主文
原決定のうち主文第１項を破棄する。
前項の部分につき，相手方の検証物堤示命令の申立てを却下する。
抗告費用は相手方の負担とする。
理由
抗告代理人<略>ほかの抗告理由について
１ 記録によれば，本件の経緯等は次のとおりである。
（１） 本件の本案訴訟は，相手方が，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づき，外務省の保有する行政文書の開示を請求したところ，外務大臣から，原決定別紙１の不開示文書目録記載の各文書及び同別紙２の部分開示文書目録記載の各文書のうち「不開示部分」欄記載の各部分（以下，これらを総称して「本件不開示文書」という。）につき，情報公開法５条１号，３号又は５号に該当するとして不開示とする決定を受けたため，抗告人を被告として，その取消しを求める事案である。
（２） 相手方は，本件不開示文書の検証の申出をするとともに，これを目的物として，抗告人に対する検証物提示命令の申立て（以下「本件検証物提示命令の申立て」といい，上記検証の申出と併せて「本件検証の申出等」という。）をした。なお，相手方は，本件検証の申出等をするに当たり，検証への立会権を放棄し，検証調書の作成についても，本件不開示文書の記載内容の詳細が明らかになる方法での検証調書の作成を求めない旨陳述している。
２ 原審は，次のとおり判断して，本件検証物提示命令の申立てのうち情報公開法５条３号又は５号に該当することを理由に不開示とされた文書に係る部分を認容した。
（１） 本件検証の申出等は，立会権の放棄等を前提としたものであって，実質的にはいわゆるインカメラ審理（裁判所だけが文書等を直接見分する方法により行われる非公開の審理）を意図したものにほかならない。情報公開法は，明文の規定を設けていないが，インカメラ審理を全く許容しない趣旨ではなく，行政文書の開示，不開示に関する最終的な判断権者である裁判所が，その職責を全うするために当該文書を直接見分することが不可欠であると考えた場合にまで，インカメラ審理を否定するいわれはない。
そして，本件不開示文書のうち情報公開法５条３号又は５号に該当することを理由に不開示とされた文書については，上記各号該当性の判断を適正に行うためには，当該文書の微妙なニュアンスまで酌み取れるように，細部にまでわたってその内容を正確に把握する必要性が極めて高いといわなければならず，裁判所が直接これを見分する必要がある。
（２） 外務大臣において，本件不開示文書が民訴法220条４号ロに該当する旨の意見を有していることは明らかであり，また，本件不開示文書のうち情報公開法５条３号に該当することを理由に不開示とされた文書については，民訴法223条４項１号に該当するとの意見を有しているものと解されるが，本件では，相手方が立会権を放棄する形式で検証を行い，検証調書の作成においても十分な配慮をすることが可能であって，このような方法によれば，同号所定の危険性が顕在化することは考えられないのであるから，外務大臣の上記意見につき同項所定の「相当の理由」があると認めるには足りない。
３ しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
（１） 情報公開法に基づく行政文書の開示請求に対する不開示決定の取消しを求める訴訟（以下「情報公開訴訟」という。）において，不開示とされた文書を対象とする検証を被告に受忍させることは，それにより当該文書の不開示決定を取り消して当該文書が開示されたのと実質的に同じ事態を生じさせ，訴訟の目的を達成させてしまうこととなるところ，このような結果は，情報公開法による情報公開制度の趣旨に照らして不合理といわざるを得ない。したがって，被告に当該文書の検証を受忍すべき義務を負わせて検証を行うことは許されず，上記のような検証を行うために被告に当該文書の提示を命ずることも許されないものというべきである。立会権の放棄等を前提とした本件検証の申出等は，上記のような結果が生ずることを回避するため，事実上のインカメラ審理を行うことを求めるものにほかならない。
（２） しかしながら，訴訟で用いられる証拠は当事者の吟味，弾劾の機会を経たものに限られるということは，民事訴訟の基本原則であるところ，情報公開訴訟において裁判所が不開示事由該当性を判断するために証拠調べとしてのインカメラ審理を行った場合，裁判所は不開示とされた文書を直接見分して本案の判断をするにもかかわらず，原告は，当該文書の内容を確認した上で弁論を行うことができず，被告も，当該文書の具体的内容を援用しながら弁論を行うことができない。また，裁判所がインカメラ審理の結果に基づき判決をした場合，当事者が上訴理由を的確に主張することが困難となる上，上級審も原審の判断の根拠を直接確認することができないまま原判決の審査をしなければならないことになる。
このように，情報公開訴訟において証拠調べとしてのインカメラ審理を行うことは，民事訴訟の基本原則に反するから，明文の規定がない限り，許されないものといわざるを得ない。
（３） この点，原審は，情報公開法にはインカメラ審理に関する明文の規定は設けられていないものの，裁判所が情報公開訴訟において不開示事由該当性の判断を適正に行うために不開示とされた文書を直接見分することが必要不可欠であると考えた場合には，インカメラ審理をすることができるとする。
しかしながら，平成８年に制定された民訴法には，証拠調べとしてのインカメラ審理を行い得る旨の明文の規定は設けられなかった。なお，同法には，文書提出義務又は検証物提示義務の存否を判断するためのインカメラ手続に関する規定が設けられ（平成13年法律第96号による改正前の民訴法223条３項，232条１項），その後，特許法，著作権法等にも同様の規定が設けられたが（特許法105条２項，著作権法114条の３第２項等），これらの規定は，いずれも証拠申出の採否を判断するためのインカメラ手続を認めたものにすぎず，証拠調べそのものを非公開で行い得る旨を定めたものではない。
そして，平成11年に制定された情報公開法には，情報公開審査会が不開示とされた文書を直接見分して調査審議をすることができる旨の規定が設けられたが（平成13年法律第140号による改正前の情報公開法27条１項），裁判所がインカメラ審理を行い得る旨の明文の規定は設けられなかった。これは，インカメラ審理については，裁判の公開の原則との関係をめぐって様々な考え方が存する上，相手方当事者に吟味，弾劾の機会を与えない証拠により裁判をする手続を認めることは，訴訟制度の基本にかかわるところでもあることから，その採用が見送られたものである。その後，同13年に民訴法が改正され，公務員がその職務に関し保管し又は所持する文書についても文書提出義務又は検証物提示義務の存否を判断するためのインカメラ手続を行うことができることとされたが（民訴法223条６項，232条１項），上記改正の際にも，情報公開法にインカメラ審理に関する規定は設けられなかった。以上に述べたことからすると，現行法は，民訴法の証拠調べ等に関する一般的な規定の下ではインカメラ審理を行うことができないという前提に立った上で，書証及び検証に係る証拠申出の採否を判断するためのインカメラ手続に限って個別に明文の規定を設けて特にこれを認める一方，情報公開訴訟において裁判所が不開示事由該当性を判断するために証拠調べとして行うインカメラ審理については，あえてこれを採用していないものと解される。
【判示事項】
（４） 以上によれば，本件不開示文書について裁判所がインカメラ審理を行うことは許されず，相手方が立会権の放棄等をしたとしても，抗告人に本件不開示文書の検証を受忍すべき義務を負わせてその検証を行うことは許されないものというべきであるから，そのために抗告人に本件不開示文書の提示を命ずることも許されないと解するのが相当である。
４ 以上と異なる原審の前記判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。上記の趣旨をいう論旨は理由があり，その余の抗告理由につき判断するまでもなく，原決定のうち主文第１項は破棄を免れない。そして，以上説示したところによれば，同項に関する相手方の検証物提示命令の申立ては不適法であるから，これを却下することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官泉徳治，同宮川光治の各補足意見がある。
裁判官泉徳治の補足意見は，次のとおりである。
１ 原決定は，インカメラ審理によって，裁判所のみが本件不開示文書を見分し，本件不開示文書に情報公開法５条各号に掲げる情報（以下「不開示情報」という。）が記録されているか否かを判断しようとするものである。
民事（行政）訴訟においては，当事者は，証拠調べに立ち会って，自ら取調べに当たり，証拠に関する見解を述べ，更には証拠に基づいた主張を展開する権利を有する。当事者に弁論の機会を与えなかった証拠調べの結果は，判決における証拠資料とすることができない。インカメラ審理においては，行政文書の開示請求者は，当該行政文書を見分することができず，その具体的内容について弁論を行うことができないのであるから，裁判所がそのような行政文書を判決の証拠資料とすることは，上記のような民事訴訟の基本原則に抵触するといわざるを得ない。
開示請求者が証拠調べにおいて当該行政文書を見分する権利を放棄した場合であっても，インカメラ審理が民事訴訟の基本原則に抵触することに変わりはない。不開示決定をした行政機関の長の側においても，裁判所がインカメラ審理による証拠調べの結果に基づき本案の判断をするにもかかわらず，自らは，当該行政文書の具体的内容を援用しながら当該証拠調べの結果につき弁論を行ったり，あるいは訴訟上の主張を展開することができない。そして，インカメラ審理により裁判所が見分した行政文書の具体的内容は調書に記録されないから，上級審裁判所も，当該行政文書を見分しないまま原審判決の審査をしなければならないことになる。このようなことは，民事訴訟の基本原則に抵触するから，独り開示請求者が見分の権利を放棄すれば済むということにはならない。
したがって，上記のような民事訴訟の基本原則に例外を設ける明文の規定を欠いたままで，インカメラ審理を行うことは許されないと考える。
２ ところで，新たな立法によって情報公開訴訟にインカメラ審理を導入することは，以下に述べるように，裁判の公開を保障する憲法82条に違反するものではなく，訴訟制度構築に係る立法裁量の範囲に属すると考える。
情報公開訴訟は，開示請求に係る行政文書を開示しない旨の行政機関の長の決定が違法であるか否かを判断するためのものであって，その訴訟手続の途中で当該行政文書の内容を法廷で公開するということは，もともと予定されていないことである。ただ，現在の情報公開訴訟においては，裁判所は，当該行政文書を見分することなく，周辺資料から当該行政文書に不開示情報が記録されているか否かを間接的に推認するほかないため，裁判所が請求を棄却した場合に，開示請求者の納得を得にくい面があることは否定できない。
インカメラ審理は，裁判所が当該行政文書を直接見分し，自ら内容を確認して実体判断をするための手続であるから，国民の知る権利の具体化として認められた行政文書開示請求権の司法上の保護を強化し，裁判の信頼性を高め，憲法32条の裁判を受ける権利をより充実させるものということができる。
裁判を受ける権利をより充実させるものである以上，情報公開訴訟におけるインカメラ審理は，憲法82条に違反するものではないと解すべきである。
裁判官宮川光治の補足意見は，次のとおりである。
１ 本件は，平成16年８月，沖縄県宜野湾市において米軍海兵隊のヘリコプターが墜落した事故をめぐる日米両政府の協議等の関連文書の開示請求に対し，外務大臣がした不開示決定等の取消しを求める訴訟である。原決定によると，本件は，[1]原々審では，相手方は当初ヴォーン・インデックスの方法による審理を提唱したが採用されなかった，[2]原審では，本件不開示文書のうち，文書の体裁及び文書の中身を推測させる文言のみを明らかにした書類を抗告人において作成し，これを裁判所にのみ開示することが検討されたが，抗告人は受け入れなかった，[3]これとは別に，相手方から行政事件訴訟法23条の２第１項に基づく釈明処分としてインカメラ審理を経ている情報公開・個人情報保護審査会の当該審理に関する「調書」資料を入手することの申し出がなされたが，そうした文書は存在しない旨抗告人から報告がなされて見送られたという経緯をたどっている。原決定は，情報公開法５条３号又は５号に該当するかどうかを判断するには，本件では「インカメラ審理に代わり得る有効適切な手段は見当たらないものというほかない」としている。
原決定は，法解釈の枠を超えた判断を行ったものであり，破棄を免れないが，原決定が「当該文書を所持する国又は公共団体等の任意の協力が得られない以上，およそ裁判所がこれを直接見分する術はないというのでは，裁判所は，事実上，一方当事者である国又は公共団体，あるいはその諮問機関である情報公開・個人情報審査会等の意見のみに依拠してその是非を判断せざるを得ないということにもなりかねず，これでは，行政文書の開示・不開示に関する最終的な判断権を裁判所に委ねた制度趣旨にもとること甚だしいものがある。」と述べているところは理解できる。本件は，情報公開訴訟にインカメラ審理を導入することを考えさせる事例とみることができる。
２ 情報公開訴訟においては，裁判所が当該文書を見ないで不開示事由の該当性について適正な判断をすることができるかについては著しく困難な場合があり，また，周辺資料から判断するという迂遠な方途によらざるを得ないため，審理は迅速には行われ難い場合がある。こうしたことから，情報開示の申立てを行う当事者の側には，インカメラ審理を導入して少なくとも裁判所には当該文書を直接見分して適正に判断してもらいたいという要望がある。また，インカメラ審理の存在は，行政機関の適切な対応を担保する機能を果たすとも考えられる。
情報公開訴訟にインカメラ審理を導入することが憲法82条（裁判の公開）に違反しないことは泉裁判官の補足意見のとおりであるが，適正な裁判を実施するために対審を公開しないで行うということは，既に人事訴訟法22条，不正競争防止法13条，特許法105条の７等にある。開示を求める当事者がインカメラ審理を求めるのは，それが知る権利を実現するためにより実効的であるという判断があるのであり，行政機関の側には審理に先立って不開示とした理由等について説明する機会が与えられるのであれば手続保障の上でも問題はない。そして，情報公開・個人情報保護審査会設置法９条１項，２項で同審査会の手続にインカメラ審理を導入する一方で情報公開訴訟においてこれを欠いていることは，最終的には司法判断によることとした情報公開制度の趣旨にそぐわないとも考えられる。情報公開訴訟へのインカメラ審理の導入に関しては，ヴォーン・インデックス手続（情報公開・個人情報保護審査会設置法９条３項参照）と組み合わせ，その上でインカメラ審理を行うことの相当性・必要性の要件について慎重に配慮すべきであるが，情報公開制度を実効的に機能させるために検討されることが望まれる。
平成21年１月15日
（裁判官甲斐中辰夫泉徳治涌井紀夫宮川光治櫻井龍子）
当事者目録〈略〉
抗告許可申立て理由書
目次〈略〉
第１ 事案の概要
１ 本件の基本事件は，相手方（原審申立人，基本事件の原告・控訴人）が，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づき，外務省の保有する行政文書（平成16年８月13日に沖縄県宜野湾市で起こった米軍ヘリコプター墜落事故に関するもの）の開示を請求したところ，外務大臣が，原決定別紙１の不開示文書目録記載の各文書及び同別紙２の部分開示文書目録記載の各文書のうち「不開示部分」欄記載の各部分（以下「本件不開示文書」という。）につき，同法５条１号，３号又は５号に該当するとして平成16年12月24日付けで不開示決定をしたため，相手方がこれを不服としてその取消しを求めた事案である。第一審判決が相手方の請求をいずれも棄却したため，相手方が控訴した。
２ 相手方は，控訴審において，本件不開示文書の検証の申出及びこれを目的物とする検証物提示命令の申立て（以下，併せて「本件申立て」という。）をした。原決定は，相手方の本件申立てを一部認容し，申立人（原審相手方，基本事件の被告・被控訴人）に対し本件不開示文書（ただし，原決定別紙２の部分開示目録５記載の文書については１ないし３ページの部分〔情報公開法５条１号該当性を理由に不開示とされた部分を除くその余の部分〕に限る。）の提示を命じた。
第２ 原決定の要旨と抗告理由の骨子
１ 原決定の要旨
（１） 本件申立てを採用することの必要性及び許容性について
ア 本件申立ては，あらかじめ相手方が立会権を放棄すること及び本件不開示文書の記載内容が明らかとなるような検証調書の作成を求めないこと（以下，これらを総称して「立会権の放棄等」という。）を前提とするものであり，実質的には，いわゆるインカメラ審理を意図したものにほかならない（原決定２ページ）。情報公開法にはインカメラ審理に関する明文の規定がなく，それは同法がインカメラ審理の採用を見送ったことを意味すると解されているが，だからといって，同法がインカメラ審理又はこれと同等の効果を持つことになる審理方法を全く許容しない趣旨であると即断するのは相当でなく，個々の訴訟事件の中で必要に応じてこれを採用することを一律に否定するものではないと解する余地は十分にある（原決定２，３ページ）。
行政文書の開示・不開示に関する最終的な判断権者である裁判所が，その職責を全うするために当該文書を直接見分することが不可欠であると考えた場合にまで，実質的なインカメラ審理を否定するいわれはない（原決定３ページ）。
イ 本件では，インカメラ審理に代わり得る有効適切な手段は見当たらない（原決定４，５ページ）。
本件不開示文書については，不開示情報が記録されているか否かの判断は多分に評価的要素を含むものであるから，かかる評価・判断の当否については最終的な判断権者である裁判所が判断すべきものというほかなく，かつ，その判断を適正に行うためには，当該文書の微妙なニュアンスまで酌み取れるように，細部にまでわたってその内容を正確に把握する必要性が極めて高い（原決定５ページ）。
ウ したがって，本件不開示文書については，裁判所が直接これを見分する必要があり，他に有効・適切な代替手段がない以上，実質的なインカメラ審理の採用が検討されてしかるべきであり，検証物提示命令の要件を満たす限りは検証申立てを採用すべきである（原決定６，７ページ）。
（２） 本件申立ての適法性について
ア 本件不開示文書は，その記載内容のみが問題となり，文書の内容に関する実質的な証拠力（信用性）は問題とならない点において検証になじみやすい反面，これを書証として取り調べた場合には，当事者に対する閲覧等を禁止する旨の根拠規定に欠けるなどの不都合が生じるから，相手方が証拠調べの方法として検証を選択したのはむしろ相当である。仮に本件申立てが本来は書証の申出又は文書提出命令の申立てによりされるべきものであるとしても，本件については，検証の手続を利用して証拠調べを行うことが可能であり，かつ，相当である。いずれにしても，このような証拠調べの方法の差異によって，本件申立てを違法視すべきではない（原決定７，８ページ）。
イ 基本事件における従前の経緯に照らすと，監督官庁である外務大臣が本件不開示文書につき民事訴訟法（以下「民訴法」という。）220条４号ロに掲げる文書に該当する旨の意見を有していることは明らかであり，また，原決定別紙２の部分開示目録１，５ないし７記載の各文書（ただし，同目録５記載の文書については，４ページのみ）を除くものにつき民訴法223条４項１号に該当するという意見を有していると解されるが，本件では相手方が立会権を放棄する形式で検証を行い，検証調書の作成においても十分な配慮をすることが可能であって，このような方法によれば同号所定の危険性が顕在化することは考えられない。したがって，外務大臣の上記意見につき同項所定の「相当な理由」があると認めるには足りない（原決定８，９ページ）。
（３） 抗告訴訟における検証物提示命令の申立ての相手方について
抗告訴訟の被告適格が国又は公共団体にあるとされていること（行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）11条１項）からすれば，検証物提示命令の相手方についても国又は公共団体になると解するのが相当である（原決定９ページ）。
２ 抗告許可申立て理由の骨子
（１） 原決定は，本件申立てが文書の記載内容を証拠資料として得ることを目的とした検証手続の利用であり不適法な申立てであるにもかかわらず，その一部を認めたものであり，民訴法232条１項，223条の解釈を誤ったものであること原決定は，本件申立てが文書の記載内容を証拠資料として得ることを目的とした検証手続の利用であり不適法であることは明白であるにもかかわらず，本件申立ての一部を認めた。文書に記載された意味内容を証拠資料とするために申し立てた検証物提示命令の申立てが不適法であることは，東京高等裁判所昭和48年12月21日決定（東京高等裁判所判決時報（民事）24巻12号225ページ）も判示しているところであり，原決定の判断はこの判断に相反し，民訴法232条１項，223条につき重要な解釈の誤りがある。
原決定は，本件において実質的なインカメラ審理を実施するために，上記のように不適法なことが明らかな本件申立てを一部認めたが，そもそも原決定がいうようなインカメラ審理は，現行の情報公開法及び民訴法においては許容されていないところであり，原決定は，その前提において理解を誤っている。
（２） 原決定は，本件不開示文書について検証物提示義務はないにもかかわらず，これを命じたものであること
文書の所持者は，当該文書に情報公開法５条各号の不開示事由がある場合には，その開示義務を負わないところ，当該文書に不開示事由があるか否かが審理の対象となる情報公開訴訟において，当該不開示文書の検証物提示義務を認めると，不開示事由の存否についての終局判断がされる前に，不開示決定処分を取り消して不開示文書が開示されたのと実質的に同じ状態が生じ，訴訟の目的が達成されてしまうこととなる。この結果は，情報公開法５条の趣旨に反するものであり，民訴法232条１項，223条１項が予定するものではない。したがって，本件においても，本件不開示文書の「所持者」である外務大臣は，これを提示すべき義務を負わないと解すべきである。また，書証としての文書提示義務の観点から検討しても，本件不開示文書は，民訴法220条４号ロに規定する除外文書に該当するから，いずれにせよ，本件不開示文書について外務大臣にこれを提出すべき義務があるとは解されない。この点については，東京高等裁判所平成20年１月31日判決（平成18年（行コ）第99号〈公刊物未登載〉，乙第36号証，以下「東京高裁平成20年判決」という。）が，情報公開訴訟においては不開示決定された行政文書について文書の提示又は検証の方法を取ることは，不開示決定を取り消して行政文書が開示されたのと実質的に同じ結果を招き相当でないなどと判示し，また，証拠保全としての検証に関する札幌高等裁判所平成13年１月22日決定（訟務月報48巻１号62ページ）が，検証対象文書の記載内容が証拠資料となることが予想され，当該対象文書が書証としての文書提出義務を免れる場合には，検証物としての提示義務も免れると解すべきであると判示しているところである。
したがって，原決定は，検証物提示義務を負わない申立人に対し，検証物の提示を命じたもので，上記各高等裁判所の決定及び判決と相反する判断をしたものであり，情報公開法５条，民訴法232条１項及び同法223条について重要な解釈の誤りがある。
（３） 原決定は，抗告訴訟における検証物提示命令の申立ての相手方について，行訴法11条１項，民訴法232条１項及び同法223条等の解釈を誤ったものであること
行訴法11条１項は，平成17年に改正されたが，被告適格を有する行政庁を特定する原告の負担を軽減することを目的として，被告適格者を当該処分をした行政庁の所属する国又は公共団体に改めたにすぎず，行訴法は，改正後においても，文書の所持者を行政庁と解する立場を維持しているものというべきである。
なお，最高裁平成17年７月22日第二小法廷決定（民集59巻６号1888ページ）及びその原決定である東京高裁平成17年３月16日決定（民集59巻６号1912ページ）は，文書の所持者が行政庁であることを所与の前提とした判断をしている。
よって，原決定の判断は，行訴法11条１項，民訴法232条１項及び同法223条につき重要な解釈の誤りがある。
第３ 原決定は，本件申立てが文書の記載内容を証拠資料として得ることを目的とした検証手続の利用であり不適法な申立てであるにもかかわらず，これを一部認めたものであり，民訴法232条１項，223条の解釈を誤ったものであること
１ 検証の意義
検証とは，裁判官がその感覚作用によって直接に事物の性質・形状・現象・状況を検査・観察して得た事実判断を証拠資料とする証拠調べであり，例えば，損害賠償請求事件における事故発生現場の状況，土地境界確定事件における係争土地部分や境界付近の状況，家屋明渡請求事件における家屋の朽廃状況等が検証の対象となる典型的な例である。このように，検証が，対象となる目的物の物理的性状を認識する証拠調べであるのに対し，書証は，文書を閲読してその意味内容を証拠資料とする証拠調べであり，文書に表現された思想内容を知るための証拠調べであって，文書の紙質や記載文字の筆跡，墨色など事物の形状や性質を検査する検証とは区別される。
すなわち，対象物が文書である場合についてみれば，検証は，文書の紙質，筆跡，印章等を対象としてその性状，すなわち記載状況を証拠資料とするにとどまり，この点で，文書の記載内容（思想・判断）を証拠資料とする書証とは全く異なるものである。
２ 本件申立ては，文書の記載内容を証拠資料として得ることを目的とした検証手続の利用であり不適法であること
本件申立ての立証趣旨は，本件不開示文書に記載された内容が情報公開法５条１号，３号及び５号の規定する不開示情報に該当しないことを明らかにすることにある。本件申立ての立証趣旨がこのようなものである以上，本件申立ては，文書の記載内容を証拠資料として得ることを目的とした検証手続の利用であることは明白である。
仮に，本件において民訴法所定の検証の性質に忠実に裁判官が本件不開示文書を検証した場合を考えてみれば，これによって得られる証拠資料は，文書の枚数，紙質，文字色，文字数（全体及び一行ごとの字数），それらの配列，行数や段落の分け方，項立ての数等の物理的性状のみであり，相手方が求めるところの立証命題（本件各不開示文書に記載された内容が，情報公開法５条１号，３号及び５号に規定された不開示情報に該当しないこと）の解明には何ら資するところがない。本件申立てが真に検証に係るものであれば，立証命題の解明には何ら資するところがなく，そもそも証拠調べの必要性も認められない。
本件不開示文書の記載内容に情報公開法５条１号，３号及び５号に該当する不開示情報が含まれていないことを証明しようという本件申立ての立証趣旨に即せば，それは文書の記載内容を証拠資料として得ることを目的とした検証手続の利用にほかならず，書証と検証とを明確に区別した上で検証物提示命令の手続を定めた民訴法232条１項，223条に反し，明らかに不適法といわざるを得ない。したがって，本件申立ては，不適法なものとして速やかに却下されるべきであった。
３ 原決定の判断の誤り
（１） 原決定は，上記２の点に関して，「本件では，本件不開示文書の記載内容のみが問題となり，文書の内容に関する実質的な証拠力（信用性）は問題とならない点において，裁判官が五官の作用により事物の形状，性質を検査して得られた結果を証拠資料とする証拠調べである検証になじみやすいものであるといえる。反対に，これを書証として取り調べた場合には，当事者に対する閲覧等を禁止する旨の根拠規定に欠けるなどの不都合が生じることからすれば，申立人（引用者注：相手方）が証拠調べの方法として検証を選択したのはむしろ相当である。すなわち，仮に本件検証等の申立てが本来は書証の申し出又は文書提出命令の申立てによりなされるべきものであるとしても，本件については，検証の手続を利用して証拠調べを行うことが可能であり，かつ，相当であるというべきである。そうであれば，いずれにしても，このような証拠調べ方法の差異によって，本件申立てを違法視すべきではない。」（原決定７，８ページ）などとして，本件申立てが適法であるとする。
（２） しかしながら，本件申立ては，本件不開示文書の「記載内容」が情報公開法５条１号，３号，５号の不開示情報に該当するか否かを明らかにする趣旨で申し立てられたものであるから，本件不開示文書の紙質，筆跡，印章等を見分したところで何ら意味はない。裁判所が本件不開示文書を証拠調べの対象とした上で，その記載内容が不開示情報に該当するか否かを判断するためには，本件不開示文書の記載を閲読し，その意味内容を証拠資料として心証形成することが必要不可欠であり，本件申立てがこのような書証の証拠調べを予定していることは明らかであり，「検証になじみやすいものである」とは到底いえない。また，原決定は，上記のとおり，「文書の内容に関する実質的な証拠力（信用性）は問題とならない」ことも上記判断の理由とするが，理解し難い。原決定は，おそらく，本件においては本件不開示文書の記載内容が真実であるか否かは問題とならないという趣旨の指摘をしたのであろうが，ここで問題とされているのは，「本件不開示文書の記載の意味内容」という証拠資料を得るために検証手続を利用することの適否であって，本件不開示文書の記載の真実性いかんが争点となっているわけではないから，原判決の掲げる上記理由と検証手続を用いて本件不開示文書の証拠調べを行うことの許容性とは何ら関係がない。
にもかかわらず，原決定が「申立人（引用者注：相手方）が証拠調べの方法として検証を選択したのはむしろ相当である」などと述べる実質的な理由は，原決定が自ら認めているように，「これを書証として取り調べた場合には，当事者に対する閲覧等を禁止する旨の根拠規定に欠けるなどの不都合が生ずる」からであると推測されるが，書証として取り調べた場合の「不都合」を，検証手続を利用することにより回避し得るとする原決定の論理には，書証と検証とを明確に区別した上で検証物提示命令の手続を定めた民訴法232条１項，223条に反する誤りが存するのである。
（３） この点，東京高等裁判所昭和48年12月21日決定（東京高等裁判所判決時報（民事）24巻12号225ページ）は，司法試験の無効確認等請求事件において司法試験管理委員会の所持する全受験者の成績票及び試験答案を検証物とする提示命令申立てにつき，原裁判所が却下決定をしたことから申立人が即時抗告をしたという事案において，立証事項との関係からして，「成績票及び答案に記載された意味内容を証拠資料とするためにその提出を申し立てたものであり，成績票及び答案の形状・性質等（たとえば，紙質・筆蹟等）につき裁判官が感覚作用により認識した結果を証拠資料とする目的で右申立をなしたものとは解されないから，同申立の目的物は書証であり，検証物ではないものというべきである。」として検証物提示命令申立てを不適法としているところ，原決定の判断は上記東京高裁決定に明らかに相反する。
４ 情報公開法及び民訴法におけるインカメラ審理の位置づけ
ところで，原決定が，前項のように不適法なことが明らかな本件申立てを一部認めたのは，本件において実質的なインカメラ審理を実施するという意図があったためであるが，以下に述べるとおり，そもそもインカメラ審理自体，現行の情報公開法及び民訴法においては許容されていないところである。
（１） 情報公開訴訟におけるインカメラ審理は，あえて導入されなかったこと
ア インカメラ審理とは，「米国の情報自由法等により裁判制度において認められている制度で，判事室あるいは判事の私室などの公衆に開かれていない場所において行われる審理，審問等を指して用いられる言葉であるが，我が国でも，相手方当事者にその内容を知らせない非公開審理の手続の意味で使われる」（総務省行政管理局編・詳解情報公開法184ページ），「相手方当事者には見せずに裁判官が文書を実際に閲覧する審理方式」（宇賀克也ほか編・「対話で学ぶ行政法」130ページ）などと定義されており，相手方当事者に閲覧の機会を与えることなく裁判官が文書を閲覧して行われる非公開審理手続を意味する。
イ ところで，情報公開法が成立した際，行政改革委員会は，情報公開訴訟においてインカメラ審理の手続を設けることについては，「この種の非公開審理手続については，裁判の公開の原則（憲法第82条）との関係をめぐって様々な考え方が存する上，相手方当事者に吟味・弾劾の機会を与えない証拠により裁判をする手続を認めることは，行政（民事）訴訟制度の基本にかかわるところでもある。」，「本要綱案では，インカメラ審理の問題について取り上げなかったが，今後，上記の法律問題を念頭に置きつつ，かつ，情報公開法施行後の関係訴訟の実情等に照らし，専門的な観点からの検討が望まれる。」（前掲詳解情報公開法511，512ページ）として，情報公開法においてインカメラ審理の規定を設けることを見送った。
ウ また，情報公開法制定当初の（平成11年法律第42号）附則２項において，「政府は，この法律の施行後４年を目途として，この法律の施行の状況及び情報公開訴訟の管轄の在り方について検討を加え，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする」とされていたことに基づき，平成16年４月27日から平成17年３月18日までの間に計12回，情報公開法の制度運営に関する検討会が開催された。平成17年３月29日付けの同検討会による報告は，情報公開訴訟におけるインカメラ審理の導入について，「憲法上の裁判公開（特にいわゆる当事者公開）の要請及び行政（民事）訴訟における当事者平等原則との関係等について，必ずしも議論が十分熟しているとは言えない。近年の立法例として，裁判官のみが文書の提示を受ける審理方法を規定する例（民事訴訟法第223条６項，特許法第105条等）や当事者尋問等の公開停止を規定する例（人事訴訟法第22条等）があるが，いずれも本案前の決定手続において行われるものであり，本案の審理において行われることとなる情報公開訴訟の場合とは事情が異なる面があると考えられる。」，「情報公開法に係る訴訟の状況等からその要否について現時点で判断することは困難であり，また，必ずしも法的問題についての議論が十分熟しているとは言えないことから，本検討会において結論を出すには至らなかった。理論的実務的な今後の蓄積を踏まえつつ，引き続き検討する必要がある課題であると考える。」（基本事件の乙第31号証34，35ページ）として，再三の検討を行った上でもなお，インカメラ審理の導入は留保された。
エ さらに，インカメラ審理については，「憲法82条（括弧内略）に照らして，…インカメラ審理は違憲のおそれがないかという問題もあり，また，…対審原則という行政事件訴訟制度の根幹に関わる問題を有すること，さらに，情報公開条例に基づく処分の取消訴訟等において，インカメラ審理をせず推認の方法により対処してきた実績があること（括弧内略），情報公開・個人情報保護審査会においてインカメラ審理が可能であり，その資料を訴訟においても活用しうること等に照らして，行政機関情報公開法は，情報公開訴訟においてインカメラ審理が行われることは想定していない」（宇賀克也・「新・情報公開法の逐条解説［第３版］」146ページ）とされ，また，情報公開訴訟にインカメラ審理を導入するためには，憲法82条に抵触しないとの理論構成を確立しなければならないし，あるいは，憲法82条に抵触しないような形での導入を図るように工夫をしなければならないと理解されているのである（畠基晃・「情報公開法の解説と国会論議」162ないし164ページ）。
（２） 民訴法と情報公開訴訟におけるインカメラ審理の関係
ア 裁判の公開を基本とする我が国の訴訟手続法は，特段の立法的手当てがされない限り，インカメラ審理を許容するものではない。また，情報公開法も，それを前提としてインカメラ審理に関する特段の規定を置かず，かつ，同法施行後の見直しにおいても留保されたままになっているのであるから，我が国の訴訟手続法は，情報公開訴訟においてインカメラ審理が行われることを想定していないというべきである。このことは，インカメラ審理を実施するとした場合に不可欠な民訴法223条６項後段のような秘密保護の規定がないことからも裏付けられる。
イ 現在，民訴法223条６項のほか，特許法105条２項（実用新案法30条，意匠法41条，商標法39条がこれを準用している。），著作権法114条の３第２項及び不正競争防止法７条２項がインカメラ審理を採用しているが，これらの各規定におけるインカメラ審理は，いずれも，文書提出義務の有無を判断するためのインカメラ審理，つまり，証拠として採用するか否かの判断の前提とするものであり，証拠調べそのものを非公開で行うものではないことに留意する必要がある（そのため，上記のような形でのインカメラ審理の採用は，憲法82条の裁判の公開原則との抵触の問題は生じないと考えられた〔法務省民事局参事官室編・「一問一答新民事訴訟法」266ページ〕。）。
ところが，情報公開訴訟におけるインカメラ審理は，民訴法223条６項のような文書提出義務の有無を判断するためのものではなく，正に訴訟の主要な争点の証拠調べ方法そのものであるから，憲法82条の裁判の公開原則が真正面から問題となるのであって，民訴法等において採用されているインカメラ審理とは全く性質を異にする。
（３） 原決定の誤り
ア 原決定は，本件申立てが実質的にはインカメラ審理を意図したものにほかならないことを前提とし，情報公開法にはこの点に関する明文の規定が設けられておらず，そのことは同法がインカメラ審理の採用を見送ったことを意味すると解されていることを認めながら，「だからといって，同法がインカメラ審理又はこれと同等の効果を持つことになる審理方法を全く許容しない趣旨であると即断するのは相当でない。」，「情報公開法においてインカメラ審理の導入が見送られたのは，未だ一般的な制度としてこれを採用するまでには議論が熟しておらず，今後の理論的な研究の成果や実務の動向等を踏まえ，一般的な制度化の是非を検討することとされたに過ぎず，個々の訴訟事件の中で必要に応じてこれを採用することを一律に否定するものではないと解する余地は十分にある。」（原決定２，３ページ）とした上で，「行政文書の開示・不開示に関する両当事者の主張を公正かつ中立的な立場で検討し，その是非を判断しなければならない裁判所が，その職責を全うするためには，当該文書を直接見分することが不可欠であると考えた場合にまで，実質的なインカメラ審理を否定するいわれはない。」とし，「同法（引用者注：情報公開法）５条３号は，行政機関の長に同号の要件該当性につき比較的広範な裁量権を付与しているものと解されるが，このことが上記判断を左右するということにはならない。」（原決定３，４ページ）などとする。
しかしながら，民訴法は，文書提出義務ないし検証物提示義務の存否を判断する審理方法としてインカメラ審理を許容しているにすぎず（民訴法223条６項，232条１項），インカメラ審理による証拠調べの実施を許容する旨の規定は一切設けていないことは上述のとおりである（もとより行訴法にもかかる規定は存しない。）。そして，既に述べたとおり，インカメラ審理については，憲法82条の定める裁判の公開原則をめぐって種々の議論がある上，相手方当事者に吟味の機会を与えず，反対当事者に対する反論が困難な証拠により裁判を行う手続を認めることは，行政訴訟及び民事訴訟の根幹に関わる問題であることにもかんがみれば，現行法に何らの規定も存しない以上，原決定のいうような「実質的なインカメラ審理」を認める余地はないというべきである。
情報公開訴訟におけるインカメラ審理の可否については，東京高裁平成20年判決が，「被控訴人は，本件各行政文書についてインカメラ審理を実施するよう主張するが，民事訴訟法は文書提出義務又は検証物提示義務の存否を判断する場合に限ってインカメラ審理を許す旨規定している（223条６項，232条１項）ところ，前記のとおり開示請求の対象文書について文書の提示又は検証の方法を取ることは相当ではなく，また，インカメラ審理自体が相手方当事者に文書の内容を知らせず非公開で行う手続であり，その文書が証拠として採用されない限り裁判所はその文書から心証を形成することができないのであるから，本件各行政文書についてインカメラ審理を実施することは相当ではなく，被控訴人の上記主張は採用することができない。」として，インカメラ審理が許容されないことを明らかにしているところである（基本事件の乙第36号証33，34ページ）。
この点，原決定は，情報公開法制定時の附則２項に「政府は，この法律の施行後４年を目途として，この法律の施行の状況…について検討を加え，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする。」と規定されていたこと，及びこれに基づいて開催された情報公開法の制度運営に関する検討会の報告（基本事件の乙第31号証）中に，インカメラ審理の導入につき，「理論的実務的な今後の蓄積を踏まえつつ，引き続き検討する必要がある課題である。」と記載されていることをもって，情報公開法が「実質的なインカメラ審理」を許容しているとみる余地がある旨述べる。しかしながら，このような検討を経た結果，あえて立法的措置が見送られたということは，かえって，同法が現時点においてインカメラ審理を許容していないことが明らかとなったものというべきである。そして，手続法規については，取り分け手続の安定や画一的処理の要請が働くものであり，手続法規に明文の規定がなく，その採用が留保されたことが明らかなインカメラ審理の方法を，個々の裁判官が解釈によって採用し得るなどということは到底許されず，情報公開法及び民訴法の解釈の域を明らかに逸脱した判断であるというべきである。
イ また，原決定は，本件において，「インカメラ審理に代わり得る有効適切な手段は見当たらない」（原決定５ページ）とする。
しかし，かかる判示は，これまで情報公開法（及び情報公開条例）に基づく処分の取消訴訟等において，インカメラ審理を行わなくても立証上の工夫により対処してきた過去の多数の裁判所の努力と実績を全く考慮に入れないものである。情報公開・個人情報保護審査会においてはインカメラ審理が認められており，同審査会の調査の過程で得られた資料が訴訟上利用されることも予定されていることなどからすれば，東京高裁平成20年判決が正当に判示しているように，情報公開訴訟における不開示情報該当性の判断については，「情報公開法の趣旨を踏まえ，本件各行政文書の外形的事実等や一部書証，サンプル等として提出されたものなど，本件記録から得られる各行政文書に関する外形的事実等，例えば，文書の構成，作成名義，作成目的・内容，取得原因等を総合考慮して」行うべきものと解するのが相当であり，現に，基本事件の原判決も，このような審理方法によって適切に判断をなし得ている。また，本件基本事件においても，申立人は裁判所の指示に可能な限り応えるべく，詳細な文書一覧表を作成するなど主張・立証上の工夫をしたところであり，原決定の上記見解は，その前提において誤りがある。
ウ さらに，原決定は，情報公開法５条３号の不開示情報該当性判断が「多分に評価的要素を含む」ことを理由に，「かかる評価・判断の当否については最終的な判断権者である裁判所が判断すべきものというほかなく，かつ，その判断を適正に行うためには，当該不開示文書の微妙なニュアンスまで酌み取れるように，細部にまでわたってその内容を正確に把握する必要性が極めて高いといわなければならない」（原決定５ページ）などとして，「実質的なインカメラ審理」が必要であるとする。
しかしながら，かかる判示は，裁判所が開示請求を受けた行政機関の長と同一の立場に立ち，当該不開示文書を閲読した上で，自ら不開示情報該当性を判断すべきであるという意味にほかならないが，情報公開法５条３号の不開示情報該当性の判断については，その性質上，開示・不開示の判断に高度の政策的判断が伴い，また，国防，外交上の専門的，技術的判断を要するという特殊性が認められることから，行政機関の長の第１次的判断権を尊重することが条文上も明記され，裁判所がいわゆる覆審的司法審査をすることは予定されていない。しかるに，原決定の上記判示は，いわゆる実体的判断代置方式による審理を求めるものであって，情報公開法５条３号及び裁量処分の審理方法を定める行訴法30条に違反する。しかも，実際問題としても，裁判所は，そもそもこれらの事項について判断の前提となる専門性，技術性を全く備えていないため，当該文書の記載内容を「細部にまでわたって」詳細に見分し，「微妙なニュアンスまで酌み取」ってみたところで，「適切な判断」をなし得るとはいえないのであって，原決定が本件不開示文書につき「実質的なインカメラ審理」の実施の必要性，許容性を強調する理由は理解し難いものがある。
５ 小括
以上のように，原決定は，本件申立てが文書の記載内容を証拠資料として得ることを目的とした検証手続の利用であり不適法な申立てであるにもかかわらず，これを一部認めた点で，上記東京高等裁判所の決定と相反する判断をしたもので，書証と検証とを明確に区別した上で，検証物提示命令の手続を定めた民訴法232条１項，223条について重要な解釈の誤りがある。
また，原決定は，実質的なインカメラ審理を実施しようとして上記のような誤りをしたものであるところ，そもそも，情報公開法及び民訴法は，原決定がいうような「インカメラ審理」を許容しておらず，また，民訴法は，非公開審査の方法によって証拠を取り調べること自体想定していないのであるから，立法的措置がなされない限り，たとえ相手方が検証実施に際して立会権の放棄等をしたとしても，これを「実質的なインカメラ審理」などとして許容する余地もない（なお，インカメラ審理の導入の可否については，前述のとおり，憲法82条との関係で議論がある。）のであって，文書の記載内容を証拠資料として得ることを目的とした検証手続の利用という不適法な手段を用いてまで実質的なインカメラ審理を実施しようとした原決定は，その前提において理解を誤っているというべきである。
第４ 原決定は，本件不開示文書について検証物提示義務はないにもかかわらず，これを命じたものであること
１ 情報公開訴訟において，不開示文書の所持者には，不開示文書の検証物提示義務はないこと
（１） 外務大臣に本件不開示文書についての検証物提示義務を負わせることは，情報公開制度の趣旨に照らして極めて不合理な結果を招き許容し難いこと本件不開示文書については，所持者において，当該目的物を提示すべき義務はないと解すべきである。情報公開法は，５条各号で不開示情報の開示を禁止しており，７条でその例外が認められ得るという構造をとっている。これは，不開示情報が開示されないことの利益を保護するために，開示を禁止し，例外的に，高度の行政的判断として，開示することの公益が不開示にすることの利益に優越する場合に，行政機関の長の判断で裁量的開示を認めるべきと考えられたからである（宇賀克也・「新・情報公開法の逐条解説」〔第３版〕48ページ）。ところが，情報公開訴訟である基本事件において，外務大臣が本件不開示文書を提示しなければならないとすると，不開示事由の存否に関する基本事件の終局判断がされる前に，不開示決定処分を取り消して本件不開示文書が開示されたのと実質的に同じ状態が生じ，訴訟の目的が達成されてしまう。このような結果は，上記情報公開法５条，７条の趣旨に照らして極めて不合理であり許容し難く，民訴法232条１項，223条１項の全く予定していない事態であるというべきである。したがって，本件不開示文書の「所持者」である外務大臣は，これを提示すべき義務を負わないと解すべきである。
この点については，情報公開法に基づく行政文書の開示請求に対する不開示決定の取消訴訟において，東京高裁平成20年判決も，「その争点は，本件各行政文書に記録されている情報が同法５条１号，３号及び６号所定の不開示情報に該当するか否かである。その判断に当たっては，本件各行政文書について，どのような情報が記録されているかを検討する必要がある。この場合，本件各行政文書について文書の提示又は検証の方法を取ることができるならば，当該文書にどのような情報が記録されているかを具体的に認定することができるが，これらの方法を取ると，本件各不開示決定を取り消して本件各行政文書が開示されたのと実質的に同じ結果を招くこととなる。このような結果は，情報公開法５条により不開示情報の開示を禁止し，７条によりその例外を認めるという情報公開制度の趣旨に照らすと許容し難く，したがって，本件各行政文書について文書の提示又は検証の方法を取ることは相当ではない。」（基本事件の乙第36号証33ページ）と正当に判示しているところである（なお，東京地裁平成16年12月21日決定，基本事件の乙第32号証３ページも参照）。
（２） 原決定の誤り
ア この点，原決定は，「本件検証等の申立てでは，予め立会権の放棄等をすることが検証等の申立ての大前提であって，そうでなければ，本件検証等の申立てを採用する余地はそもそもないものである。本件不開示文書は，本件不開示決定の対象となった文書そのものであって，立会権の放棄がなされないとすると，申立人は，検証に立ち会い，或いはその結果が記載された検証調書を閲覧することで，基本事件の請求の目的を実質的に達することとなり，明らかに不合理な結果となるからである。」（原決定２ページ）とする。これは，あらかじめ立会権の放棄等をしていれば，本件申立てを採用することに伴う不合理な結果を回避することができるということを述べたものと思われるが，以下のとおり，相手方があらかじめ立会権の放棄等をしたとしても，そのことによって上記の不合理な結果が回避できるわけではないから，上記したところに本件申立ての正当化根拠を見いだそうとする原決定は誤っている。
イ まず，そもそも民事訴訟における当事者権の中核をなす立会権を「あらかじめ放棄等する」ということはできないと解せられる。すなわち，仮に，裁判所が実質的なインカメラ審理を開始した段階で，相手方が前言を翻して立会いを望んだ場合，「あらかじめの放棄等」が相手方の立会いを排除する効力を有すると解することはできないというべきである。民訴法では，「当事者は自己の権利を守るため審理のあらゆる機会に立ち会う権利（立会権）を有」（上田徹一郎・民事訴訟法第４版18，19ページ）し，当事者がこのような立会権を有することを当事者公開と呼ぶが（松本博之＝上野泰男・民事訴訟法第４版補正版57ページ），この当事者公開は憲法82条の保障に当然に含まれるとされており（樋口陽一ほか・注釈日本国憲法下巻1290ページ，上田・前掲民事訴訟法21ページなど），当事者の立会権は民事訴訟における当事者権の中核をなすものである。したがって，相手方が検証申出書等の書面で「審理方法についての意見」として一方的に立会権を放棄する旨宣言したにすぎない本件において，仮に相手方が前言を翻した場合に，裁判所は憲法上保障されている相手方の立会権を排除できないと解される。したがって，あらかじめ立会権の放棄等をすることによって，基本事件の請求の目的を実質的に達するという不合理な結果を回避することはできないのである。
ウ また，原決定は，「検証調書の作成においても，本件不開示文書の記載内容の詳細が明らかになる方法での検証調書の作成を求めない旨陳述している」（原決定２ページ）ことをも本件申立ての大前提とするが，民事訴訟規則67条１項５号によって，検証の結果は検証調書において特に明確にしなければならないと明文で規定されており，一方当事者の意向に基づき，検証の結果を検証調書に明確に記載せず，検証の結果どのような証拠資料が得られたかを記録上明らかにすることなく手続を進めることは許されない。また，検証調書は裁判所書記官がその責任と権限で作成するものである（民訴法160条１項，民事訴訟規則66条２項）ところ，「裁判所書記官は，…書類の作成又は変更に関して裁判官の命令を受けた場合において，その作成又は変更を正当でないと認めるときは，自己の意見を書き添えることができる。」（裁判所法60条５項）のであって，本件申立てが認められれば，最終的に本件不開示文書の記載内容がどのようなものとなるかは，裁判所書記官の見解に大きく依存することとなるのであり，原決定の述べるように，「検証調書の作成においても十分配慮することが可能」であるなどとは到底いえないのである。したがって，この点においても，「基本事件の請求の目的を実質的に達することとなってしまう」という不合理な結果を回避することができるということにはならないのである。
エ 以上のとおり，相手方があらかじめ立会権の放棄等をしたとしても，そのことによって，当然に，上記（１）記載の不合理な結果を回避できるわけではないから，そこに本件申立ての正当化根拠を見いだそうとする原決定は誤っている。原決定は，東京高裁平成20年判決と相反する判断をしたものであり，情報公開法５条，同法７条，民訴法232条１項，同法223条，民事訴訟規則67条１項５号について重要な解釈の誤りがある。
２ 本件不開示文書は，文書提出義務の観点からしても提出義務がないものであること
（１） 本件不開示文書は，民訴法220条４号ロに規定する除外文書に該当すること
本件申立ては，上記のとおり，文書の記載内容を証拠資料として得ることを目的とした検証手続の利用にほかならない。そして，このように検証対象文書の記載内容が証拠資料になる可能性がある場合，当該対象文書が書証としての文書提出義務を免れるときには，検証物としての提示義務も免れると解すべきである。この点につき，証拠保全としての検証手続において，刑務所在監中の申立人に関する身分帳簿の視察表を検証物として提示を求めた事案において，札幌高等裁判所平成13年１月22日決定が，「本件視察表は，本案事件においては，その記載内容が証拠資料（ないし証拠価値）となりうる性質のものであるから，このように記載内容が証拠資料（ないし証拠価値）になることが予想される本件視察表は，書証としての文書提出義務を免れる場合には，検証物としての提示義務も免れる，と解するのが相当である。」（訟務月報48巻１号62ページ）としているところであり，大阪高裁平成16年９月３日決定（公刊物未登載）も同旨決定をしている。
そこで，本件不開示文書について，文書提出義務の有無を検討するに，公務文書の提出義務の一般義務化を定めた現行の民訴法220条４号は，同法（平成８年法律第109号）の附則27条に「新法第二百二十条第四号に規定する公務員又は公務員であった者がその職務に関し保管し，又は所持する文書を対象とする文書提出命令の制度については，行政機関の保有する情報を公開するための制度に関して行われている検討と並行して，総合的な検討を加え，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする。」と規定されたことを踏まえ，民事訴訟法の一部を改正する法律（平成13年法律第96号）によって，情報公開法の不開示事由との整合性に配慮して規定されたものである。そのため，民訴法220条４号ロに規定する除外文書に該当するか否かの検討に当たっては，情報公開法に定める不開示情報が記録されているか否かが重要な判断要素になる。
本件不開示文書は，情報公開法５条１号，３号及び５号に定める不開示情報に該当する情報が記載されているところ，同条３号及び５号に該当する情報が記載された本件不開示文書は，民訴法220条４号ロの「公務員の職務上の秘密に関する文書でその提出により公共の利益を害し，又は公務の遂行に著しい支障を生ずるおそれがあるもの」に該当することから，文書提出義務の除外事由のあることが明らかである。
以上のとおり，本件不開示文書は，文書提出義務の観点からしてもこれを免れる場合に該当することから，検証物としての提示義務も認められないというべきである。
（２） 原決定の誤り
ア この点，原決定は，「本件不開示文書は，民事訴訟法232条１項が準用する同法223条３項に規定する『公務員の職務上の秘密に関する文書』に該当するというべきであるから，監督官庁である外務大臣に対する同項所定の求意見が手続上必要である」としつつ，外務大臣が裁判所の求意見に対し，「本件申立ては不適法であるから，本件不開示文書が同法220条４号ロに掲げる文書に該当するか否かについて回答を拒否する」旨の回答（原決定別紙３参照）をしたことにつき，「外務大臣において，本件不開示文書が民事訴訟法220条４号ロに掲げる文書に該当する旨の意見を有していることは明らか」であり，「本件不開示文書のうち，別紙部分開示目録１，５ないし７記載の各文書（ただし，同目録５記載の文書については，４項のみ）を除くものについては，さらに民事訴訟法223条４項１号に該当するとの意見を有していると解される」とし，外務大臣の意見が上記のようなものであると理解した上で，「情報公開法５条３号に該当することを理由として不開示とされた文書についても，既にみてきたとおり，申立人（引用者注：相手方）が立会権を放棄する形式で検証を行い，検証調書の作成においても同号所定の点につき十分な配慮をすることが可能であって，このような方法によれば，同号所定の危険が顕在化することは考えられないのであるから，外務大臣の上記意見につき同項所定の「相当な理由」があると認めるに足りないというべきである。」（原決定７ないし９ページ）として本件不開示文書の提示義務を認める。
イ しかしながら，民訴法223条４項は，監督官庁が同項各号所定のおそれがあることを理由として当該文書が同法220条４号ロに掲げる文書に該当する旨の意見を述べたときは，裁判所は，その意見について相当の理由があると認めるに足りない場合に限り，文書の所持者に対し，その提出を命ずることができると規定している。その趣旨は，「（上記各号所定の）事由が主張された場合には，高度の公益について直接の責任を負う監督官庁の第１次的判断権を尊重し，裁判所は，文書の記載内容から直接にこれらの事由の有無を判断するのではなく，監督官庁の判断の相当性に限定した第２次的判断を行う」（伊藤眞・「民事訴訟法〔第３版再訂版〕」396ページ）ところにある。原判決のいうように，単に相手方が立会権を放棄し，検証調書の作成における配慮も可能であることをもって，「相当の理由があると認めるに足りない場合」に該当するというのであれば，上記各法条が，公務秘密文書の提出義務の判断手続に関しては，まずもって監督官庁の意見を尊重すべきとした趣旨を全く没却することになりかねない。そもそも，原決定の述べる立会権の放棄等の有無などは，民訴法223条４項に規定する当該文書が220条４号ロに掲げる文書に該当するか否かという文書の性質決定とは何ら関係がない事項であり，公務秘密文書の提出義務を判断する要素たり得ない。原決定は，その点で民訴法223条４項の解釈を誤っている。
なお，実質的に考えても，相手方の立会権の放棄等により，当然に，民訴法223条４項所定のおそれを回避することができるものでないことは，上記１（２）で述べたとおりである。
ウ したがって，本件不開示文書は，文書提出義務の観点からしても，それを免れる場合に該当し，検証物としての提示義務も免れるにもかかわらず，本件不開示文書の提示を命じた原決定は，民訴法220条４号ロについて重要な解釈の誤りがある。
３ 小括
情報公開訴訟においては，およそ訴訟の対象となっている不開示文書に対する検証物提示命令は許容されていないところ，原決定は，検証物提示義務を負わない申立人に対して検証物の提示を命じたもので，東京高裁平成20年判決と相反する判断をしたものであり，情報公開法５条，同法７条，民訴法232条１項，同法223条，同法220条４号ロ，同法223条４項及び民事訴訟規則67条１項５号について重要な解釈の誤りがある。
第５ 原決定は，抗告訴訟における検証物提示命令の申立ての相手方について，行訴法11条１項，民訴法232条１項及び同法223条の解釈を誤ったものであること
１ 原決定は，抗告訴訟における検証物提示命令の相手方について，「抗告訴訟の被告適格が国又は地方公共団体にあるとされていること（行訴法11条１項）からすれば，検証物提示命令の相手方についても国又は公共団体になると解するのが相当である。相手方（引用者注：申立人）主張の見解によると，行政庁が検証物提示命令に応じない場合の効果（民訴法224条）について疑義が生じる点で相当でない。」とする（原決定９ページ）。
２ しかしながら，平成17年４月１日に改正された行訴法11条１項は，被告適格を有する行政庁を特定する原告の負担を軽減することを目的として，改正前は処分等をした行政庁に被告適格があるとされていたのを，当該処分をした行政庁の所属する国又は公共団体と改めたにすぎない。処分等をした行政庁が処分等について権限と責任を有する立場であることは上記改正前後で変わりはなく，訴訟において自ら裁判上の一切の行為を行う権限を有するとされ（行訴法11条６項），他方，処分等をした行政庁以外の行政庁も訴訟に参加することが認められていること（同法23条），上記改正により新設された同法23条の２が，「行政庁」に対し，「当該行政庁が保有する」資料等の提出を求めることができるとしていることなどからすれば，行訴法は，上記改正後においても，文書の所持者を行政庁と解する立場を維持しているものと考えられる。
なお，法務大臣及び外務大臣を所持者とする文書の提出義務の有無等が争われた事案において，最高裁平成17年７月22日第二小法廷決定・民集59巻６号1888ページ及びその原決定である東京高裁平成17年３月30日決定・民集59巻６号1912ページは，当該文書の所持者が行政庁であることを所与の前提として判断をしている。また，処分等をした行政庁が命令に従わない場合には，当該処分行政庁が所属する国が従わないものとして，民訴法224条の適用を認めれば足りるから，この点に関する疑義をいう原決定の説示も失当である。
３ よって，原決定の判断は，行訴法11条１項，民訴法232条１項，同法223条及び同法224条について重要な解釈の誤りがある。
第６ 結語
以上述べたとおり，原決定の判断には，上記各法条の解釈に関する重要な事項を含む明らかな法令違反があり，前掲高裁判例と相反する判断をしていることから，本件につき法令解釈の統一を図る必要性が高いことは明らかである。したがって，本件抗告許可申立ては，抗告を許可すべき事由があるから速やかに許可されるべきである。
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/37198/detail2/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報55巻8号2802頁。