（１審原告ブラザーズの本件合意に基づく請求について）
１ 争点５（本件合意の効力）
原判決６８頁２４行目から８６頁１７行目までに認定，説示されたとおりであるから，これを引用する。ただし，７９頁１８行目「４５」を「乙４５」に，８３頁１２，１５行目各「３」を「２」に改める。
２ 争点６（１審被告及び小売店における被告標章使用行為が本件合意に違反するか）
原判決８６頁２０行目から８８頁１７行目までに認定，説示されたとおりであるから，これを引用する。
３ 争点７（１審原告ブラザーズの１審被告に対する権利行使が権利濫用又は信義則違反に該当するか）
原判決８８頁２０行目から８９頁１３行目までに認定，説示されたとおりであるから，これを引用する。ただし，８９頁１２行目「（６９８万３０２２円）」を「（１万６９７８円）」に改める。
この点，１審被告は，本件合意に基づく違約金７００万円は高額に過ぎ，権利濫用及び公平の観念から認められるべきでないし，原判決が，被告現・新商標が本件商標権を侵害しないと認定しつつ，本件合意に基づく販売禁止等を認めるのは，自己矛盾であると共に，１審被告の企業活動そのものを停止させかねない重大な事柄であり，公平の観念や正義の観念に著しく反し，認められるべきではないと主張する。
しかし，前記各原判決引用部分が判示するとおり，本件合意は，１審原告ブラザーズが本来請求可能な損害賠償額よりも低額の和解金の支払によって一定限度で旧商標商品の販売を許容した経緯で締結したものであり，合意内容の全てが１審被告に不利益な内容とはいえないこと，違反行為１回当たりの違約金５０万円との金額は，１審被告から同原告に提案した額であること，１審被告は相当な交渉を重ねた末に成立した本件合意に違反する販売行為を１４回にわたって行ったものであって，その販売額が多額とはいえないものであっても，違反の程度は軽微とはいえないこと等からすれば，違約金額が権利濫用を構成する程度に高額に過ぎるとはいい難い。また，これに加えて，上記違反行為があった場合に販売禁止や謝罪文を掲載することは，相当な交渉を重ねた末に１審原告ブラザーズと１審被告が明確に合意して，同原告にかかる請求権を付与したものであるから，本件訴訟において結果として被告現・新商標が本件商標権を侵害しないものと認定されたものであっても，本件合意に基づく同原告の請求が自己矛盾として妨げられるべきものではないこと等に照らせば，上記主張は採用することができない。
４ 以上によれば，１審原告ブラザーズの１審被告に対する本件合意に基づく請求は，被告製品（新商標商品）の販売の停止及びその販売中止のお知らせと謝罪文を全国紙各紙に掲載（本件合意第７条。ただし，原判決８９頁２２行目から９１頁８行目までのとおり，原告商品表示に周知性は認められないので，謝罪文の文面は原判決別紙目録２のとおりとするのが相当である。）を求め，さらに，違約金６９８万３０２２円及びこれに対する平成１７年１０月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
第４ 結論
その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし，原審及び当審で提出，援用された全証拠を改めて精査しても，以上の認定，判断を覆すほどのものはない。
以上によれば，１審原告らの請求は，①１審原告ブラザーズの本件合意に基づく請求は，原判決別紙目録２のとおりの謝罪文等の掲載，並びに違約金６９８万３０２２円及びこれに対する平成１７年１０月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，また，同原告の本件商標の使用料相当額の不当利得返還請求は，１０６万１４４９円及びこれに対する平成１６年１１月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，②１審原告コーポレーションの本件商標権侵害に基づく損害賠償請求は，９９万２０３０円及びこれに対する平成１７年６月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余はいずれも理由がない。
訴訟費用につき民事訴訟法６７条１項，２項，６４条本文，ただし書，仮執行宣言につき同法２５９条１項を適用し，主文のとおり判決する。（口頭弁論終結日平成１８年７月２８日）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官 若林諒
裁判官 小野洋一
裁判官 菊地浩明
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/33675/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。