主文
原判決を破棄する。
被上告人の請求を棄却する。
訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理由
上告代理人＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞の上告理由第一点及び上告参加代理人＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞の上告理由第一点ないし第三点について
一原審の適法に確定した事実関係の概要は、次のとおりである。
１ 平成四年七月二六日に行われた参議院（比例代表選出）議員の選挙（以下「本件選挙」という。）に当たり、Z1 は、公職選挙法（平成六年法律第二号による改正前のもの。以下「法」という。）八六条の二第一項に基づき、一六人の候補者の氏名及び当選人となるべき順位を記載した名簿を選挙長に届け出た（以下、右名簿を「本件届出名簿」という。）。本件届出名簿の登載順位は、第一位がA、第二位がB、第三位がC、第四位がD、第五位がX（被上告人。認定された通称はX）、第六位がE、第七位がZ2 （参加人。認定された通称はZ2 ）であった（第八位以下は省略）。本件選挙の結果、Z1 の候補者は第四順位までが当選となり、第五順位の被上告人は次点となった。
２ Z1 は、平成五年六月二三日、選挙長に対し、文書で、被上告人が除名によりZ1 に所属する者でなくなった旨の届出（以下「本件除名届」という。）をした。この届出書には、法の規定するところに従い、当該除名の手続を記載した文書及び当該除名が適正に行われたことをZ1 の代表者Aが誓う旨の宣誓書が添えられていた。
３ A及びBが同年七月五日公示の衆議院議員総選挙に立候補する旨の届出をしたので、参議院議長は、同日、内閣総理大臣に対し、参議院議員の欠員が生じた旨の通知をした。これを受けて、選挙長は、同月一五日に選挙会を開き、選挙会は、本件届出名簿のうちから、第六順位のE及び第七順位の参加人Z2 の両名を当選人と定め（以下、参加人Z2 についての決定を「本件当選人決定」という。）、上告人は、同月一六日にその告示をした。
二原審は、右事実関係の下において、次のとおり判示して、本件当選人決定を無効とした。
１ 本件除名届については、Z1 から法定の文書が提出されているから、本件除名届の受理に当たって選挙長のした審査に義務違反があったとはいえず、また、選挙会のした本件当選人決定に係る判断それ自体に過誤があったとはいえない。
２ しかし、当選訴訟の趣旨、目的が、選挙会の審査と罰則のみによっては必ずしも達成されない選挙秩序の実質的な維持、実現を図ることにあることを考慮すると、選挙会の判断それ自体には過誤がなくても、その判断の前提ないしは基礎を成し、かつ、当該選挙の基本的秩序を構成している事項が法律上欠如していると認められ、したがって、選挙会の当選人の決定の効力がその存立の基礎を失い、無効と認めるべき場合には、当選訴訟において当該当選を無効とすべきである。
３ 参議院（比例代表選出）議員の選挙における政党等による名簿登載者の選定は、いわゆる拘束名簿式比例代表制による選挙機構の必要不可欠で最も重要な一部を構成しているものであって、当選人決定の実質的な要件を成している。したがって、政党等による名簿登載者の除名が不存在又は無効である場合には、有効な除名が存在することを前提としてされた繰上補充による当選人の決定は、その存立の基礎を失い、無効に帰するものと解すべきである。
４ 政党によるその所属員の除名について、その政党の規則、綱領等の自治規範において、除名要件に該当する事実の事前告知、除名対象者からの意見聴取、反論又は反対証拠を提出する機会の付与等の民主的かつ公正な適正手続が定められておらず、かつ、除名がこのような手続に従わないでされた場合には、当該除名は公序良俗に反し無効であると解すべきである。前記のZ1 による被上告人の除名は、Z1 の自治規範である党則の規定に除名について民主的かつ公正な適正手続が定められておらず、かつ、民主的かつ公正な適正手続に従ってされたものではないと認められるから、無効である。したがって、これが有効であることを前提としてされた本件当選人決定は、その存立の基礎を失い、無効に帰するものというべきである。三しかしながら、原審の右判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
１ 参議院（比例代表選出）議員の選挙においては、各政党等のあらかじめ届け出た名簿の登載順位によって当選人を決定するいわゆる拘束名簿式比例代表制が採られており、選挙後に参議院（比例代表選出）議員の欠員が生じた場合に、当該議員の名簿に係る登載者で当選人とならなかったものがあるときは、選挙会を開き、その者の中から、名簿の順位に従い、繰上補充により当選人を定めることとし（法一一二条二項）、繰上補充に際しては、名簿登載者で当選人とならなかったものにつき除名により当該名簿届出政党等に所属する者でなくなった旨の届出が、文書で、欠員が生じた日の前日までに選挙長にされているときは、これを当選人と定めることができないこととし（同条四項、法九八条二項前段）、この除名届出書には、当該除名の手続を記載した文書及び当該除名が適正に行われたことを代表者が誓う旨の宣誓書を添えなければならないこととしている（法一一二条四項、九八条三項、八六条の二第六項）。
このように、法は、選挙会が名簿届出政党等による除名を理由として名簿登載者を当選人となり得るものから除外するための要件として、前記の除名届出書、除名手続書及び宣誓書が提出されることだけを要求しており、それ以外には何らの要件をも設けていない。したがって、選挙会が当選人を定めるに当たって当該除名の存否ないし効力を審査することは予定されておらず、法は、たとい客観的には当該除名が不存在又は無効であったとしても、名簿届出政党等による除名届に従って当選人を定めるべきこととしているのである。そして、法は、届出に係る除名が適正に行われることを担保するために、前記宣誓書において代表者が虚偽の誓いをしたときはこれに刑罰を科し（法二三八条の二）、これによって刑に処せられた代表者が当選人であるときはその当選を無効とすることとしている（法二五一条）。
２ 法が名簿届出政党等による名簿登載者の除名について選挙長ないし選挙会の審査の対象を形式的な事項にとどめているのは、政党等の政治結社の内部的自律権をできるだけ尊重すべきものとしたことによるものであると解される。
すなわち、参議院（比例代表選出）議員の選挙について政党本位の選挙制度である拘束名簿式比例代表制を採用したのは、議会制民主主義の下における政党の役割を重視したことによるものである。そして、政党等の政治結社は、政治上の信条、意見等を共通にする者が任意に結成するものであって、その成員である党員等に対して政治的忠誠を要求したり、一定の統制を施すなどの自治権能を有するものであるから、各人に対して、政党等を結成し、又は政党等に加入し、若しくはそれから脱退する自由を保障するとともに、政党等に対しては、高度の自主性と自律性を与えて自主的に組織運営をすることのできる自由を保障しなければならないのであって、このような政党等の結社としての自主性にかんがみると、政党等が組織内の自律的運営として党員等に対してした除名その他の処分の当否については、原則として政党等による自律的な解決にゆだねられているものと解される（最高裁昭和六〇年（オ）第四号同六三年一二月二〇日第三小法廷判決・裁判集民事一五五号四〇五頁参照）。そうであるのに、政党等から名簿登載者の除名届が提出されているにもかかわらず、選挙長ないし選挙会が当該除名が有効に存在しているかどうかを審査すべきものとするならば、必然的に、政党等による組織内の自律的運営に属する事項について、その政党等の意思に反して行政権が介入することにならざるを得ないのであって、政党等に対し高度の自主性と自律性を与えて自主的に組織運営をすることのできる自由を保障しなければならないという前記の要請に反する事態を招来することになり、相当ではないといわなければならない。名簿登載者の除名届に関する法の規定は、このような趣旨によるものであると考えられる。
３ 参議院議員等の選挙の当選の効力に関するいわゆる当選訴訟（法二〇八条）は、選挙会等による当選人決定の適否を審理し、これが違法である場合に当該当選人決定を無効とするものであるから、当選人に当選人となる資格がなかったとしてその当選が無効とされるのは、選挙会等の当選人決定の判断に法の諸規定に照らして誤りがあった場合に限られる。選挙会等の判断に誤りがないにもかかわらず、当選訴訟において裁判所がその他の事由を原因として当選を無効とすることは、実定法上の根拠がないのに裁判所が独自の当選無効事由を設定することにほかならず、法の予定するところではないといわなければならない。このことは、名簿届出政党等から名簿登載者の除名届が提出されている場合における繰上補充による当選人の決定についても、別異に解すべき理由はない。右２に述べた政党等の内部的自律権をできるだけ尊重すべきものとした立法の趣旨にかんがみれば、当選訴訟において、名簿届出政党等から名簿登載者の除名届が提出されているのに、その除名の存否ないし効力という政党等の内部的自律権に属する事項を審理の対象とすることは、かえって、右立法の趣旨に反することが明らかである。
したがって、【判示事項】名簿届出政党等による名簿登載者の除名が不存在又は無効であることは、除名届が適法にされている限り、当選訴訟における当選無効の原因とはならないものというべきである。
４ 前記の事実関係によればZ1 による本件除名届は法の規定するところに従ってされているというのであるから、Z1 による被上告人の除名が無効であるかどうかを論ずるまでもなく、本件当選人決定を無効とする余地はないものというべきである。
以上と異なる判断の下に本件当選人決定を無効とした原判決には法令の解釈適用を誤った違法があり、この違法が原判決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。論旨は理由があり、その余の論旨について判断するまでもなく、原判決は破棄を免れない。そして、前記説示に照らせば、被上告人の請求を棄却すべきである。よって、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇八条、九六条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判官三好達大堀誠一小野幹雄遠藤光男）
（平成七年（行ツ）第一九号上告人中央選挙管理会）
上告代理人＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞の上告理由第一点当選人決定の無効事由と公職選挙法
原判決は、「平成四年七月二六日に行われた参議院（比例代表選出）議員の選挙について同選挙の選挙会が平成五年七月一五日にした決定及び上告人が同月一六日にした告示に係るZ2 （通称Z2 ）の当選を無効」とした。原判決は、その理由として、被上告人についてされた除名の届出を受理するに当たって本件選挙の選挙長に審査義務の違反はなく、選挙会がした当選人の決定自体にも過誤はないが、参議院（比例代表選出）議員の選挙において、名簿届出政党が名簿登載者についてした除名が不存在又は無効である場合には、これを前提としてされた繰上補充による当選人の決定も無効に帰する旨判示している。
しかしながら、右判断には、以下に述べるとおり、公職選挙法（平成六年法律第二号による改正前のもの。以下「法」という。）一一二条二項、同条四項により準用される九八条二項前段、同条三項により準用される八六条の二第六項、二〇八条一項の解釈適用の誤りがあり、その違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
一選挙会における審査事項と当選人の決定
１ 参議院（比例代表選出）議員の欠員が生じた場合における繰上補充に当たって、当選人と定めることができないとされているのは、名簿登載者で当選人とならなかったものにつき除名等により当該名簿届出政党等に所属する者でなくなった旨の届出が、文書で、繰上補充の事由が生じた日の前日までに選挙長にされているときである（法一一二条四項、九八条二項前段）。これを除名についていえば、当選人と定めることができないとされているのは、「除名……の届出」がされた者であり、「除名」がされた者ではない。また、繰上補充の事由が生じた日の前日までにされなければならないのも、除名……の届出」であり、「除名」自体ではない。これらのことは、右各条項により明らかである。
２ ところで、政党は、国民がその政治的意思を国政に反映させ実現させるための最も有効な媒体であって、議会制民主主義を支える上において極めて重要な存在である（憲法も、その存在を当然に予定している。）。そして、政党に対しては、高度の自主性と自律性を与えて自主的に組織運営をする自由を保障しなければならない（最高裁昭和四五年六月二四日大法廷判決・民集二四巻六号六二五ページ、同昭和六三年一二月二〇日第三小法廷判決・裁判集民事一五五号四〇五ページ、判例時報一三〇七号一一三ページ）。
そこで、法は、参議院（比例代表選出）議員の立候補の届出を挙げてその政党の判断にゆだねた（八六条の二第一項）上、名簿登載者に対する除名についても、その正当性は当該政党自身の判断にゆだね、その担保として、除名の届出の際に、「除名の手続を記載した文書」と「当該除名が適正に行われたことを代表者が誓う旨の宣誓書」とを提出させることとした（八六条の二第六項）。そして、さらに、法は、繰上補充による当選人の決定について、前記のように、「除名……の届出」を基準とする定めをした。この定めは、国家権力が政党の除名について審査を加えることによって政党へ不当に介入することを排除し、もって政党の自律性を確保する必要がある一方、選挙会において限られた時間内に除名の存否及びその効力の有無について判断することは容易ではないという配慮に基づくものである。
３ しかるに、原判決は、選挙長による除名の届出の受理及び選挙会における当選人の決定については右の理を認め、「選挙長は、右受理にあたって、除名届出書、除名手続書及び宣誓書の有無並びにこれら文書の法定記載事項……の記載の有無を審査し、これらがいずれも具備されており、かつ、右各文書が前示法定の日までに提出されている限り、それを受理すべきであり、また、選挙会は、右受理がされている限り、右被除名者を当選人と定めることができないものとして、繰上補充による当選人の決定をすべきものである。」（原判決三二ページ）と判示しながら、「繰上補充による当選人の決定にあたり、当該名簿の名簿登載者につき当該政党から除名届出がされたため、被除名者より下位の名簿登載者を当選人とした決定は、除名が不存在又は法律上無効であるときには、その効力を有しない」（原判決三五ページ）と判示して、有効な除名の存在を被除名者より下位の名簿登載者の当選人決定の要件とし、かつ、この点が裁判所の審理、判断の独自の対象となるとした。
原判決は、その理由として、次のとおり説示している（原判決三五ページないし四六ページ）。#1法が当選訴訟を設けているのは法の定める選挙秩序を維持するためであるから、当該当選を無効とすべき場合には、選挙会の判断の前提ないし基礎をなし、かつ、当該選挙の基本秩序を構成している事項が法律上欠如し、選挙会の当選人の決定の効力がその存立の基礎を失った場合も含まれる。#2一般的に、行政行為が私人の行為を前提として行われ、かつ、当該私人の行為が行政行為と深い関連性を有し、行政行為の実質的要件を構成している場合において、私人の行為が不存在又は無効であるときは、当該行政行為自体に暇疵がなくても、行政行為は無効と解すべきである。拘束名簿式比例代表制による参議院議員の選挙においては、政党の名簿登載者の選定は選挙機構の必要不可欠かつ最も重要な一部を構成し、当選人決定の実質的な要件をなしているし、政党が名簿登載者についてする除名は名簿登載者を変更することにほかならない。したがって、除名が不存在又は無効のときにも除名届書等の提出のみをもって被除名者を当選人と定めることができないとすることは実質的な公正さを損なうのみならず、いったん届け出られた名簿に基づいて投票が行われた後においてされる除名は、選挙人の投票意思をも無視することとなるから、右の一般論は除名及びこれを前提としてされる当選人の決定についてより一層強く妥当する。#3法は、政党がその所属員を除名するについては、その規則、綱領等において、除名要件及び民主的かつ公正な除名手続を具体的に定め、それに従って当該除名が行われることを当然の前提としている。
そして、さらに、原判決は、#4裁判所が、当選訴訟において、除名が民主的でかつ公正な適正手続に基づいてされたかどうかについて限定して審理、判断をする限り、司法による政党の自治ないし自律に対する不当な介入又はそのおそれはないと説示している（原判決五一ページ）。
４ しかし、さきに述べたところから明らかなように、原判決の右#1ないし#4が、いずれも法解釈の限界を超えることは明らかである。
原判決は、選挙会において除名の効力について審査判断することを否定しながら、除名の不存在又は無効が当選人決定の無効をもたらすことを認めるが、行政庁は、本来暇疵のない適法・有効な行政行為をする権限と責務を有するのであって、原判決のいうように、そもそも行政庁が審査権限を有しない事由が当該行政庁の行政処分の無効事由となると解することは背理である（ちなみに、後記の「私人の公法行為」を前提としてされた行政行為の効力が問題となる場合には、当該行政庁がその前提となる「私人の公法行為」の効力について審査権限を有すると解されている。）。しかも、原判決の考え方に従えば、行政自体は常に国会議員の地位を確定することができないこととなるが、その不当なことは明白である。それだからといって、選挙会において政党がした除名の存否及びその効力の有無について審査する権限と責務を認めると、行政の政党に対する不当な介入という弊害を生ずるばかりでなく、本来正確かつ迅速にされなければならない参議院（比例代表選出）議員の当選の確定が著しく遅延する（それらのことは、平成六年法律第二号による改正後の公職選挙法の下では衆議院（比例代表選出）議員の当選の確定についても同様に生ずる。）こととなる。原判決の論理は、到底採用することができない。二私人の行為の無効と行政行為の効力
１ 原判決は、行政行為が私人の行為を前提として行われる場合において、私人の行為が不存在又は無効であるときに、行政行為それ自体に瑕疵がなくても、行政行為が無効となる場合があるとした上で、名簿届出政党が名簿登載者に対してした除名の不存在又は無効が、当該名簿登載者よりも下位の登載者を当選人と定めた選挙会の決定を無効とするとしている。
２ 確かに、私人の公法行為が行政行為の前提要件をなす場合において、私人の公法行為が存在しないか無効と認めるべきときには、当該行政行為は前提を欠き原則として無効となるとする見解（田中二郎・行政行為論三三二ページ）もある。しかし、右見解において前提とされている私人の行為とは、申請、公務員の退職願い、国籍離脱の届出、道路位置指定処分についての承諾などの「私人の公法行為」であって、任意団体である政党が党員に対してした除名のように、純然たる私法上の行為とはその性質が異なる。仮に本件で「私人の公法行為」とみ得るものがあるとすれば、それは政党が選挙長に対してする「除名の届出」であり、その「除名の届出」そのものが有効に存在することは原判決の適法に確定するところである（原判決三四ページ）。原判決は「私人の公法行為」に関する理論をそのまま私法上の行為にあてはめて結論を導いたものであって、原判決にはその結論に影響を及ぼすことが明らかな法令違背がある。
三当選訴訟の趣旨、目的
１ 法二〇八条一項は、「……参議院議員の選挙において、……当選をしなかった者……で当選の効力に関し不服があるものは、……訴訟を提起することができる。」と定めているが、右の「当選の効力に関し不服」の具体的な内容については必ずしも明確に規定していない。しかし、当選訴訟は、選挙会における当選人の決定ないし中央選挙管理会等における当選の告知、当選人等の告示について違法性の有無を審理、判断し、その効力を失わせることを目的とする訴訟であり、原判決のいうように、当選訴訟が「選挙長及び選挙会による審査並びに罰則のみによっては必ずしも達成されない選挙秩序の実質的な維持・実現を図ることにある」（原判決三七ページ）のではない。したがって、裁判所は、右の決定等に暇疵があるかどうかについてのみ審理、判断し、右の決定等に暇疵がない場合には、原告の請求を棄却すべきである。換言すると、当選人の決定手続上、選挙会においては、除名届出書、除名手続書及び宣誓書を審査し得るにとどまる（法一一二条四項、九八条三項、八六条の二第六項）から、その審査権の及ばない「除名」自体の存否又はその効力の有無が当選人の決定の暇疵を招来するものではなく、裁判所も「除名」自体に暇疵があることを理由として当選人の決定等を無効とすることはできない。本件の場合、原判決も認めるとおり、選挙会ないし中央選挙管理会においては、与えられた審査権限の範囲内で過誤のない判断をしているから、Z2 の当選が無効とされる筋合いではない。
２ 原判決は、選挙会における判断それ自体に過誤がなくても、当選訴訟において当選を無効とすべき場合があるというが、このような解釈を採る法令上の根拠はない。原判決の論理によれば、名簿届出政党が名簿登載者に対してした除名について、選挙会においてはその審査権限の範囲内で「除名の届出」の有効性のみを判断すれば足りるところ、裁判所は、これに加えて、「除名」自体の存否及びその効力の有無をも判断すべきこととなる。しかし、そのような解釈は、国家権力の政党への不当な介入を排除して政党の自律性の確保を図ろうとする法の趣旨に反することになるほか、行政機関が第一次的判断権を行使しない「除名」自体の有効性に関して裁判所が直ちに司法判断を行うことになり、行政事件訴訟の本旨に反する。結局、右のような司法判断を求めることは、明文の規定がないのに、当選人の決定等に当たって裁判所に準行政的な役割を担わせることとなるから、右解釈を採用することはできない。
第二点政党による党員の除名と民法九〇条
原判決は、本件除名がZ1 の党則に従ってされたという事実は認められるが、右党則の除名に関する規定は、「除名対象者を除名手続における主体としての地位を承認して参加させ、除名対象者に対し、除名要件に該当する具体的事由を予め告知したうえ、それにつき除名対象者から意見を聴取し又は除名対象者に反論若しくは反対証拠を提出する機会を与える等民主的かつ公正な適正手続を定めておらず、かつまた、本件除名が民主的かつ公正な適正手続に従ってなされたものでない」から、本件除名は公序良俗に反し無効である旨判示する（原判決五七ページ）。しかし、右の判示は、以下に述べるとおり、民法九〇条の解釈適用を誤ったものであり、その違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
一政党による党員の除名の法的性質
１ 原判決は、拘束名簿式比例代表制による参議院議員選挙の投票後にする名簿登載者の除名は、「国家公務員である国会議員の選定過程の最も重要な一部に関わるものであって、公的ないしは国家的性質を有し、単に政党の内部事項にとどまるとはいえない」と判示している（原判決五〇ページ）。
しかし、政党から選挙長に対する除名届出の添付書類及びその記載事項は、投票の前後を通じて同じであり（八六条の二第六項）、他に除名の手続要件を変更する規定は存しない。また、いったん当選人となった者に対し政党が除名をしても、その除名は、国会議員としての地位に影響を及ぼさないから、公的ないしは国家的性質を有せず、単に政党にかかわる私的事項にすぎない。
右にみたところによれば、政党による党員の除名が公的ないしは国家的秩序に何らかのかかわりがある場合があるとしても、それはあくまで派生的な結果にすぎないのであって、除名が本来政党の私的な自律権の行使であることは明らかである。原判決は、政党による党員の除名について右の本質を見誤っている。
２ 原判決は、拘束名簿式比例代表制の選挙における名簿登載者の選定及びそれらの者の間における当選人となるべき順位の決定を重視した結果、除名の効力について前記のとおり解した。そして、投票後の除名が、選挙人の投票にかかる意思を無視する面があることは否定できない。しかし、名簿届出政党等に「所属する者」には、当該政党等が「推薦する者」が含まれており（八六条の二第一項柱書）、投票後にこの推薦の取消しがあった場合にも選挙人の意思を無視する結果となることは除名の場合と同様であるが、推薦の取消しについて適正手続を求める法律上の根拠はなく、告知・聴聞といった手続を観念することも困難である。したがって、法が、除名についてのみ原判決のいうような適正手続を要求しているとは到底考えられず、原判決のように解することが法の趣旨・目的に合致するとはいえない。二政党による党員の除名の効力
１ 政党は、政治上の信条、意見等を共通にする者が任意に結成する政治結社であり、内部的には、通常、自律的規範を有し、その党員に対して政治的忠誠を要求したり、一定の統制を施すなどの自治権能を有するものであり、議会制民主主義を支える上で極めて重要な存在である。したがって、政党に対しては、高度の自主性と自律性を与えて自主的に組織運営をなし得る自由を保障しなければならない。また、政党の結社としての自主性にかんがみると、政党の内部的自律権に属する行為は、法律に特別の定めのない限り尊重すべきであるから、政党が組織内の自律的運営として党員に対してした除名その他の処分の当否については、原則として自律的な解決にゆだねるのが相当である。したがって、政党が党員に対してした処分が一般市民としての権利利益を侵害する場合であっても、右処分の当否は、当該政党の自律的に定めた規範が公序良俗に反するなどの特段の事情のない限り右規範に照らし、右規範を有しないときは条理に基づき、適正な手続に従ってされたかどうかによって決すべきである（前掲最高裁昭和六三年一二月二〇日第三小法廷判決参照）。原判決も、基本的にはこれと同じ見解に立った上、Z1 の党則のうち除名に関する部分は公序良俗に反するから無効であるし、実際に本件除名は条理に基づき適正な手続に従ってされたものでもないから、結局、本件除名は公序良俗に反して無効であるとしたものと思われる。
２ 原判決が、いったん届け出られた名簿に基づいて投票が行われた後における除名のうち、民主的かつ公正な適正手続によらないものを無効とした理由は、#1法は、政党が名簿登載者に対して除名をするにはその自治規範において民主的かつ公正な手続を定め、除名がそれに従ってされるべきことを予定しており、このような手続の下で除名がされるべきことは選挙秩序の一部をなしているから、当選訴訟で民主的かつ公正な適正手続が履践されたかどうかに基づいて除名の効力を判断することは法の趣旨・目的に合致すること、#2除名は、国会議員の選定過程の最も重要な一部にかかわるものであって、公的ないし国家的性質を有し、単に政党の内部事項にとどまるとはいえず、除名対象者に当該手続の主体としての地位を与えて参加させ、告知聴聞の機会を与えることは除名手続が民主的かつ公正なものであるためにも、また除名が除名事由に該当する真実の事実に基づいてされることを保障するためにも必要不可欠であること、という二点である。
しかし、#1の点については、政党による党員の除名はその本質において当該政党の自治・自律にゆだねられた団体内部の私的行為であり、仮に法が原判決の判示するようなことを予定しているとしても、除名が民主的かつ公正な手続によってされることが選挙秩序の一部をなしているとはいえない。また、当選訴訟は選挙秩序一般の維持、実現を図ることを目的とするものではないから、当選訴訟において裁判所が除名の効力を判断することが法の趣旨・目的に合致するともいえない。また、原判決の#2の理由は、右一に述べた除名の法的性質の解釈を誤ったか、その誤った解釈を前提とするものであり、排斥を免れない。
三除名の効力に関する判断の誤り
１ 原判決は、Z1 の党則には、除名対象者に当該手続の主体としての地位を与えて参加させ、告知聴聞の機会を与える等、民主的かつ公正な適正手続を定めた規定が存しないし、本件除名は民主的かつ公正な手続に従ってされたものではないから、本件除名は無効であるとしている。
２ しかし、政党に対しては、高度の自主性と自律性を与えて自主的に組織運営をする自由を保障しなければならない。そして、右のような政党の自主性にかんがみると、政党の内部的自律権に属する行為は、法律に特別の定めのない限り尊重すべきであるから、政党がした除名の当否については、原則として自律的な解決にゆだねるのを相当とする（前掲最高裁昭和六三年一二月二〇日第三小法廷判決参照）。
これを本件についてみるに、Z1 は、その党則をもって、党員が#1党の目的に著しく反する行為若しくは#2党員として不名誉な行為をしたとき又は#3党員としての適格性を著しく欠くときは、常任幹事会の決議により、除名することができる（一三条）と定めている（原判決五三ページ）が、法はこのような党則が原判決のいう民主的かつ公正な適正手続を定めていないからといって、立候補の届出を受理しないこととしているわけではない（八六条の二第二項二号。仮に法が原判決のように除名について民主的かつ公正な適正手続が必要であるという考え方に立つのであれば、むしろ早期に立候補の届出の段階でその手続の有無を審査して、混乱を未然に防ぐようにしたはずである。）。そして、原判決は、本件除名が、Z1 の右党則に従い、右#3に該当するとして、常任幹事会の決議によってされたと認定している（原判決五四ページ）。そうすると、Z1 がした本件除名は政党の自律権の行使として尊重されるべきことは当然であり、ひとり裁判所が卒然として独自の法解釈をしてその無効を宣言すべきものではない。
付言すると、原判決の説示するような手続規定を欠くこと、あるいは原判決の説示する手続を欠いた処分が公序良俗に反するか否かは、健全な社会常識に照らして判断するほかはないが、右に述べた政党というものの特質、除名の性質、更には党則の効力を否定するには慎重な態度が要求されるといった点を考慮するならば、右手続を欠くことが公序良俗に反するのは、社会一般に、政党による党員の除名には右のような手続を履践することが必要であるとの認識が確立し、通常人であればかかる規定ないし手続を欠く除名の効力を否定するのが当然と考える場合に限られる。しかし、いまだ我が国において右のような認識が確立しているとはいえないから、原判決の右判断は誤りというほかはない。
３ ちなみに、これまでは、より強く適正手続の要請される行政手続においてさえ、聴聞手続の暇疵は、直ちに処分の違法をもたらすものではなく、その暇疵が結果に影響を及ぼす可能性がある場合に限り、当該行政処分の違法をもたらすと解されている（個人タクシー事業免許申請の審査に関する最高裁昭和四六年一〇月二八日第一小法廷判決・民集二五巻一〇三七ページ、一般乗用旅客自動車運送事業免許申請の審査に関する最高裁昭和五〇年五月二九日第一小法廷判決・民集二九巻五号六六二ページ）。公務員の懲戒処分についても常に、告知・聴聞が必要であるとは解されていない。このことからも、政党における党員の除名には告知・聴聞の手続が必要であり、これを欠く党則あるいは除名は公序良俗に反するとした原判決は、民集九〇条の解釈適用の誤りがある。
４ なお、以上は本件除名が本件選挙との関係でどのような効力を持つかについて検討した結果にすぎないが、原判決は、本件除名がZ1 との関係でどのような効力を持つと考えているのか明らかでない。仮に、本件選挙との関係のみならず、同党との関係でも除名が無効であるとすると、拘束名簿式比例代表制による選挙の投票後に、名簿登載者で当選人とならなかった者につき除名がされた場合にのみその効力を否定することになり、通常の場合の除名の効力の有無に関する判断と均衡を失することになる。他方、本件選挙との関係においてのみ除名が無効であり、Z1 との関係では除名が有効であるとすることは、比例代表制選挙の趣旨・目的に反するばかりでなく、徒らに法律関係を複雑にするというそしりを免れない。
以上のとおり、原判決には公職選挙法及び民法の解釈適用の誤りがあり、かつ、その違法が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は破棄を免れない。
以上
（平成七年（行ツ）第一九号上告人中央選挙管理会）
上告参加代理人＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞の上告理由はじめに
本件は、参議院比例代表選出議員選挙制度における議員の身分の得喪に関するはじめての事案であり、政党の自治・自律と司法関与に関する極めて重大な判断を要する案件である。特に、近時、衆議院選挙においても一部比例代表制が導入されたことにより、一層政党の役割と責任が増大したことからも、政党の行為に対する司法判断の限度の問題は極めて重要である。かかる重大な案件であることに鑑み、具体的上告理由を記述するに先立ち、原判決の問題性について、特に二点を強調しておきたい。
第一に、原判決が、政党の自治・自律に委ねられるべき事項について、司法判断をなしていることである。
原判決も認めるように、政党の自治・自律は最大限保障されるべきであることは言うまでもないことである。
参議院比例代表選出議員選挙制度のもとにおいては、究極的には議員個人を選挙するものとはいえ、選挙人の基本的選択基準は政党の掲げる政策であり、政党は、当該政党の政策を実現しうる力量を有し、議員として相応しい人格、識見を備える者を、党を代表する候補者として選出するのであり、候補者の選定（名簿の登載）は、政党の国民に対する最も重要な責務であって、政党本位を基本とする本制度の根幹である。このことは、候補者を選定した後、当該候補者が不適格と判断した場合においても同様である。ただ、政党の恣意による排除を認めない趣旨から、候補者の抹消は除名等の場合に限定するに過ぎない。比例代表制選挙制度の根幹をなす候補者（名簿人）の選定及び除名による抹消は、高度に政治的なものであり、その内容及び手続の両面にわたって政党の自主的判断に委ねるべきであって、その適否について司法が介入すべきではなく、最終的に国民の選挙によって審判されるべきものである。
第二に、原審が、判決の効果を直接に受ける実質的当事者というべき参加人Z1 及び同Z2 （通称Z2 ）の主張・立証を全く聞くことなく、参加人Z1 が行った被上告人Xに対する除名を無効と判断していることである。
本件事案は、もともと、参加人を当事者とする別訴において審理さるべきものであり、本件当選訴訟においては、中央選挙管理会の行為自体の違法による当該行為の無効の有無につき審理すべきものであった。原審裁判所において、原審で審理可能と判断したのであれば、本件が、参議院議員の地位の得喪に関する国政上に影響を与える極めて重要な案件であり、かつ、高等裁判所を第一審とする一回限りの事実審事件であること、また、原審被告（上告人）中央選挙管理会が、本件除名の有効性について事実的主張を行っておらず、原被告間で主張及び争点が乖離していたこと等に鑑みれば、原審裁判所において除名無効の事実的判断を行うのであれば、行政事件訴訟法二二条一項に基づき職権による参加の決定をし、参加人らに十分主張・立証を行わせ審理を尽くした上で判断すべきであった。もし、原審が参加人らを参加させたならば、その事実判断は反対の結論になったであろう。
原判決は、参加人らが原審に参加することが可能であったことを理由として、原審で参加人らが当事者でなくとも除名の効力につき判断し得る旨述べるが、職権または当事者の申立による参加の決定がなされたにも拘らず参加人らが敢えて主張・立証を行わない場合ならともかく、参加決定及至訴訟告知もしていない本件において、参加しない故をもって実質的不利益を課すことに合理的理由はない。特に参加人Z2 は、原審の争点等の内容はもとより、原審が係属していること自体知らず、判決後はじめて知ったのであるから、参加が可能であったとの判示は全くの虚構である。
原審裁判所が、参加人らに主張・立証する機会を与えず、全く不意打ち的に事実判断をして本件除名を無効とし、参加人Z2 の参議院議員の身分を失わしめる判決を一方的に行ったことは、憲法三二条の「裁判を受ける権利」を実質的に侵害するものである。
原判決が、形式的論理を幾ら積み重ねたとしても、実質的当事者である参加人らの声を聞こうともせず、現に参議院議員として国民の生活の向上のために誠実に全力を傾注して国政に参与している参加人Z2 の地位を根底から覆す当選無効の判決をなしたことは、国民の裁判に対する信頼を根底から揺るがすものであり、その回復のためにも速やかに原判決を破棄されるよう切望する。
第一点原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな、政党の結社の自由についての憲法二一条一項の解釈を誤った違法がある。
一原判決は、憲法二一条一項により最大限の自治ないし自律が保障されている政党が、その自治規範の定める手続に従って行った除名であっても、拘束名簿式比例代表制による参議院議員の選挙において、いったん届け出られた名簿に基づいて投票が行われた後における名簿登載者に対してする当該政党の除名については、民主的かつ公正な適正手続が遵守されていない限り無効であるとし、「民主的かつ公正な適正手続」の内容として、除名対象者を除名手続における主体としての地位を承認して参加させ、除名対象者に対し、除名要件に該当する具体的事由を予め告知したうえ、それにつき除名対象者から意見を聴取し又は除名対象者に反論若しくは反対証拠を提出する機会を与えること等と例示したうえ、Z1 の本件党則の除名に関する規定は、民主的かつ公正な適正手続を定めておらず、かつまた、本件除名が民主的かつ公正な手続に従ってなされたものでないことは明白であるから、本件除名は公序良俗に反し無効であると判示している。
しかしながら、原判決も認めるとおり、政党の自治ないし自律は憲法上最大限に保障されたものであり、従って、党員の除名事由及び除名手続を如何様に定めようとも、それは政党の自由なのであって、その是非は、如何なる場合でも、唯一選挙を通じて国民の審判により決せられるべきものなのであるから、本件除名が参加人Z1 の自治規範である党則に定める除名事由に該当し、規定された手続に従って行われたものである以上、無効とされる余地はないものと解すべきであって、これに反する原判決の右解釈には、憲法二一条一項の解釈を誤った違法がある。
二原判決は、右判断を導くにあたり最高裁昭和六三年一二月二〇日第三小法廷判決を引用しているが、右判決の判旨は、「政党の結社としての自主性にかんがみると、政党の内部的自律権に属する行為は、法律に特別の定めのない限り尊重すべきであるから、政党が組織内の自律的運営として党員に対してした除名その他の処分の当否については、原則として自律的な解決に委ねるのを相当とし、したがって、政党が党員に対してした処分が一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまるかぎり、裁判所の審判権は及ばないというべきであるというものであって、他方、右処分が一般市民としての権利利益を侵害する場合であっても、右処分の当否は、当該政党の自律的に定めた規範が公序良俗に反するなどの特段の事情のないかぎり右規範に照らして……決すべきであり、その審理も右の点に限られるものといわなければならない。」というものであって、これから原判決の結論を導きだすことはできない。
右最高裁判決は、政党の処分が一般市民としての権利利益を侵害する場合にのみ裁判所の審判権が及ぶと判示しているが、これは政党の処分そのものが訴訟物であるときには（党員地位確認訴訟等）裁判所の審判権は及ばないが、政党の処分の結果、一般市民としての権利が侵害され、その権利を訴訟物とする訴訟が提起された場合には（家屋明渡請求等）、その場合に限って、その訴訟物の審理のための前提問題として、政党の処分の当否につき、裁判所が審理判断できるとしたものである。部分社会論に関する一連の最高裁判決と同様に、右判決も、訴訟物自体に法律上の争訟性がなければ、裁判所の審判権は及ばないとしているのである。本件は民衆訴訟たる当選訴訟であり、法律上の争訟は存在せず、右判決によれば、本件において裁判所は審判権を行使しえないものである。
また、右判決は、政党が議会制民主主義を支える上において極めて重要な存在であることから、政党に対しては、高度の自主性と自律性を与えて自主的に組織運営をなしうる自由を保障しなければならないことを認め、政党が自律的運営として党員に対してなした除名処分の当否については、原則として自律的な解決に委ねるのを相当とし、極めて例外的な場合にのみ司法審査の対象となしうるものとしている。そして司法審査ができる場合でも、処分の当否は、当該政党が自律的に定めた規範が公序良俗に反するなどの特段の事情がない限り、右規範に照らして、適正な手続に則ってされたか否かによって決すべきであり、裁判所の審理もこの点に限られるとした。
そしてこの自治規範が公序良俗に反するなどの特段の事情というのは、政党の自主性及び自律性保障の観点から、極めて限定的かつ例外的な場合に限ることを当然の前提にしていることは明らかである。
従って右判決によれば、政党の自治規範につき公序良俗に反するという判断を下すには、その認定は極めて慎重に、あらゆる角度から検討して行わなければならないものである。にも拘らず、原判決は、本件党則の形式的・外形的事実のみを見て、これに告知・聴聞に関する規定が存在しないという一点をもって、公序良俗に反するものであるという認定をおこなったのであり、これは、右判決に明らかに反し、また憲法二一条一項に定める政党結社の自由の解釈を誤った違法な判断である。
三また、原判決は、本件が、拘束名簿式比例代表制による参議院議員の選挙において、いったん届け出られた名簿に基づいて投票が行われた後における名簿登載者に対してする当該政党の除名であることを理由として、一般の除名と異なり、特に民主的かつ公正な適正手続を具備していることを除名の有効要件とし、政党の結社の自由を制限しているが、この判断は適切でない。
拘束名簿式比例代表制による選挙において、有権者が名簿登載者の属性及び順位を参考に投票する側面があることは否めないにしても、判断の中心は個々の政策を掲げる政党の選択にあり、制度上も投票は政党に対して行われるのであるから、名簿登載者に対する投票と捉えてこの固定に結社の自由を上まわる価値を置くのは誤りである。
政党が、その代表として参議院議員となるにふさわしい候補者を選定の上名簿に登載した後、当該候補者が不適格者となったと判断した場合、これを参議院議員候補者から外すことは、政党が有権者に対して負う当然の責務であり、その判断は、司法権の介入を許さない、高度に政治的なものなのであって、政党が是認するその判断を、民主的か公正な適正手続を踏んでいないというだけの理由で無効とすることは許されない。
第二点原判決には、繰上補充による参議院比例代表選出議員の当選を無効とすべき事由についての公職選挙法の解釈につき、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違背がある。
一原判決は、投票後における、名簿届出政党による名簿登載者で当選人とならなかった者に対する除名につき、当該除名が政党の自治規範の定める手続に従ってされていても、除名対象者を当該除名手続の主体とし、これに対し告知・聴聞の機会を与えていなかったときには、当該除名は公序良俗に反する無効なものと解するのが相当であり、この場合には当該除名が有効であることを前提としてなされた繰上補充による参議院比例代表選出議員の当選は無効に帰するものと解すべきであると判示した。
しかし、公職選挙法（平成六年法律第二号による改正前のもの。以下同じ。右改正前の公職選挙法を「法」といい、その規定は条文のみで表示する。）は、政党本位の選挙制度をわが国に初めて導入するに際し、政党の自主性及び自律性の保障の観点から、高度な政治的判断を含む名簿登載者の選定及び同登載者の除名については、その内容及び手続の両面にわたって政党の自主的判断に委ねたものであり、その適否について司法が介入すべき余地はない。
原判決は、右法の解釈を誤り、政党の名簿登載者の除名手続につき、裁判所が独自に設定した「公正手続」を要求し、これに拠らない除名は無効であると判断したものであり、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違背がある。
二昭和五七年に参議院比例代表選出議員制度が導入され、わが国の選挙制度上はじめて政党が立候補及び選挙運動の主体となり、また有権者も「個人名」ではなく「政党名」を記載して投票する「政党本位」の選挙制度が採用された。政党は、議会制民主主義を支える上で不可欠の要素であり、国民の政治的意思の形成の媒体として重要な機能を果たしている。政党は、政策を掲げ、これを国民に問い、その実現を図るための政治的活動を行うが、そのためには政策を実現するための人材を如何なる分野、部署で活動させるかの決定は極めて重要であって、「政策と人事」は、政党の政治的活動を行う上での車の両輪と言うべきものである。比例代表制選挙制度にあっては、政党の意思決定（名簿登載者の選定、抹消等）が選挙過程の中に現れてくるため、立法段階で、政党の意思決定方法（手続を含む）について、法が規制を加えるべきか、最低限遵守すべき手続等を法において定めるか等について論議された。
法は、将来的には政党法の制定等により、その法規制が導入されることがあり得るとしても、そのような立法が未だ存しない段階では、法が政党の内部秩序にまで立ち入り、とりわけ政党の高度な政治的判断を伴う意思決定方法に法的規制を加えることは、政党の自主性及び自律性保障の観点から妥当でないとした。このことは、立法段階の国会論議及び条文の構成等から明らかである。
三立法段階における国会論議
昭和五七年の公職選挙法改正時の国会においては、法は政党の意思決定のあり方について規制をすべきかという点につき多くの論議がなされ、発議者より、次のとおり、政党の自主性及び自律性保障の観点から、法は右規制はしないとの説明が繰り返しなされた。
政党は、国の政治を推進したり、改革したりする政治勢力であるから法律で縛ることは妥当ではない。各政党に通ずる適当な最小公倍数が見つけられたら、政党法を立法して規制することはあり得るであろうが、当分は、政党の実態、動き等を見極めるべきである。政党を規制すると言っても、いかなる規制が妥当かは極めて難しい問題であるから、もう少し政党の実態や動きをよく見きわめる必要がある（金丸三郎参議院議員・第九六回衆議院公職選挙法改正に関する調査特別委員会議録〔以下「衆議院会議録」という。〕四号五頁）。
政党といっても、権利能力なき社団から、数人だけで新しい政策を志向したり、新しい政治目標を達成していこうとするグループに過ぎないものまでいろいろある。特に後者のグループの活動の自由は保障しなければならない。その実態等を見極めないで政党法などを立法して規制することは時期尚早である（金丸議員・衆議院会議録七号三頁）。
政党による名簿登載者の選定については、政党法のような立法がなされていないので公職選挙法においては、選定手続を選挙管理機関に報告するだけの規定を設け、後は政党の良識に任せ、実質的な規制は法律において政党に何ら及ばないことを基本原則とした（松浦功参議院議員・第九六回国会参議院公職選挙法改正に関する特別委員会会議録〔以下「参議院会議録」という〕二号七頁）。
また、参議院法制局の改正法立案作業者らが執筆し、発議者三名が監修した「改正公職選挙法の解説」（現代選挙法研究会）も、
「よく主張される意見として、政党の組織や運営のあり方について一定の法的枠付けをすること、すなわち『政党法』を制定することによって政党の範囲を明確にすべしという考え方がある。ところが、政党は市民社会において自由に組織され自由に活動しえてこそ、多様な国民の政治的意思の形成に協力し、かつ、結集しうること、すなわちその媒体機能は政党活動の自由によって支えられるものであることを考えると、その自由に一定の制約を及ぼすおそれのある、政党の内部秩序のあり方にまで法が立ち入るべしとする考え方には、検討すべき重大問題が多々あると考える。」（六九頁）と述べ、立法者の意思が、法は政党の内部秩序のあり方について介入しないことにあったことを明らかにしている。そして、右立法者の意思は、当然のことながら、法の規定に明確に反映されている。
四政党の名簿登載者に対する除名
１ 法は、政党が除名の届出をなす際に、当該除名の手続を記載した文書及び当該除名が適正に行われたことを代表者が誓う旨の宣誓書を添付することを求めたが、これは宣誓書の提出のみをもって除名行為の適正の担保となし、法が政党の除名につき介入しないことを明らかにしたものである。他方、虚偽の宣誓をした代表者に対する処罰規定を置くことによって虚偽の宣誓書の提出を防止している。また右代表者が刑事訴訟手続により虚偽に宣誓をしたとして刑に処せられたときには、当該代表者の当該選挙の当選が無効とされている。これらの規定は、除名に関する当選無効は、行為者である代表者のみに止め、行為者ではない繰上当選者については当選を無効としない旨を定めたものである。
２ 法は、名簿を提出した後であっても、また投票がなされた後であっても、名簿届出政党が名簿登載者を除名しその旨届出をしたときは、その届出の後は、当該除名者を当該政党にかかる当選人と決定しないと明記した。
すなわち、選挙の期日の前日までに、名簿届出政党が、選挙長に対して、特定の名簿登載者を除名した旨の届出を、当該除名の手続を記載した文書及び当該除名が適正に行われたことを代表者が誓う旨の宣誓書を添えてした場合には、選挙長は名簿における当該除名者の記載を抹消しなければならないと規定した（八六条の二第五、六項）。この抹消がなされた場合、当該除名者は名簿登載者ではなくなるので、当選人となることは当然できなくなる。また万一右抹消が何んらかの理由によりなされなかったとしても、右除名の届出が適式になされている限り、当該除名者は当選人となれない旨も明記している〔九五条の二第一項の文言（当該選挙の期日において公職の候補者たる者に限る。）〕。
また、名簿登載者で当選人と決定された者につき、当選が無効になるとか、欠員が生じるなどして、繰上補充による当選決定がなされる場合において、名簿届出政党が、投票日以降当該事由が生じた日の前日までに、選挙長に対し、特定の名簿登載者を除名した旨の届出をしていた場合には（八六条の二第六項が準用されているので、添付書類は前同様）、当該除名者を当該繰上補充における当選人と定めることはできないと規定した（九八条二、三項。一一二条二、四項）。
一旦名簿を提出した以上その後は除名があったとしても一切認めないという立法も、また一旦投票がなされれば当該名簿で有権者の審判を受けたのであるからその後の除名は認めないという立法も、いずれも可能であったが、法は右立法を採用しなかった。
３ 法は、政党の名簿登載者に対する除名という政治的に極めて重要な意味を有する意思決定の手続に関し、名簿登載者の選定手続に関する場合と同様に、政党に対して、除名の届出の際に当該除名の手続を記載した文書及び当該除名が適正に行われたことを代表者が誓う旨の宣誓書の添付を義務付けるだけにとどめ（八六条の二第六項、九八条三項、一一二条四項）、政党に対し、除名手続を適正に行うべしとの規定も、また除名手続を法の定める一定の条件を満たす方法（たとえば除名対象者に対し告知聴聞の機会を与えるなど）にて行うべしとの規定も、さらにはそれらの規定に違反した除名がなされた場合には当該除名は無効とする旨の規定も、一切置かなかった。また投票前の除名と投票後の除名につき異なる定めを何ら置かなかった。
このような干渉ないし規制をすることは、立法論としてはもとより可能であったであろうが、前記三記載のとおり立法者の意思は、国家機関が政党の行為に干渉ないし規制をしないとの基本的立場であった。そして、除名手続における適正を証する資料として右宣誓書の提出をさせると共に、それを以て足りるとして、それ以上政党の決定の内容及び手続に介入しないこととしたのである。
４ さらに法は、政党の名簿登載者の除名に関連した処罰規定として左記（１）の規定のみを制定し、これに関連した当選無効事由についても、（２）記載の従来の規定が定める狭いものに限った。
（１） 右宣誓書（除名が適正に行われたことの誓い）において（政党の）代表者が虚偽の誓いをした場合の刑罰規定（二三八条の二）。
（２） 当選人がその選挙に関し右記載の罪を犯し刑に処せられたときは、その当選人の当選は無効となる旨の規定（二五一条）。
右規定によれば、万一除名手続が適正に行われなかったとしても、法は、除名の手続に関し虚偽の宣誓をした代表者のみを処罰し（除名手続を適正に行わなかったことを処罰するのではなく、虚偽の宣誓をしたことを処罰するものである。）、かつその代表者の当該選挙にかかる当選のみを無効とすることにとどめ、その除名を前提にしてなされたところの当選決定の効力までは否定しないことを明らかにしたものである。
万一除名が適正手続に拠っていなかったとしても、右除名が、政党の行為と認められる以上（政党の行為として不存在である場合は別論である）、またその判断内容が除名者は当該政党を代表する参議院議員として不適格とする高度な政治的判断であるため、法が、手続の適否の問題でその政党の判断の効力を否定することは妥当でなく、その当否が主権者たる国民の政治的監視及び政治的審判に委ねることが妥当であると判断したものである。
５ 法は、名簿登載者の選定の場合にも、除名の場合と同様の規定を置いている。名簿の登載（選定）と排除（除名）は表裏の関係にあり、その立法者の意思が同様であることは当然であるが、選定の場合には、より立法者の意思が明確になっている。すなわち、法は、除名の場合と同様、名簿届出の際に、名簿登載者の選定手続を記載した文書及び選定機関の代表者の選定を適正に行ったことを誓う宣誓書の添付を義務付けるだけにとどめている（八六条の二第二項三号〔施行令八九条の二第二項第一号〕、四号、五号）。そして選定手続以外の宣誓書については、準拠すべき実体的な根拠規定が存し（八六条の二第一項、八七条三項、八六条の四、八七条一項、同二項）、また、右規定に違反した事実を選挙期日までに選挙管理機関が知った場合は、同機関は名簿の登載の抹消、届出の却下等を講ずべき旨規定され（八六条の二第五項、第九項）、さらに、右規定に違反した場合には当該名簿登載者は当選人としない旨規定されている〔三号及び四号については、六八条二項三号により当該規定違反の政党に対する投票は無効と規定され、五号については、九五条の二第一項の文言上当該規定違反の名簿登載者は当選人としない旨規定されている（当該選挙の期日において公職の候補者たる者に限る、との文言）。〕。このように選定手続以外の問題については、宣誓書の添付に止まらず、その内容が事実に反している場合には、当選無効を明示する等詳細に規定されている。ところが、選定の場合には、宣誓書添付を求めてはいるが、その手続が適正でない場合の届出の却下はもとより、名簿登載者の当選無効についても何ら規定がない。右の他の宣誓書に関する条文と対比すると、法が選定のような高度の政治的判断を伴う政党の行為については、政党の自治ないし自律を最大限尊重し、国家権力が介入しないとの前記基本方針を反映させているものと言い得る（「改正公職選挙法の解説」二七頁、六九頁参照）。
立法段階においても発議者から、選定手続は何人かの委員でも、トップ一人が決めても全く政党の自由である旨説明されているところである（松浦議員・衆議院会議録六号二〇頁）。
６ 法は、投票後の党による名簿取下げを事由の如何を問わず認めている（九八条二項、一一二条四項）ところ、これは一般的には解散や分裂、合併といった組織上の変動が行われた場合を予想したものであるが、どのような事由で取り下げするかは全く政党の自由としている。政党に何らかの事態が生じ、繰上補充をすべきでないとする判断は、国民に対し政治的責任を負う政党自身に委ねるほかはないとの趣旨に基づくもので（「改正公職選挙法の解説」一五六頁）、この規定も政党の自主的判断を尊重し、国家権力が介入しないとの立場の反映である。
７ 以上のとおり、法は、高度な政治的判断を伴う除名につき、政党の自治及び自律を尊重するという観点から、投票前であれ投票後であれ、選挙管理機関に届出さえあれば、その判断を尊重して除名者を当該政党にかかる当選人とはしない旨明らかにした。
また手続面においても、同様に、如何なる手続によるかは政党の自主的判断に委ね、法が一定の「公正手続」を要求しそれに拠らなかったときは効力を認めないという規制は採用しなかった。除名という高度の政治的判断を伴う政党の行為については、内容及び手続の適否の問題は、公権力が法的強制力を伴って介入すべき事柄ではなく、最終的には主権者である国民の政治的審判に委ねることが妥当であるからである。
五原判決の法令違背
１ 法は、前述のとおり、政党の自主性及び自律性保障の観点から、高度の政治的判断を伴う政党の名簿登載者に対する除名手続の適否について、一定の「公正手続」に拠るべきことは要求しなかった。しかるに原判決は、投票後の政党の名簿登載者に対する除名につき、裁判所が独自に設定した「公正手続」を要求し、それに拠らなかった除名を無効とした。原判決は、実定法が明確に公権力は介入しないこととした事柄に対し、実定法に反して介入したものであり、重大なる法令違背を犯している。そしてこの違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
政党が国政の中で果たす役割の重要さに鑑みれば、その内部秩序の「公正さ」がその党員のためにのみならず、広く国民の側からも望まれようが、しかしその確保は公権力の介入によってではなく、主権者たる国民の不断の監視の下、政治的な実践においてなされていくべきものである。そのような意味で法は政党の除名手続の適否に関して「公正手続」を要求しなかったのである。にもかかわらず裁判所が独自に「公正手続」を要求することは法の解釈を超えるものであって許されない。裁判所は独自に「公正手続」を要求するような任務も権限も持っておらず、審査権の行使は限定的でなければならない。
２ 原判決は、いったん投票が行われた後の政党の除名は、名簿登載者及びその順位をも考慮してされた選挙人の右投票についての意思をも無視することとなるものであると判示するが（四三頁）、有権者は名簿登載者及び順位を考慮にいれることはあるとしても、基本的には政党及びその政策に対して投票するのであるから、投票後に名簿登載者の中で除名適格者が生じた場合には、かえって政党によって直ちに除名がなされなければ、政党に投票した有権者の投票についての意思が無視される結果になるというべきである。
３ また、原判決は、わが国における代表的な政党の多くが、その所属員の除名について程度の差はあるが公正な除名手続を定めていること、昭和五七年の公職選挙法改正時の国会論議、法が「除名手続」「除名が適正に行われたこと」との文言を用いていること等から、法は、政党が名簿登載者を除名するについては、その自治規範において、民主的かつ公正な除名手続を具体的に定めそれに従って当該除名が行われることを当然の前提としているものというべきである、と判示したが（四四・四五頁）、誤りである。
政党は、わが国議会制民主主義を支える重要な基盤であり、政党の大小を問わず、また政党の成熟度の如何を問わず、その活動の自由を保障することは極めて重要である。多種多様な活動をする多数の政党のそれぞれが置かれた状況を無視して、一律に妥当する基準が存するとの前提を置いたり、代表的な既成政党と同じ自治規範を持つことを前提としていたとすることはできない。また、公職選挙法改正時の国会論議を見ても、原判決引用部分だけでなく、前記三で引用した論議をあわせ検討すれば、法が、除名につき民主的かつ公正な手続を当然の前提としていたとは認められない。更に、前記引用法文の文言が根拠になるとの点は、むしろ法が、前記四で詳述したとおり、政党に対し、除名について「公正手続」によるべきとの法的規制をせず、かえって政党の除名手続について法は関与することなく、政党の自主的判断に委ねているのである。
４ 以上のとおり原判決には、投票後における政党の名簿登載者に対する除名手続及び繰上補充による参議院比例代表選出議員の当選を無効とすべき事由に関する法の解釈につき重大なる法令違背がある。そしてこれが判決に影響を及ぼすことは明らかであるので、原判決は破棄を免れない。
第三点原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな公職選挙法二〇八条の解釈・適用の誤りがある。
一原判決は、正当の除名処分が無効である場合には、それが有効であることを前提としてなされた繰上補充による参議院比例代表選出議員の当選は無効に帰すると解釈した上で（これが違法であることは上告理由第二点に詳述したとおりである）、二〇八条の当選訴訟において、当該当選無効事由（政党の除名処分の無効）の存否を審理判断できると判示したが、このような解釈は、同条の当選訴訟が被告も第一審裁判所も特に限定された特殊な民衆訴訟であることを看過して、審理判断できない事項につき審理判断できるとした違法なものであり、原判決の同条の解釈・適用には誤りがある。
二二〇八条に定める当選訴訟は、法律により左記のような限定が加えられた極めて特殊な訴訟類型である。
#1 国の選挙において当選をしなかった者（参議院比例代表選出議員の場合は名簿届出政党等を含む）のみが提起できる。
#2 被告が当該都道府県の選挙管理委員会（参議院比例代表選出議員の場合は中央選挙管理会）と法定されている。
#3 提起すべき裁判所が高等裁判所と法定されている。
右当選訴訟は、裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる「法律上の争訟」（裁判所法第三条）を対象としたものではなく、行政事件訴訟法第五条にいう「民衆訴訟」、すなわち「国又は公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟で、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するもの」であると解されている（自治省選挙部浅野大三郎他「改訂新版・遂条解説公職選挙法」一一一三頁、南博方編「条解行政事件訴訟法」一九四頁、園部逸夫編「注解行政事件訴訟法」五三二頁他）。
三当選訴訟の右特殊性から判断すれば、法は、当選訴訟で審理判断できる当選無効事由とは、選挙管理機関の法違反行為であり、私人の裁判を受ける権利とは直接の関係がなく、事実審理を高等裁判所の一審限りとしても許される事由であることを当然の前提にしているというべきである。
従って、仮に選挙管理機関ではない私人の行為が当選無効事由になりうるとしても、それを二〇八条の当選訴訟で審理判断することは妥当でない。審理判断できると解した場合、当該私人の立場からすれば、自らの行為が裁判で審理判断されるにもかかわらず、当該当選訴訟に訴訟当事者として関与できる保障がないうえ、関与しえたとしても事実審理が高等裁判所の一審限りになってしまうからである。法も、選挙管理機関ではない私人の一定の行為が当選無効事由になることを定めているが（二五一条以下）、当選無効とするための手続としては、当該私人の一定の行為が刑事裁判手続で確定されその者が刑に処せられたときに限り、かつその時に自動的に当選無効となる旨定めており、二〇八条の当選訴訟で当該私人の一定の行為を審理判断することは認めていない。立法論としては、当選訴訟で審理判断できるとすることも可能であったが、当該私人の裁判を受ける権利を実質的に保障する観点から、刑事裁判手続によって審理判断することにしたものと解される。名古屋高等裁判所平成四年一二月一七日判決（判タ八〇五号二四九頁）も、同旨であり、（当選無効）原因となり得べき違法事由には、当該当選人決定についての違法、即ち、当選人を決定した機関の構成や決定手続の違法、各候補者の有効得票数の算定の違法、当選人となり得る資格の有無の認定に関する違法等のみがこれに当たるものと解するのが相当である。」と判示している。
四本件で原告が主張している当選無効事由は、政党による除名行為の不存在又は無効であり、選挙管理機関の法規に適合しない行為を理由としていないので、二〇八条の当選訴訟で審理判断することは許されない。
存否及び効力が争われている対象が政党の除名行為という慎重な事実認定が必要なものであること、その対象を裁判所が審理判断する際に当該政党が当事者となっていなければ当該政党の裁判を受ける権利が奪われること、当該政党から審級の利益を奪うことは許されないこと等からすれば、右のような事案は、政党を被告とした民事訴訟（除名処分無効確認）、あるいは政党を訴訟参加人とした抗告訴訟（当選決定取消訴訟、無効確認訴訟）により、まず地方裁判所にて審理されなければならない。
原判決は、参加人Z1 を原審の訴訟手続においては訴訟当事者という主体的な地位に全くつかせることのないまま、従って同党に対し事実関係に関する主張立証をする機会を全く与えないまま、同党の除名処分を無効と判断した。この原判決が参加人Z1 の裁判を受ける権利を全く無視した不当なものであることは論を待たないが、仮に原審裁判所が職権で同党を訴訟参加させていたとしても、二〇八条の当選訴訟で審理判断できるとした場合には、同党は除名処分という重大な行為につき、事実審理を高等裁判所において一回限りしか受けられないこととなる。これは私人の裁判を受ける権利を実質的に奪うものであり許されない。
五以上のとおり、選挙管理機関の行為ではなく私人の行為を、二〇八条の当選訴訟において当選無効事由として審理判断することができるとした原判決には重大なる法令違背があるので、原判決は破棄を免れない。
第四点原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな行政事件訴訟法二二条一項の解釈・適用を誤った法令違背がある。
一原判決は、法二〇八条の当選訴訟において、当選決定の前提となっている政党の行為の存否又は効力を審理判断できるとした上で（これが許されないことは上告理由第三点で詳述したとおりであるが）、本件当選訴訟において、参加人Z1 及び同Z2 は当事者ではないが、右両名はいずれも本件訴訟に参加できたものであり、また職権に基づく証拠調べにより事実関係を明らかにすることができるから、本件当選訴訟において、参加人Z1 及び同Z2 の参加なくして、参加人Z1 が原告に対してなした除名の効力につき審理判断できるとした。
しかし、原判決が容認した右訴訟手続は、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）二二条一項の解釈・適用を誤ったもので、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続に関する法令違背がある。
二憲法三二条は、「何人も、裁判所において裁判を受ける権利を奪われない。」と規定し、国民の裁判を受ける権利を保障している。同条にいう「裁判」とは、裁判所法三条一項にいわゆる「一切の法律上の争訟」に関する裁判を意味するものであり、民事事件、刑事事件の裁判はもとより、行政事件における裁判を含むものである（佐藤功「ポケット注釈全書・憲法（上）」〔新版〕五二八頁）。したがって、行政事件についても、その特殊性から一定の制限はあるものの、国民の裁判を受ける権利は広く保障されなければならず、行訴法二二条一項の規定も、憲法上の裁判を受ける権利の保障を実質化する方向で解釈・適用されなければならない。
行訴法二二条一項は、「訴訟の結果により権利を害される第三者があるときは、当事者若しくはその第三者の申立てにより又は職権で、決定をもって、その第三者を訴訟に参加させることができる。」と規定している。この規定は、訴訟当事者及び第三者に訴訟参加の申立権を認めるとともに、裁判所の職権による第三者の訴訟参加を認めている。このうち、裁判所の職権による訴訟参加については、一見、裁判所の訴訟指揮として、第三者を訴訟に参加させるか否かは裁判所の裁量に委ねられているかの如きである。しかし、本件当選訴訟においては、以下のような事案の特質に鑑み、原審裁判所は参加人Z1 及び同Z2 を、職権により参加させるべき法律上の義務を負っていたものであり、この義務に違反し、参加人Z1 及び同Z2 を本件当選訴訟に参加させることなく、参加人らに対して不利益な判断をなした原審裁判所の訴訟手続は行訴法二二条一項違反の違法がある。
すなわち、まず第一に、本件当選訴訟は、これまで再三述べてきたように、政党の除名行為という政党の自治・自律に関する問題、参加人Z1 にかかる参議院（比例代表選出）議員の繰上当選者の決定という国政上重大な影響を有し、かつ、既に当選者となり、国会議員たる地位に基づき、全国民の代表として活動をしている参加人Z2 個人にとって、訴訟当事者ではないにも拘らず本判決の効力を受け、国会議員たる地位を奪われるという極めて重大な利害関係が存在する問題についての訴訟である。したがって、本件当選訴訟の審理にあたっては、充分な争点形成及び慎重な事実審理がなされるべきである。
第二に、本件当選訴訟においては、事実審理は、通常の民事訴訟や抗告訴訟と異なり、高等裁判所のみにおいて一度しかなされない。このように審級の利益を損なう場合には、一般に法は通常事件と異なる慎重な配慮をしている。例えば、「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律」は、特定の訴訟について第一審の裁判権は東京高等裁判所としているが、一回限りの事実審であることに鑑み、東京高裁に特別の五人の裁判官による合議体を設けることべきことを義務づけている（八五条、八七条）。特に、同法違反の行為をした事業者に対し損害を被ったとする者からの損害賠償請求事件における、訴訟当事者間の事案においても、右配慮をして審理要件を過重している趣旨に鑑みれば、訴訟当事者ではない第三者に判決の効力を生じさせる本件においては、利害関係を有する者の攻撃防御を行う権利は充分に確保されるべき必要がある。
第三に、本件当選訴訟の判決の効力は、利害関係を有する参加人Z1 及び同Z2 の参加の有無にかかわらず、これらの者に及ぶ。
すなわち、民事訴訟法七六条では、訴訟当事者が第三者に対し訴訟告知をする制度が規定されており、同七八条において、訴訟告知を受けた第三者が訴訟に参加しない場合にも、判決の効力は当該第三者に及ぶとされている。これは、訴訟の結果について利害関係を有する第三者が、自己の与かり知らぬところでなされた自己に不利益な判決の効力を甘受しなければならないというのでは、当該第三者の裁判を受ける権利を侵害する結果になることに鑑み、少なくとも利害関係を有する第三者に対して判決の効力を及ぼすためには、訴訟告知という手続の履践が必要とされているものである。
ところが、当選訴訟においては、訴訟告知、行訴法上の参加の有無にかかわらず、判決の効力は当事者以外の第三者にも及ぶ。したがって、当該第三者が自分の与かり知らぬところで自己に不利益な判断を受け、その効力を甘受しなければならない危険性、すなわち自己の有する裁判を受ける権利を侵害される危険性は通常の民事訴訟に比べて高い。このような法制度の下においては、行訴法二二条一項における職権による訴訟参加が、利害関係を有する第三者、特に判決の結果により不利益を被る第三者にとっては、自己の裁判を受ける権利を確保する最後の拠り所となるのである。
したがって、本件当選訴訟の審理にあたっては、重大な利害関係を有する参加人Z1 及び同Z2 の裁判を受ける権利を侵害しないよう、充分に配慮する必要性がある。第四に、本件当選訴訟においては、判示の中核的な理由をなす参加人Z1 の除名の効力につき、被告たる中央選挙管理会は主張・立証を行う能力を有しない形式的当事者に過ぎず、事実、同被告は、参加人Z1 がなした除名行為の効力については何らの主張も行っていない。そして、原審裁判所は、本件当選訴訟の訴訟経過からこのことを当然に認識していた。
したがって、原審裁判所としては、参加人Z1 及び同Z2 に対して不利益な判断をするのであれば、本件当選訴訟の事案の重要性、審理の一回制、判決の第三者効力、争点形成の不充分さを充分に認識し、実質的な当事者であり、かつ、判決によって不利益を受ける結果となる参加人Z1 及び同Z2 を行訴法二二条一項に基づき職権で訴訟に参加させることによって両名の裁判を受ける権利を確保するとともに、十分な争点形成及び慎重な事実審理を行うべき法律上の義務を有していたものである。ところが、原審裁判所は、原判決の判決理由の中核をなす参加人Z1 の除名行為の効力について、実質的な争点形成すらなされない状況の下で、参加人Z1 及び同Z2 を訴訟参加させることなく、参加人Z1 が行った除名行為及びこれを前提とした参加人Z2 に対する当選決定を無効と判断したものである。これは、右のような審理対象の重要性、事実審理が原審裁判所においてのみなされるものであること、及び争点形成の不十分さに鑑みれば、重大な利害関係を有する参加人Z1 及び同Z2 の裁判を受ける権利を実質的に侵害するものであり、原判決には行訴法二二条一項に違反する違法が存在するものである。
原審裁判所にこのような法律上の義務を負わせたとしても、原審裁判所は、参加人Z1 及び同Z2 という判決の結果に極めて重大な利害関係を有する第三者の存在を既に認識している以上、職権により容易に訴訟参加の決定をなしえたものであるから何ら不都合はない。
因みに、原判決自体、一方で、参加人Z1 が被上告人を除名した手続について、告知・聴聞の機会を与えずになされたことを理由として（このような事実認定自体、事実誤認であることは後述上告理由第六点記載のとおりである。）、当該除名手続を公序良俗違反で無効と判断しながら、他方で、職権で参加人Z1 及び同Z2 を参加させることができたにもかかわらず、参加させず、参加人Z1 及び同Z2 に対して主体的に主張立証する機会を与えずして不利益な判断をするという自己矛盾を犯しているのである。
三原判決は、参加人Z1 及び同Z2 は訴訟参加が可能であったのにこれをしなかったと判示しているが、いかなる根拠をもって訴訟参加が可能であったのかについてはなんら言及していない。また、原審裁判所が参加人Z1 及び同Z2 に対し、訴訟参加を行うことを勧告した事実は全く存在しない。
参加人Z1 については、原審裁判所が、参加人Z1 に対する調査嘱託及び同党常任幹事Fの証人尋問を行ったことを根拠として、参加人Z1 が訴訟参加することが可能であったと判断したと考えられなくはないが、これは、原審裁判所が行訴法二二条一項に基づき、職権により参加人Z1 を訴訟参加させなかったという違法を正当化しうるものではない。
すなわち、前述のとおり本件のような極めて重要な問題を含む訴訟において、原審裁判所が、参加人Z1 が行った除名を無効と判断するのであれば、当該除名の効力について、上告人中央選挙管理会が形式的な当事者であって実質的な主張・立証能力を有しておらず、その結果何らの主張すら行っていないことを原審裁判所は当然認識していたのであるから、まず、同被告に対し、参加人Z1 のなした除名の効力について主張立証することを促し、同被告においてこれをしない場合には、実質的当事者である参加人Z1 への民事訴訟法上の訴訟告知や行訴法二二条一項に基づき上告人申立による参加人Z1 の訴訟参加を強く促す等、釈明権を充分に行使して、実質的な審理に尽力すべきである。
そして、右のような強力な釈明権行使にもかかわらず、上告人中央選挙管理会が参加人らへの訴訟告知や訴訟参加の申立を行わないときは、原審裁判所は、職権により、参加人らを本件当選訴訟に参加させるべきであった。
原審裁判所が、参加人Z1 に対する調査嘱託及びFの証人尋問をしたことは、逆に、参加人Z1 に対して、行訴法二二条二項に基づき、訴訟参加についての意見の聴取を行うことが容易にできたことを意味するものである。しかるに、原審裁判所は、除名行為の効力が重要な争点となることを明確にした釈明権を行使せず、上告人においてすら、除名行為の効力にまで判決が言及するとは予想だにしないという状況下において、参加人Z1 に対する訴訟告知すら行われず、したがって参加人Z1 の訴訟参加がなされないまま、まさに抜き打ち的に参加人Z1 に対して不利益な判決を下したのである。
このような原判決の不当性は、参加人Z2 に関しては極めて明白である。参加人Z2は、これまで、参議院議員として国民の生活の向上のために誠実に全力を傾注して国政に参与してきたにもかかわらず、原判決によってその当選を無効と宣言されたものであり、本件当選訴訟に極めて重大な利害関係を有するものである。しかるに、原審裁判所は、同人に対しては、本件当選訴訟について、一片の通知をなすことすらせず、同人の参議院議員たる地位を失わしめる判決をなした。参加人Z2 は参加人Z1 の一員ではあるが、参加人Z1 とは全く別個の人格を有するのであり、参加人Z1 に対する調査嘱託及びFの証人尋問がなされたからといって、これが、参加人Z2について本件当選訴訟に参加することができた根拠とすることはできないのであり、同人が本件当選訴訟に参加できたのにしなかった旨の判示は全くの虚構である。
事実、参加人Z2 は、原判決が言渡されるまで、本件当選訴訟の存在すら知らなかったのである。
結局、原審裁判所は、参加人Z1 及び同Z2 の裁判を受ける権利を実質的に奪ったまま判決を下したものであって、両名が訴訟参加できたにもかかわらずこれをしなかった旨の判示は、このような権利の侵害を正当化する合理的な根拠とはなりえない。したがって、両当事者を本件当選訴訟に参加させなかった原審裁判所の訴訟手続は、行訴法二二条一項に違反する違法なものであり、この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
四原判決は、職権に基づく証拠調べにより事実関係を明らかにすることができるから、参加人Z1 及び同Z2 を訴訟手続に関与させなくともよい旨判示する。しかし、行政事件訴訟においても、弁論主義のもと、当事者の主張・立証の中で真実を発見するというのが原則である。これは、事実に最も精通し、利害関係を有する当事者の攻撃・防御の結果によるのが真実発見に最適であることに基づいている。職権による証拠調べは、あくまでも真実発見における補充的な役割を果たすにすぎない。
本件当選訴訟においては、一方当事者が中央選挙管理会という、参加人Z1 の除名行為に関与せず、したがって、その有効・無効について、主張・立証を行う能力を有しない者であり、事実、上告人中央選挙管理会は、参加人Z1 の除名行為の有効・無効については、一片の主張すら行っていない。このような状況の下では、補充的な役割を果たす職権証拠調べは充分に機能するはずもなく、一方当事者の主張のみに基づいた立証活動としての役割しか果たしえない。
参加人らは、職権による証拠調べの必要性及びその機能を一般的に否定するものではないが、本件当選訴訟において、当事者間の攻撃・防御が実質的になされていない争点について、原告のみの主張に基づき、調査嘱託や証人尋問という証拠調べの客体たる地位のみを与えたとしても、当該職権証拠調べは、実質的当事者による攻撃・防御という弁論主義の基礎を持たないために公正に機能しえないのである。したがって、これまで主張してきたように、少なくとも、本件当選訴訟においては、真実発見のためにも、当該除名行為を行った参加人Z1 及び判決の結果により国会議員たる地位を失う参加人Z2 を当事者として訴訟参加させることが必要不可欠なのであり、原判決に、参加人Z1 及び同Z2 を訴訟に参加させていないという違法が存在する以上、この違法が判決に影響を及ぼすことは明白であるというべきである。事実、原判決は、上告理由第六点記載のとおり、参加人Z1 及び同Z2 を参加させなかったために多くの事実誤認をしているのである。
五右のように、原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな行訴法二二条一項の違反があるものであり、原判決は破棄を免れないものである。
第五点原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな、公序良俗についての民法九〇条の解釈を誤った違法がある。
一原判決は、政党が、その自治規範の定める手続に従って行った除名であっても、拘束名簿式比例代表制による参議院選挙において、いったん届け出られた名簿に基づいて投票が行われた後における名簿登載者に対してする除名については、民主的かつ公正な適正手続の遵守を有効要件とし、右手続の内容として、除名対象者に対し、除名要件に該当する具体的事由を予め告知したうえ、それにつき意見を聴取し、または反論若しくは反対証拠提出の機会を与えること等としたうえ、参加人Z1 の本件党則の除名に関する規定は、民主的かつ公正な適性手続を定めておらず、かつまた、本件除名が民主的かつ公正な手続に従ってなされたものでないことが明白であるから、本件除名は公序良俗に反し無効であると判示した。
仮に、拘束名簿式比例代表選挙による参議院選挙において、いったん届け出られた名簿に基づいて投票が行われた後における名簿登載者に対してする当該政党の除名については、一般の除名と異なり特に民主的かつ公正な適正手続を具備していることを除名の要件としなければならないとしても、「民主的かつ公正な適正手続」の内容を、原判決の言うような厳格なものと解すべき理由はない。
如何なる手続によって行われた除名処分が民主的かつ公正な適正手続に基づくものといえるかについて、総ての政党に共通な基準があるわけではなく、それは、政党毎に具体的に判断されなければならない事柄であり、また同一の政党であっても、草創期と成熟期では、自ずと違いが認められるべきものであって、本件党則の除名処分に関する手続規定が適正であるか否かを判断するについては、本件党則を制定した当時の参加人Z1 の党内事情及び党則制定の経緯を個別的に検討しなければならない。
二本件党則制定時の参加人Z1 の党内事情及び党則制定経緯
参加人Z1 は、Aが、混迷を続け、国民から背を向けられた既成政党による日本の政治の危機的状況を打開する唯一の方策として新党結成を宣言し、これに賛同した数人の同志と結成した政治集団であり、産声を上げた平成四年五月二二日の時点では、構成員の数も支持者の数も乏しく、組織も未整備であった。このとき作成した規約は、僅か七項目の簡素なものであって、同年七月二六日の参議院選挙において比例区当選者四名を輩出したことにより、同年八月一七日、政党としての届出を行ったが、同年九月一〇日にその一部を手直しして届出た党規約も、これと殆ど変わるところのない簡素なものであった。
いかに結成間もない規模の小さい政党とはいえ、党則制定は急務の課題となり、早速党則検討委員会が発足して、同年八月一〇日に最初の党則案が作成された。同案は同月二一日の常任委員会で修正され、更に同年九月一六日の執行部会における、被上告人Xの、これから新党を盛り上げて行こうという者にとっては詳細かつ規制の厳しいものは向かず、簡素かつ緩やかなものの方が良いという意見なども踏まえ、運用で補いつつ、将来党が発展するにつれ、その都度改正を加えて行くことを前提に、翌一七日の常任委員会でも検討を重ねた上、同年一〇月七日の執行部会で更なる修正を加え、同時に、党則決定に当たっての四項目の事項確認をした。確認事項は、今回行う党則決定が、党員数が拡充するまでの経過措置であること、規定内容を継続精査すべきこと、検討を重ねるべき事項につき成案を得た場合は党則改正を行うこと及び内容の一部を党運営規則により定めることである。その後も党則について検討を重ね、同月二一日に修正した党則案を、同日の執行部会及び翌二二日の常任幹事会において検討修正し、党則及び運営規則を同日制定、同年一一月一日に施行したものである。
このように、本件党則は、結党以来A代表を補佐し党を支える実質的最重要ポストである組織委員会を勤めながら党を先導してきた被上告人主導の党役員会において、二か月に亘りつぶさに検討した結果、全員一致で制定したものであり、当初はより詳細な案が提案されたこともあったが、被上告人の意向をも汲んで、参加人Z1を自由で発展性のあるものとするため、全体として簡潔かつ緩やかな規定とすることを基本方針とした。このような事情から、党員の除名事由は抽象的な二項目に限定されたが、被上告人からも、告知及び聴聞の機会を手続上盛込むことは一度も提案されず、運営規則一二条三項に、「代表は除名の審議をする常任幹事会に、審議の対象となった党員から、弁明書を提出させることができる。」と規定するに止めた（原判決は、党則一三条以外に除名に関する規定は存在しないと判示しているが、これは右運営規則一二条三項を見落とした誤った認識である。）。これは、参加人Z1 が、誕生直後の、政治的志を共通にする親しい同志のみによる民主的に運営された政党であった（議決は全員一致を原則として運営され、意見が一致するまで十分に話合うのが常であった。）ため、党員同志の意思疎通が極めて良好で、闇討的除名の可能性が皆無であり、そもそも除名を要する党員が出ることすら考えられず、万一そのような事態となっても、話合いによる離党によって解決すべきものと考えられていた結果であり、右のような参加人Z1 の当時の状況を前提とすれば、同Z1 党則及び運営規則に規定された除名手続が公序良俗に反するものと言えないことは明らかであろう。
しかるに、原判決は、参加人Z1 の個別事情を一切審査することなく、形式的、外形的事実のみを見て、党則の除名処分に関する規定に告知・聴聞等の条項がなく、かつ実際の処分に際しても告知・聴聞等が行われなかったことが明らかであるとして、本件除名を公序良俗に反し無効と判断したものであり、右判断には民法九〇条の解釈を誤った違法がある。
第六点原判決には審理不尽により判決の結果に影響を及ぼす重大な事実誤認がある。
一原判決は、参加人Z1 の除名に関する規定につき、除名対象者を除名手続における主体としての地位を承認して参加させ、除名対象者に対し、除名要件に該当する具体的事由を予め告知したうえ、それにつき除名対象者から意見を聴取し又は除名対象者に反論若しくは反対証拠を提出する機会を与える等民主的かつ公正な適正手続を定めておらず、また、本件除名につき、民主的かつ公正な適正手続に従ってなされたものではないから、本件除名は公序良俗に反する無効なものである、との誤った事実認定をしている。
原審のなした二〇八条の解釈が誤りであることは既に詳述したが、仮に原審が本件につき政党の除名行為の存否及び効力も判断できるとしても、第四点記載のように、原審は、その結果が国政に及ぼす影響の大きさを考慮し、参加人Z1 及び同Z2を、職権で原審の訴訟手続に参加させ、除名が適正に行われたか否かについて主張・立証させるなどして審理を尽くし、真実を究明すべきであった。
しかも、原審の記録を一見すれば明らかなように、原審において被告（本審上告人）は、本件除名処分について司法判断はなし得ず、また、参加人Z1 の除名行為の無効を訴えるのならば、同Z1 を被告とする別訴で行うべきであり、中央選挙管理会に対して行うことはできないとの主張をし、右主張を前提とした立証活動をしていたのであるから、原審は、形式的な審理に終始するのではなく、職権で参加人Z1 及び同Z2 を原審に参加させ、主体的に主張・立証活動をさせることにより、真実を究明すべきであった。しかし、原審はこれを怠り、審理を尽くさず、前記のような誤った事実認定をしたもので、明白な審理不尽の違法がある。参加人らが原審の訴訟手続に参加していたならば、以下に詳述するように、本件除名に対する判断は、原判決とは全く反対の結論に達していたであろう。
二原判決の除名規定についての事実誤認
１ 原判決は、参加人Z1 の除名規定について、党則（平成四年一〇月二二日制定、同年一一月一日施行）によると、党員は、#1退会、#2死亡、#3除名によってその資格を失い（一一条）、除名については、次の各号（#1党の目的に著しく反する行為をなし、または、党員として不名誉な行為をしたとき、#2前号のほか、党員としての適格性を著しく欠くと認められるに至ったとき）の一に該当することとなったときは、常任幹事会の決議により除名することができる（一三条）旨を定めているが、これらの条項以外に除名に関する規定は存在しない、と判示している。
２ しかし参加人Z1 は、党則を制定した同日、党則に対する細則というべき「Z1運営規則（回報訂正申立書添付）」も成立させており（同年一一月一日施行）、同規則一二条三項に、「代表は、除名の審議をする常任幹事会に、審議の対象となった党員から、弁明書を提出させることができる。」との除名に関する条項を設けているのである。
Z1 運営規則の右条項は、除名対象者に弁明の機会を付与することを前提として、対象者からの口頭による弁明が充分になされない場合に、必要に応じて書面による弁明をさせることを目的とする規定であって、参加人Z1 は決して原判決が判示するように除名対象者に反論の機会を与えていないものではなく、右規定は、除名に関する適正手続を定めたものである。
第五点において詳述したとおり、参加人Z1 は、党則検討委員会において約二か月間幾多の論議を経て、一〇月二二日常任委員会において党則及び運営規則を制定した。当初は、より詳細な党則を置くことも検討されたが、今後党勢が拡大することが予想される結成間もない党としては、詳細かつ厳格な党則を置いて、活動を縛るよりは、むしろ規定は簡潔なものにしつつ、具体的に生起した事柄につき論議をしつつ、出来るだけ全員一致で運用することとし、将来党が発展するに従い、その都度改正を加えていくとの基本的方針のもとに、規定自体簡潔なものとしたのである。そして、除名に関する規定も、同様の方針から、党則には除名事由と除名の決議機関の規定（一三条）を、運用規則には、除名手続すなわち弁明書の提出に関する規定（一二条三項）を置く等基本的事項を規定するに止め、具体的問題が生起した場合には全員一致を原則とする民主的運用に委ねたのである。結成間もない草創期にあった参加人Z1 として、かかる方針を採用したことは合理的理由のあることであり、また、除名に関する規定は簡潔であるとはいえ、民主的かつ公正な適性手続を定めたものと言い得る。
原判決は、自民党や共産党等の除名に関する規定と参加人Z1 のそれとを対比しているが、内部規律は各政党で異なることは当然であり、また草創期と成熟期、党勢の拡大期と安定期等でも内容が異なることも当然である。原判決のように、党組織もまだ固まってもいない新たに出発したばかりの政党に対し、数十年の歴史を持つ既成政党と同様な詳細な党則等を求めるとすれば、新政党の創立は遅れ、時機に応じた政治行動など望めず、政治に新風を吹き込むことは不可能となり、参加人Z1 が日本の政治に巻き起こした変革もなかったであろう。
因みに、平成五年七月に行われた衆議院議員選挙直前に結成され、参加人Z1 と同様結成間もない「新党さきがけ」の党則も極めて簡単なもので、除名に関する規定は「本党の党員が党員として適格を欠くと認められるに至ったとき、常任幹事会の決議により除名することができる。」との条項しか存しない。
原判決は、かかる党則の制定経緯を検討することもなく、また、弁明書の提出の機会を定めた運営規則の規定（一二条三項）を看過し、短絡的に、右党則の規定が公序良俗に反すると判断したもので、審理不尽の結果、判決に影響を及ぼす事実誤認をなしたものである。
三本件除名手続についての事実誤認
原判決は、本件除名について、党則に定める除名に関する手続に従ってなされたことを認めながら、民主的かつ公正な手続に従ってなされたものではないから、公序良俗に反する無効なものである、と判示した。
しかし、参加人Z1 は、被上告人の行為について、同人に対し党幹部が何度も実質上の告知をすると共に弁明を聞き、また党代表及び常任幹事二名による告知と弁明・反証の機会も与えた上（したがって党運営規則一二条三項による、被上告人から弁明書を提出させる必要はなかった。）、党紀委員会及び常任幹事会では、全員一致の議決という民主的かつ公正な手続で除名を決定している。原審は、参加人らを訴訟手続に参加させなかったことから、本件除名について誤った事実認定をしているものであり、参加人らが原審訴訟手続に参加していたならば、本件除名は、以下に述べるように、民主的かつ適正に行われたとの結論になっていたであろう。
１ 除名事由
（一）被上告人は、平成四年五月、結成直後に参加人Z1 に参加した。当時はその政策立案能力等をA代表その他党幹部に高く評価され、入党直後に常任委員次いで政策部会長に選任され、参議院選挙直後には、組織委員長に就任するなど、平成五年三月に総務委員長を辞任するまで継続して党の幹部であった。しかるに、党に参加した当初から党幹事長に就任することを強く求めるなど党役職に異常なまでに執着し、しかも、組織委員長という党全体を配慮し、衆議院選挙の各選挙区の公認候補者選定作業等に従事すべき立場にあったのにも拘わらず、自己の衆議院選出馬準備に没頭し組織委員長の職務を怠った。
すなわち、自己の縁者（G）が、かつて民社党幹部として長く神奈川二区から衆議院議員に選出されていたことから、その地盤を引き継ぐことが可能であると安易に過信し、「公示一週間前に出馬表明してもトップ当選できる」などと豪語しつつ、同区よりの出馬を強く希望していた。もともと、党としては、近く実施されると予想される衆議院選挙には、参議院議員であるAとBが出馬する可能性が大きく、その場合には、被上告人は繰上補充により参議院議員となり得る状況にあったので、被上告人に対し、衆議院選挙への出馬の自重や、同区における他党との関係上、他選挙区での出馬を求めたのであるが、被上告人は頑としてこれに応じようとせず、かえって、衆議院選挙での公認を党に求めるに際して、「参議院議員は男子一生の仕事ではない。」などと参議院を侮蔑した発言さえしていた。
当時、党が民社党や進歩党との選挙協力を進めていた事情（当時、進歩党H代表より党代表Aに対し、政治信条の共通すること、及びAが鎌倉育ちであること等を理由に神奈川二区からの衆議院選出馬の要請があり、A代表が出馬する場合には、自己の地盤を全面的に譲ることまで考えるが、被上告人が同区から出馬するのであれば、同人の過去の経歴・人格から考えて一切選挙協力はできない旨伝えられていた。）から、被上告人が神奈川二区から強引に出馬するならば、他党との協力関係にひびが入りかねない状況であった。
被上告人は、これらの事情を熟知していながら、同区からの党公認が二人であってもかまわないと明言し、党の組織委員長という地位を利用し、民社党やその支持母体であるI会議に対し、全国的な選挙協力を進めることよりも、自己の当選に向けた神奈川二区での選挙協力を働きかけていた。そして、強引に同区からの出馬を党に求めたため、党代表外幹部は、同人の出馬に問題があると感じつつも、その意思を実現させようとして努力し、他党との困難な調整を経て、ようやく被上告人と進歩党H代表の後継者Jの二名を党公認の衆議院議員候補者とすることを内定した。ところが、被上告人は平成五年三月二三日に、突如党に対し公認申請の辞退届を提出し、党及び党代表Aに対する不信がその理由である旨明言した。しかし、右辞退の真の理由は、公認が二人になったため、選挙運動に相当な努力をする必要があり、むしろ簡単に議員となれる参議院議員となることを急速選定したものであることは、党幹部の誰の目にも明らかであった。
被上告人が党の公認候補の選定をなす組織委員会の委員長という要職にありながら、議員になることに異常に執着し、そのためには、他党との協力関係に亀裂が生ずること、党の信頼を失墜することも辞さない被上告人の行為は、党の代表として議員となる資格を喪失したと言い得るものである。
（二）右被上告人の衆議院選挙出馬に関連し、党が公認を内定した翌日である平成五年一月一四日、被上告人が公認された旨の記事が被上告人の出馬予定地の地元紙K新聞に掲載されたり（他の候補、他紙にはそのような記事はなかった）、その他にも、党常任幹事会等での決定事項で公表しない旨合意されたものがマスコミに掲載されることが多々あったが、党幹部の間では、被上告人がマスコミにリークしたものと確信されていた。特にK新聞が掲載した被上告人公認内定の記事は、記事の掲載によって益する者は被上告人以外に考えられず、党の調査結果及び某有力者から提供された確実な資料から判断するとき、被上告人のリークによるものであることは明白であった。
しかるに、本除名該当事由が右のとおり確実な証拠に基づくものであるのに、原判決は「確たる証拠に基づく事実に係るものとはいえないものであった。」など誤った事実認定をしている。
（三）参加人Z1 は、平成四年一二月九日の執行部会において、次期衆議院選挙立候補予定者について、党務を退き選挙活動に専念すべきことを決定したが、これは、党として衆議院選が当面の最重要課題であり、候補者としては全精力を傾注して選挙区において選挙運動することが選挙に当選するための必須条件であるとの認識に基づくものである。被上告人も同月二四日の執行部会で党組織委員会委員長を辞任したが、同人が党の役職にあることにこだわったので、執行部会は同日同人を党総務委員会委員長に就任させることを内定した。
被上告人が衆議院選準備活動に専念するのであれば、総務委員長であっても、前記執行部会の決定に基づき、執行部会への次席は問題なかったのであるが、被上告人は、前述のとおりむしろ公認内定後は、衆議院選出馬に熱意がなくなり衆議院選準備活動を全く行わなくなった。選挙活動に専念しないならば、党総務委員長として党執行部会への出席が義務づけられているのにも拘らず、被上告人は平成五年二月一七日から辞退届提出までの間、執行部会へ一度も出席しなかった。
（四）右のような被上告人の行為は、党則一三条に規定する「党員としての適格性を著しく欠く」場合に該当するものである。のみならず、被上告人を除名しない場合には、党員としての適格性を著しく欠く者を、参加人Z1 を代表して、同Z1 の政策を実現する参議院議員とすることになり、参議院議員比例代表制選挙において、同Z1 に投票した国民の党に対する期待と信頼を裏切る結果になったであろう。
２ 党幹部による実質上の除名告知と聴聞等の機会の付与
被上告人の１記載の除名該当行為は、党内において当然除名に値するものと考えられた。
（一）そこで党代表A、常任幹事L（企画調整本部長）及び同F（事務局長）の三名は、平成五年三月二三日に被上告人より衆議院選挙公認申請辞退届が提出された際、被上告人に対し、前記衆議院議員立候補にからむ反党行為、党幹部としての職務怠慢行為等は当然除名事由に該当すること、被上告人が党及び党代表に対する不信を表明した以上、党としては、被上告人を党を代表する者とは認められず、被上告人は右公認申請を辞退するだけでなく、参議院比例代表制選挙の名簿登載者たる地位も辞退するのが筋であること、及びこれに応じない場合には除名の手続を取らざるを得ないことを通告した。
（二）このような状況下において参加人Z1 の各幹部は、被上告人が党結成直後からの同志であったことから、同人が党から除名されるのは忍びないと考え、このままでは党は同人を党から除名する可能性が大きいことと、これを回避するためには被上告人において、名簿登載者たることを辞退し（具体的には離党届の提出になる。）、また、除名該当事由について党に釈明する必要があることを助言した。すなわち、政策委員会副委員長であったMは、平成五年五月、これまでの被上告人の反党的行為により、党では除名さえ考えている状況であるのでそれを避けるための最良の方法を考えるべきだと助言したが、被上告人は「最良の方法は私を議員にすることだ。」と拒否した。党広報委員長及び常任幹事のNは、平成五年六月、他の党幹部と共に、自己の有能さを主張するばかりでなく、謙虚になるべきであり、衆議院選に関しての党とのゴタゴタについて、党と誠意を持って対応するべきことを忠告し、また、前記Lも再三にわたって被上告人に対し、その行為が党の不信を買っているため、党の方針に従うべきであり、従わない場合には除名される可能性が高い旨伝え、その他の党幹部らもこもごも被上告人に対し、除名の可能性を伝え、反省と改善をもとめる等助言と忠告を行ったが、被上告人は全く無視する態度を通した。
（三）被上告人は、前記三月二三日の除名告知後三か月もの長期間、除名事由に対する釈明の機会を与えられていたのであるから、その間釈明が十分可能であったのにも拘らず、釈明・反論をせず、また右党幹部からの助言にも応じなかったので、前記A、L及びFの三名は、被上告人に名簿登載者たることを辞退させる最後の努力をすることとし、党を代表して同人がこれに応じない場合には、除名せざるを得ないことを再度同人に告知し、同人から弁明等もさせるため、平成五年六月中旬より数回、同人に対し党本部へ来所するように促したが、同人はこれに応じようとせず、平成五年六月二二日になり、ようやく同人はこれに応じ、党本部に来所したので、右党幹部三名は同人に対し、前記最大の除名理由である党よりも自己の都合のみを優先した被上告人の衆議院議員立候補を予定した公認要請に対する他党への働きかけ、公認内定を受けながらの一方的辞退、その他の事由により、結論としては被上告人に対する信頼を失ったことを伝え（被上告人からも、公認申請辞退書を提出する際、前述のとおり党及び党代表に対する不信がその理由である旨明言されていた。）、党としては、そのような人物を参議院比例代表選挙の名簿登載者としておくことは国民に対する背信となるとの前提で同人に対し、同名簿登載者としての地位を辞退するように申し入れ、これに応じない場合には、除名せざるを得ない旨再度告知し、被上告人に釈明を求めたが、同人は反論もせず翌二三日に返事をする旨答えたので、翌日午前九時同所で同じメンバーで会うことにした。
（四）被上告人の当日の態度からは、自己の前記除名該当行為に対する反省が見られず、翌日も同様の対応をすると思われたので、右党幹部三名は、被上告人を除名手続により党から排除せざるを得ない事態も有り得ると考え、そのためには党紀委員会及び常任幹事会を招集すべきであると考え、党紀委員会については、同会委員でもあるFが、同会委員長の了解を得たうえで事務局に同月二三日の委員会開催を同委員会委員に電話で伝えるよう指示し、また臨時常任幹事会については、やはり同日開催される旨の常任幹事に対する連絡を党代表Aが事務局に指示し、いずれも電話で各委員に伝えられた。
（五）被上告人は、翌二三日に約束の時間に党本部に出てこず、F常任幹事の電話による催促で、ようやく二時間遅れで党本部へ出てきたものの、右F、党代表A、企画調整本部長Lの党幹部三名に対し、名簿登載者たる地位を辞退しない旨答えただけで、除名事由についての具体的反論等もなかった。
そこで右党幹部三名は被上告人に対し、除名手続を取らざるを得ない旨を通告した。
（六）以上のように、参加人Z1 は、確実な証拠に基づく客観的に誤りのない具体的除名事由を被上告人に告知していたが、原判決は、「Z1 代表Aは、平成五年六月二二日、原告に対し、信頼関係がなくなったことを理由とし、かつ、これのみを理由として参議院比例代表の名簿登載の順位を辞退するよう申し入れた」との誤った事実認定をしているのである。このような、事実認定の誤りは、他の事実認定と同様、参加人らを原審訴訟に参加させなかったことに起因しているものである。
３ 党紀委員会、常任幹事会での除名決議
（一）参加人Z1 は、平成五年六月二三日午前二時二〇分頃から同一一時五〇分頃まで、党紀委員会を党本部会議室で開催し、D（参議院議員）、B（参議院議員）、C（参議院議員）、F、Lの各委員と、党代表A（オブザーバー）が出席して被上告人の除名問題を討議した。
まずF委員から、被上告人について、#1党幹部としての不適当な言動、#2衆議院選の公認内定後の辞退の経緯と、これによる他党の参加人Z1 に対する信頼喪失、#3役員会での審議状況の外部への漏洩等に関する党の調査結果と被上告人の弁明について説明がなされ、党則一三条二号所定の党員としての適格性を著しく欠くと認められる場合に該当するので、除名処分とすべきであるとの提議がなされたが、出席委員全員にとって、被上告人のこれまでの反党行為は衆知の事実であったので、一人の反対もなく、全員一致で被上告人を除名することが決定された。
（二）次いで、臨時常任幹事会が同日午前一一時五〇分頃から、同所で、A代表（参議院議員）のほかに、O、L、B、D、C、P、F、Q及びRの各常任幹事が出席のうえ開催され、F常任幹事から、党紀委員会の議事内容についての説明がなされ、被上告人を除名することが諮られたが、常任幹事の全員が被上告人のこれまでの反党行為について熟知しており、党を代表する参議院議員にさせることは国民の党に対する信頼を裏切ることになるとの考えから出席者全員一致で被上告人を除名することに決定した。
４ 以上のように、本件除名は、党幹部から事前に充分に事実上の告知と聴聞がなされ、さらに最終的に六月二二日、二三日においても、前記党幹部より、除名の具体的事由の告知がなされ、その際被上告人には、弁明等の機会も充分与えられ、被上告人が望めば、反論・反証することも可能であった。
しかし被上告人が反論・反証等をしなかったのは、除名の最大の理由が、被上告人の組織委員長という立場を忘れた強引かつ身勝手な衆議院選挙への立候補希望とこれに伴う他党への働きかけ、公認内定後の一方的な辞退という党幹部なら誰でも知っている客観的な反党行為で、反論・反証の余地のないものだったからである。また党紀委員会、常任幹事会（当時の国会議員が全員参加）とも、被上告人の除名を全員一致で議決したということは、本件除名を考える上で極めて重い事実である。民主的な運営がなされていた参加人Z1 において、一人の反対者もなく除名が決定されたということは被上告人に対する党の評価がどのようなものであったかを如実に物語るものであり、除名事由のある被上告人が、党の信頼を前提とする党の代表として参議院議員になる可能性を無くすことこそ、党に対し一票を投じた国民の信頼に応えるものと考えた結果である。
５ 然るに原審は、「除名手続において主体的地位を与えず、具体的除名事由の告知もされず、弁解、反証の機会も与えられなかった。」と判示し、明白な事実誤認をしている。
原審の右事実誤認は、審理不尽の結果によるものであり、これを看過するならば明らかに正義の観念に反することになるので、原判決は破棄されるべきである。以上
【参考】原審（東京高裁平成五年（行ケ）第一〇八号平成六年一一月二九日判決）
主文
平成四年七月二六日に行われた参議院（比例代表選出）議員の選挙について同選挙の選挙会が平成五年七月一五日にした決定及び被告が同月一六日にした告示に係るZ2 （通称Z2 ）の当選を無効とする。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実
第一 当事者の求める裁判
一請求の趣旨
主文一、二項と同旨
二請求の趣旨に対する答弁
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
第二 当事者の主張
一請求の原因
１ 参議院（比例代表選出）議員選挙
（一）平成四年七月二六日に行なわれた参議院（比例代表選出）議員（以下、この判決において参議院（比例代表選出）議員を「参議院議員」といい、これには参議院（選挙区選出）議員を含まないものとする。）の選挙（以下「本件選挙」という。）にあたり、Z1 は、左記の一六名の氏名及びこれらの者の間における当選人となるべき順位を頭書番号の順とする旨を記載した名簿を本件選挙の選挙長（以下「本件選挙長」という。）に届け出て、この名簿（以下「本件Z1 届出名簿」という。）に登載されている者を本件選挙における候補者とした。
１A、２B、３C、４D、５X（通称X、後にXと改名、原告）、６E、７Z2 （通称Z2 ）、８S、９T、１０P、１１Q、１２U、１３R、１４O、１５V、１６W（二）本件選挙におけるZ1 の得票数は、自由民主党、日本社会党、公明党に次いで三六一万七二四六・六六二票である。この結果、公職選挙法（平成六年法律第二号による改正前のもの。以下同じ。右改正前の公職選挙法を「法」といい、その規定は条文のみで表示する。）九五条の二の規定により、第四順位のDまでが当選し、第五順位の原告は次点となった。
２ 除名行為
（一）平成五年六月一八日に衆議院が解散されたことにともない、同年七月一八日に衆議院議員の総選挙が行なわれることになったが、同総選挙には、AとBが参議院議員を辞職して立候補することになった。その場合には、一一二条二項に基づき、本件Z1 届出名簿における第五順位の者（すなわち原告）及び第六順位の者が繰り上げ当選することになる。
（二）ところが、Z1 の代表者であるAは、平成五年六月二二日、原告を同党本部に呼び出し、原告に対し、信頼関係がなくなったからとのみ述べて、名簿登載者たる地位の辞退を求めたが、原告は、同月二三日、Aに対しこれを拒絶する旨回答した。
（三） Z1 は、平成五年六月二三日、本件選挙の選挙長（以下「本件選挙長」という。）に対し、原告をZ1 から除名した旨の届出をし（以下「本件除名届出」といい、Z1 の原告に対する除名を「本件除名」という。）、本件除名届出は同月二四日受理された。
３ 当選人の決定と告示
（一）参議院議員であったZ1 のA及びBはいずれも平成五年七月四日公示の衆議院議員の総選挙に立候補し、同日その旨の届出を参議院議長に対して行った。（二）公職の候補者となることができない公務員が、八六条一項により公職の候補者として届出をしたときは、その届出の日に当該公務員たることを辞したものとみなされるため（九〇条）、参議院議長は、平成五年七月五日、内閣総理大臣に対して、A、Bの両参議院議員が同日、同日公示の衆議院議員の総選挙に立候補する旨の届出をし、これにより両名が同日参議院議員たることを辞したものとみなされ、欠員が生じたとの通知をした（国会法一一〇条）。そこで、同日、内閣総理大臣は、右欠員通知を受けた旨を自治大臣に対して通知し、自治大臣は中央選挙管理会に対して、内閣総理大臣から右通知がなされた旨を通知し（一一一条一項二号）、さらに、中央選挙管理会は、本件選挙長に対し、自治大臣から右通知がなされた旨を通知した（同条二項）。
（三）そこで、本件選挙長は、一一二条二項に従い、平成五年七月一五日、本件選挙の選挙会（以下「本件選挙会」という。）を開き、本件選挙会は、本件Z1 届出名簿の登載者のうちから、第六順位のE、第七順位のZ2 の両名を当選人と定め（以下、Z2 を当選人とした決定を「本件当選人決定」という。）、中央選挙管理会は同月一六日当選人E及びZ2 の各住所及び氏名を告示した。
４ 本件除名の違法性
（一）参議院議員の選挙は、各政党の候補者の氏名とその順位が明示された名簿が公表されて行われるのであるから（いわゆる拘束名簿式）、選挙人は、各政党の政策と共にその候補者にも着目して投票態度を決定するのである。したがって、名簿登載者及びその順位は、選挙人に対する各党の公約の最重要な一部を構成するものであり、党首といえどもこれを軽々しく変更することは許されない。八六条の二第六項で、当該除名の手続を記載した文書及び除名が適正に行われたことの誓約書の添付が求められているのも、この趣旨を認めたからにほかならない。しかるに、Z1 は、Aの個人的感情のみから、何ら公党に要求される適正な手続によらず、かつ、正当な理由なく原告を除名したものであり、かかる除名は恣意的に右名簿の順位を変更するものであって、選挙人を愚弄するものであるのみならず、憲法と公職選挙法の精神にも反するものであって、断じて許されるものではない。（二） Z1 は、平成四年一〇月付「党則」（以下「本件党則」という。）に依拠して本件除名の手続を行ったと推測される。しかし、
（１） 本件党則は、八六条の二第二項により、本件選挙につきZ1 が本件選挙長に対して提出した党則と異なっている。しかも、本件党則は、何ら党則制定の権限を有しない執行部会で決議されたものに過ぎず、到底有効なものとはいえない。次に、本件党則は、その一三条において、除名について、次のとおり定めている。
「第一三条本党の党員が、次の各号の一に該当することとなったときは、常任幹事会の決議により除名することができる。
１ 本党の目的に著しく反する行為をなし、または、党員として不名誉な行為をしたとき
２ 前号のほか、党員としての適格性を著しく欠くと認められるに至ったとき」これが除名手続に関する規定の全てであるが、政党の党員に対する極刑処分にあたる除名についての手続規定であるのに、本件党則にはいわゆる告知・聴聞及び不服申立ての適正手続を定めた規定が存在しない。
例えば、自由民主党は、その党則において、党員に対する除名を含む賞罰に関しては、決議要件の加重（自由民主党党則（昭和五八年一月二二日改正前のもの。以下同じ。）第六六条二項）、再審査請求手続（同条三項、四項）、本人に弁明の機会を与えること（同六八条三項）等の適正手続を保障する規定を設けており、これと比較すると、本件党則の除名についての手続規定は著しく不備である。
（２） 仮に、本件党則に除名手続について告知・聴聞等の適正手続の規定が明文の規定として存在しなくとも、除名手続については条理上適正手続（告知・聴聞等）は当然に要求されるべきものであるが、原告に対し、除名に関し事前に何ら告知がなく、弁明の機会も全く与えられなかったばかりでなく、不服申立ての機会も与えられなかった。
（３） 加えて、原告は当時常任幹事であったにもかかわらず、原告に対し、本件除名の決議をしたとされる平成五年六月二三日開催の臨時常任幹事会（本件党則一三条）の招集通知がなされなかったものであり、また、そもそも原告の除名問題を協議したとされる党紀委員会には、委員でないAが出席しており、右委員会の決議には重大な暇疵があり、さらに、臨時常任幹事会も有効に成立していないうえ、右常任幹事会における決議は投票によることが必要なところ、本件除名の決議は投票による表決が行われていないのであるから、本件除名決議は不存在であるか無効というべきである。
（三）また、本件除名には除名の実体的理由もない。Z1 が挙げる除名事由は、事実に反し、除名に値するものではない。Aと原告との前記の会合でも、Aは辞退勧告の理由として具体的事実を何ら述べず、信頼関係がなくなったと述べただけである。要するに、A及びこれを取り巻くZ1 の幹部の一部が原告を気に入らなくなった、というだけである。原告に本件党則一三条の著しい反党行為等に該当する事由もないことはいうまでもない。
（四）以上のように、本件除名は、存在しないか、又は手続的には適正を著しく欠き、また、実体的には除名理由はなく、違法なものであって無効というべきである。
５ 本件当選人決定の無効
（一）本件選挙長及び選挙会の審査
憲法の要請する民主制の原則から、「拘束名簿式比例代表制」のもとにおいていったん届出名簿に基づいて投票がされた後に名簿登載者の順位を変更することは認められず、除名を濫用することによって国民の政治意思が排除されることは許されない。本件除名はまさに選挙によって国民が選出した公職者を変更するためになされたものであり、公党たる政党の一部権力者による恣意的で違法な除名により、国民の審判を経た拘束式名簿の順位変更がなされるということは許されない。法が「当該除名の手続を記載した文書及び当該除名が適正に行われたことを代表者が誓う旨の宣誓書」を要求し、虚偽の宣誓に対し罰則を定めている趣旨は、除名の適正を担保する目的に基づくものであり、除名届出の受理及び当選人決定にあたって、「当該除名の手続を記載した文書及び当該除名が適正に行われたことを代表者が誓う旨の宣誓書」を審査するためには、選挙に際し届け出られた名簿、党則等との照合は不可欠であり、選挙長及び選挙会は、これらを照合して審査する義務を負うところ、本件選挙長及び選挙会は、本件除名届出の受理及び当選人の決定にあたって、右の審査をしておらず、本件選挙会の本件当選人決定には、右審査義務を尽くさなかった違法がある。
選挙長及び選挙会は、除名事由につき実質的な審査まですべきでないとしても、除名届出の受理や当選人決定にあたっては、右のような審査をすることは当然に要求されているところ、本件選挙長、殊に本件選挙会は右審査義務を怠り、結果的に違法な除名届出に基づく違法な当選人決定をした。
（二）そして、先行する私人の行為を前提としてなされる行政行為は、その私人の行為に無効の暇疵がある場合、当然に暇疵を帯びると解されるから、政党という私人の行為を前提とする行政行為（当選人決定）につき、事後的に私人の行為の暇疵が判明した場合には、これを前提とする行政行為も暇疵を帯びるものというべきである。
本件除名は、重大な手続的暇疵があり、また、実質的除名事由も何ら存在しなかったのであるから、本件除名は無効であり、このような無効な除名を前提としてされた本件除名届出もまた無効である。したがって、本件除名及び本件除名届出が有効であることを前提としてされた本件当選人決定も暇疵を帯びるものというべきである。
６ 以上のとおり、Z1 のAとBが参議院議員を辞したことにともなう繰上補充としては、先ず第一に本件Z1 届出名簿の第五順位の原告、次いで同第六順位のEが当選人として定められなければならない。したがって、同第七順位のZ2 を当選人とする本件選挙会の決定は、当選人となるべき順位にない者を当選人としたものであり、無効というべきである。
よって原告は被告に対し請求の趣旨記載のとおりの判決を求める。
二請求の原因に対する認否
１ 請求の原因１の事実は認める。
２ 同２の事実中、（一）及び（三）は認め、（二）は知らない。
３ 同３の事実は認める。
４ 同４ないし６は争う。
三被告の主張
１ 昭和五七年の公職選挙法の改正により参議院議員選挙に導入されたいわゆる「拘束名簿式比例代表制」は、憲法上も予定され、議会制民主主義のもとにおける現代の国政において重要な役割をもつ政党の政策の当否を真正面から国民に問う政党本位の選挙制度の実現を目的とするものであり、その内容としては、国民に対して責任を有する各政党が、自己の責任において順位を付した候補者の名簿を作成して国民の審判の対象とするものである。また、政党は、本来、市民社会において自由に組織され、自由に活動すべきものであり、そのような自由が確保されてこそ国民の多様な政治的意思の真の意味での統合なり組織化が可能となり、国民と国会とを結び付ける媒体としての機能の発揮が可能となるのであるから、政党の内部秩序への国家権力としての法の介入は十分慎重でなければならない。したがって、拘束名簿式比例代表制において、特にその根幹をなす名簿の作成については、各政党が全責任を持って行うべきものであり、国家権力がそれに介入することは、厳に慎むべきものである。すなわち、どのような者をどの順位において名簿登載者とするかという「選定基準」については、各政党がその政党の政策の実践者・推進者として優れた者を名簿登載者として選定すべきであり、これについての判断は、まさにその政党のみがなしうるものであるため、法律が関与すべきものでないことは明らかである。次に、「選定基準」に基づく政党の判断をどのように決定するかという「選定手続」についても、それが民主的であるべきであるのは当然であるが、具体的にどのような手続が民主的であり、かつ、その政党にとって最もよく機能するものであるかということは、選定手続があくまで政党の内部行為であるという点からも、その政党の内部秩序の基本としてその政党自身が決定すべきである。また、名簿届出要件を充足する政党は、国民と国会とを結び付ける媒体としての機能を果たす政党であると考えられることから、その責任において民主的な選定手続を定めるべきものである。ただ、拘束名簿式比例代表制において、政党における名簿登載者を選定するための手続が重要な意義を有するものであることは事実であるから、これを単なる政党の内部的な事柄にとどめてしまわないために、名簿の届出の際の添付書類として、「名簿登載者の選定及びそれらの者の間における当選人となるべき順位の決定を当該政党その他の政治団体において行う機関の名称、その構成員の選出方法並びに名簿登載者の選定の手続を記載した文書並びに当該名簿登載者の選定を適正に行ったことを当該機関を代表する者が誓う旨の宣誓書」を定め（八六条の二第二項六号）、基本的にはどのような選定手続によるかは政党の自由に委ねることとしつつ、選定手続を名簿の届出の際に選挙長に届け出させることにより、選定手続を明らかにすること及びその選定手続における最終決定機関の代表者にその適正を宣誓させることによって、選定手続の形式的公正の確保に資することとしたのである。
以上のとおり、拘束名簿式比例代表制の名簿の作成については、各政党が全責任を負うものとし、国（管理執行側）の介入を極力排しているものである。名簿の届出の受理の際、選挙長が形式的審査しか行うことができないのも、右の趣旨の制度化であるということができる。実際、Z1 が平成四年七月二六日に行われた参議院議員選挙において名簿を届け出た際にも、本件Z1 届出名簿の登載者の選定手続について、それがどのような手続でなされたのか、提出された規約のどこに規定されているのか等の手続の内容に関することについては全く審査の対象とはされず。宣誓書の添付をもって適正要件を充足しているものであると判断され、当該名簿は受理されているところである。
２（一）次に、政党が行う「除名」の届出についても、名簿の届出について右に述べたことがそのまま当てはまる。すなわち、どの名簿登載者を除名するかは、国民に対して責任を有する政党が自己の責任においてのみ判断しうることであることは当然であり、また、除名の手続についても、具体的にどのような手続を定め、それを実践するかについては、当該手続があくまで政党の内部事項であるという点からも、その政党の内部秩序の基本としてその政党自身がその責任において決定すべきであることは明らかである。したがって、除名の届出については、除名行為を行った政党自らが、その責任において行うべきものである。ただ、政党が行う手続の適正確保に資するため、名簿の選定におけるのと同様、「当該除名の手続を記載した文書及び当該除名が適正に行われたことを代表者が誓う旨の宣誓書」を除名の届出の添付書類として定め（八六条の二第六項）、除名手続を明らかにすること及びその手続における最終決定機関の代表者にその適正を宣誓させることによって、除名手続の形式的公正の確保を資することとしたのであり、選挙長については右形式的審査のみを行うこととしているのであって、選挙長は形式的審査権のみを有し、実質的審査権を有しないのである。したがって、除名については、たとえそれが政党内部すなわち政党と当該被除名者との間においてその有効性について争いがあるとしても、また仮に、結果としてそれが無効であったとしても、国民に対して責任を有する公党である政党が自己の責任においていったん行った除名を、所定の添付書類を付し所定の記載事項を記載して形式上適正に選挙長に届出をなし、選挙長の形式的審査の結果その届出が有効に受理されれば、その届出行為は対選挙長との関係においては適法有効なものとなるのは当然である。したがって、その後の比例代表の繰上補充のための選挙会の当選人の決定も当然適法なものとなる。（二）本件除名届出は、参議院議員Aと同Bが衆議院議員の総選挙に立候補したことにより参議院議員の欠員が生じた日より前の平成五年六月二三日、Z1 事務局長Fから、本件選挙における本件Z1 届出名簿の登載者である原告は同日除名によりZ1に所属する者でなくなった旨の記載のある届出、原告の除名に係る決定機関につき「Z1 常任幹事曾」、除名手続につき「本党の党紀委員会の審査を経て党則一三条により常任幹事会の決議により除名決定」との記載のある除名手続に関する文書並びに右除名が右機関及び右手続により適正に行われたことを誓う旨のZ1 代表者Aの記名押印のある宣誓書を提出することによって行われた。本件選挙長は、本件除名届出について所定の書類がそろっているか、かつ、これらの書類に法定記載事項が記載されているかの点について、形式的審査を行った結果、所定の添付書類、所定の記載事項に不備がなかったため、適法有効に受理したものである。その際、選挙長が行う必要があったのは、除名届出書、除名手続に関する文書及び宣誓書の具備を形式的に審査することだけである。本件除名について内部でどのように話し合われ、本件除名を決定した機関に誰と誰が出席したのか、そしてそれが真実であるのかどうか等を具体的に確認し、もし確認されなければその除名を認めないというような、内容に立ち入る実質的審査を選挙長は行う権限はないのである。したがって、当該除名届出の受理は、政党内部の除名行為の効力とは全く関係なく判断されるべき問題である。仮に、政党内部の除名行為の有効無効と、選挙長の形式審査による有効無効の判断が連関するものとすれば、結果として、法的安定性の面から選挙長は除名届出の際にその有効無効を実質的に判断せざるを得なくなるが、そのような考え方は、政党に責任を負わせ、政党内部への国家権力の介入を排する拘束名簿式比例代表制の考え方を根幹からくつがえすものといわざるをえず、法もこれを予定していない。すなわち、Z1 の除名行為の無効を訴える原告の主張は、Z1 を被告として行うのであれば格別、中央選挙管理会に対して行うことはできず、失当である。
３ 以上のとおり、本件選挙長が本件除名届出を受理した行為及び本件除名届出がなされた原告を除いて行った本件選挙会の本件当選人決定のいずれにも、何ら違法な点はなかったものであり、無効事由は存しないので、原告の請求は理由がないものというべきである。
第三 証拠関係〈略〉
理由
一請求の原因１の事実、同２（一）及び（三）の事実並びに同３の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二原告は、本件除名は不存在又は無効であり、したがって、本件当選人決定も無効である旨主張するので、以下、右主張について、判断することとする。１（一）参議院議員の選挙について、当選人が九〇条の規定により参議院議員を辞したものとみなされ、参議院議員の欠員が生じた場合には、その議員に係る名簿の名簿登載者で当選人とならなかったものがあるときは、その者の中から、その名簿における当選人になるべき順位に従い当選人が決定されるが（一一二条二項）（以下「繰上補充による当選人の決定」という。）、名簿登載者で当選人とならなかったものにつき除名により当該名簿届出政党等に所属する者でなくなった旨の届出（以下「除名届出」という。）が、文書で、右欠員が生じた日の前日までに、当該選挙の選挙長にされているときには、これを当選人と定めることはできないとされている（一一二条四項、九八条二項前段）ため、当該選挙の選挙会は、除名届出がないとすれば被除名者を当選人を決定すべきときであっても、除名届出がされたため被除名者より下の順位のものを当選人と決定することになる。
法は、除名届出につき、除名が真正に行われたことを担保するため、当該政党又はその他の政治団体（以下、まとめて「政党」という。）は、一一二条四項、九八条二項前段所定の「文書」（以下「除名届出書」という。）のほか、一一二条四項、九八条三項、八六条の二第六項所定の「当該除名の手続を記載した文書及び当該除名が適正に行われたことを代表者が誓う旨の宣誓書」（以下「除名手続書及び宣誓書」という。）を選挙長に対し提出すべきものと定め、また、右宣誓書において虚偽の誓いをした者に対しては罰則の規定（二三八条の二）を設けているが、他方、選挙長が右除名届出書、除名手続書及び宣誓書を受理するにあたっても、また、選挙会が繰上補充による当選人の決定をするにあたっても、政党の所属員の除名の有無若しくはその効力について、実質的な審査をする権限若しくはそのような審査をすべき義務を定めた規定及びそのための手続規定を設けていないことに鑑みると、選挙長は、右受理にあたって、除名届出書、除名手続書及び宣誓書の有無並びにこれら文書の法定記載事項（公職選挙法施行規則一二条の三第二項所定の別記二三号様式の十一、別記二三号様式の十二）の記載の有無を審査し、これらがいずれも具備されており、かつ、右各文書が前示法定の日までに提出されている限り、それを受理すべきであり、また、選挙会は、右受理がされている限り、右被除名者を当選人と定めることができないものとして、繰上補充による当選人の決定をすべきものである。
法が、このように、選挙長の当該除名届出についての審査事項及び選挙会の繰上補充による当選人の決定についての審査事項をいずれも形式的な事項にとどめているのは、政党が憲法二一条一項の結社の自由保障規定により最大限の自治ないし自律が保障されているところから、政党のその所属員についての規律にかかわる除名については、行政庁において、当該政党の自治規範における除名手続に関する記載及びかかる手続に基づいて除名がされたことの記載のある前示書面等を尊重し、右除名届出の効力につき形式的に判断することを許容するとともに、これにより行政権による政党への不当な介入又はそのおそれが生じるのを排除するためであると解される。
（二）本件において、前示争いのない事実、〈証拠略〉によると、Z1 は、参議院議員A及び同Bが参議院議員を辞したものとみなされた日である平成五年七月四日より前の同年六月二三日に、本件選挙長に対し、本件除名の届出をしたこと、本件除名届出は、本件選挙における本件Z1 届出名簿の登載者である原告は同日除名によりZ1 に所属する者でなくなった旨の記載のある届出書をもってされ、右届出書には、原告の除名に係る決定機関につき「Z1 常任幹事會」、除名手続につき「本党の党紀委員会の審査を経て党則一三条により常任幹事会の決議により除名決定」との記載のある除名手続に関する文書並びに右除名が右機関及び右手続により適正に行われたことを誓う旨のZ1 代表者Aの記名押印のある宣誓書が添付されていたこと、右各書面には前示法定の記載事項がすべて記載されていたこと、本件選挙長は、これを確認したうえ同月二四日本件除名届出を受理し、これに基づき、本件選挙会は、本件Z1 届出名簿に第五順位として記載されていた原告を当選人と定めることができないとして、それより下の順位にあったZ2 （通称Z2 ）を当選人とする本件当選人決定をしたことを認めることができる。
右認定の事実によると、本件選挙長の本件除名届出の受理にあたっての審査に義務違反があったとはいえず、本件選挙会のした本件当選人決定に係る判断それ自体に過誤があったとはいえないものというべきである。
２ しかしながら、繰上補充による当選人の決定にあたり、当該名簿の名簿登載者につき当該政党から除名届出がされたため、被除名者より下位の名簿登載者を当選人とした決定は、除名が不存在又は法律上無効であるときには、その効力を有しないものに帰すると解すべきである。その理由は、以下のとおりである。（一）法が、前記１（一）においてみたような選挙長及び選挙会による審査並びに虚偽の宣誓者に対する罰則の制度のほか、参議院議員の当選の効力に関する訴訟（以下「当選訴訟」という。）を設けている（二〇八条）のは、一条所定の「日本国憲法の精神に則り」「参議院議員……を公選する選挙制度を確立し、その選挙が選挙人の自由に表明せる意思によって公明且つ適正に行われることを確保し・もって民主政治の健全な発達を期する」という目的（一条）を実現し、法の定める選挙秩序を維持するため、当選訴訟を通じて、右選挙長及び選挙会より審査並びに罰則のみによっては必ずしも達成されない選挙秩序の実質的な維持・実現を図ることにあるものというべきであるから、当選訴訟における当選無効事由の解釈にあたっても、当選訴訟の設けられた右趣旨・目的を考慮することを要するものというべきである。
法は、当選の効力を排除してそれを無効とすべき事由として、二〇八条二項において、参議院議員の当選につき名簿届出政党等に係る当選人の数の決定に過誤の存する場合に当選無効のありうることを規定していると解されるほかは、具体的な規定を設けていないが、参議院議員の当選訴訟において当該当選を無効とすべきであるのは、当該選挙の選挙会が名簿の登載者の順位を誤って当選人を決定した等当選人決定についての選挙会の判断それ自体に過誤がある場合はもとより、前記のような当選訴訟の趣旨・目的を考慮すると、右のような選挙会の判断それ自体に過誤がなくても、その判断の前提ないしは基礎をなし、かつ、当該選挙の基本的秩序を構成している事項が法律上欠如していると認められ、したがって、選挙会の当選人の決定の効力がその存立の基礎を失い無効と認めるべき場合も含まれるものと解するのが相当というべきである。
したがって、選挙会の当選人の決定に係る判断それ自体に過誤がない限り、当然に、当該被除名者を当選人と定めることができないものとしてされた当選人の決定が有効となるものではないというべきである。
（二）（１）一般的に、行政行為が私人の行為を前提として行われる場合において、当該私人の行為が不存在又は無効であるとき、右行政行為の効力にどのような影響を及ぼすと考えるべきかは、私人の行為の法的性質、当該行政過程において占める私人の行為の重要性等を考慮して判断することを要するものと解すべきであり、私人の行為であっても、それが公的性質を有すると認められるほどに行政行為と深い関連性を有し、当該行政過程において占める位置が重要なものであって行政行為の実質的要件を構成しているものと認められる場合において、私人の行為が不存在又は無効であるときは、行政行為それ自体に行政庁の判断過誤等の暇疵がなくても、行政行為は無効であると解すべきである。
（２） そして、国家公務員である国会議員の選定過程は、公的ないし国家的性質を有するものであることはいうまでもないところであり、ことに、拘束名簿式比例代表制による参議院議員の選挙においては、八六条の二第一項一号ないし三号所定の要件の全部又はそのいずれかを具備する政党又はその他の政治団体は、右の要件のいずれをも具備しない個人又は政党等には認められない特別の地位若しくは権限を付与され、この地位に基づき若しくはその権限の行使として同条一項柱書所定の名簿に登載すべき候補者たるべき者の選定及びそれらの者の間における当選人となるべき順位の決定（以下、両者をあわせて「名簿登載者の選定」という。）をするものであって、この名簿登載者の選定は、公的ないしは国家的性質の強いものというべきであるのみでなく、当選人は、実質的には、政党の名簿登載者の選定と当該選挙において当該名簿届出政党の得票数によって定まるものであるから（九五条の二）、政党の名簿登載者の選定は、拘束名簿式比例代表制による参議院議員の選挙においては、その選挙機構の必要不可欠かつ最も重要な一部を構成しているものであって、当選人決定の実質的な要件をなしているものというべきである。右のことは、法が、名簿登載者の選定については、それが公正に行われるように、名簿届出の際に、名簿登載者の選定手続を記載した文書及び選定機関の代表者の選定を適正に行った旨を誓う宣誓書を届出させることによって（八六条の二第二項）選定手続の形式的公正さの確保を図っているのみならず、右宣誓書において虚偽の誓いをした者に対する罰則（二三八条の二）に加えて、特に名簿登載者の選定に関し受託収賄罪を設けて（二二四条の三、なお、拘束名簿式比例代表制による参議院議員の選挙以外の国会議員の選挙についての候補者に関する政党のいわゆる公認については、このような罰則は設けられていない。）実質的な公正を担保することを企図していることからも明らかであるというべきである。
（３） そしてまた、政党の名簿登載者についてする除名は、名簿登載者を変更することにほかならないものであり、名簿登載者の選定が公正に行われたとしても、名簿登載者の除名が存在しないか又はそれが当該政党の規則、綱領等の自治規範に従ったものでない等のため無効と認めるべきときにおいても、当該選挙の選挙長に対し、法定の事項が記載されている除名届書並びに除名手続書及び宣誓書が提出されたことのゆえのみをもって、被除名者を当選人と定めることができないとすることは、実質的な公正さを損なう結果を招来することは明らかである。のみならず、拘束名簿式比例代表制のもとにおいては、選挙人は政党に対して投票するものであるが（四六条二項）、憲法四三条一項の規定上議員個人を選ぶ選挙であるとの基本的枠組みを維持するため、選挙人の右政党の選択は名簿登載者及びその順位をも考慮してされるものであり、法的にもこれが保障されているものであるところ（一六七条二項、一七五条一項等）、いったん届け出られた名簿に基づいて投票が行われた後においてされる政党の除名は、名簿登載者及びその順位をも考慮してされた選挙人の右投票についての意思（ちなみに、本件選挙におけるZ1 の得票数は前示のとおり三六一万余にも及ぶ。）をも無視することとなるものであるから、名簿登載者の選定についての法的性質及び拘束名簿式比例代表制のもとにおける参議院議員の選挙機構において占めるその重要性、右選定が当選人決定のための実質的要件をなしていると解すべきであることについての右（２）の説示の趣旨は、当該名簿に基づいて投票がされた後においてされる政党の名簿登載者についての除名、ひいてはこれを前提としてされる当選人の決定については、より一層強く妥当するものというべきである。
（４） ところで、〈証拠略〉によると、わが国における代表的な政党の多くは、その所属員の除名については、除名要件を具体的に定め、程度の差はあるが、民主的、かつ、手続的正義に合致する公正な除名手続を定めていることが認められるところ、拘束名簿式比例代表制が立法化された際の第九六回国会の論議を見ると（第九六回国会参議院公職選挙法改正に関する特別委員会会議録第十五号一二頁以下参照）、法は、政党がその所属員を除名するについては、その規則、綱領等の自治規範において、除名要件並びに民主的かつ公正な除名手続を具体的に定め、それに従って当該除名が行われることを当然の前提としているものというべきであり、このことは、法が、前示除名手続書及び宣誓書についての規定において、「除名手続」、「除名が適正に行われたこと」との文言を用いていることからも明らかである。
（５） したがって、政党の名簿登載者についてした除名が存在しないか又は無効である場合には、選挙会が、除名手続書及び宣誓書に基づいて、右除名が存在し、かつ、有効であることを前提としてされた繰上補充による当選人の決定は、その存立の基礎を失い、無効に帰するものと解すべきである。
（三）ところで、（１）政党がしたとするその所属員の除名が不存在であるといえるのは、当該政党の規則、綱領等の自治規範のもとにおいて、政党の団体意思としてその所属員の除名を決定する権限を有するとされている機関（以下「除名機関」という。）により、当該除名の決定がされたことのない場合をいうものと解すべきであり、（２）また、除名が無効であるといえるのは、#1当該除名につき右自治規範所定の除名要件に該当する具体的事実がないとき、除名機関の構成員につき二二四条の三に該当するような事実があるとき若しくは強迫がされたとき等当該除名を決めた除名機関の構成員の意思形成過程に暇疵があり、これが重大である場合、#2当該除名が右自治規範により除名のために遵守すべきであるとされている手続に従ってされなかった場合、又は#3当該除名が政党の自治規範の定める除名のために遵守すべきであるとされている手続に従ってされても、右規範において、除名すべき者（以下「除名対象者」という。）につき除名手続における主体としての地位を承認して参加させ、除名対象者に対し、除名要件に該当する具体的事由を予め告知したうえ、それにつき除名対象者から意見を聴取し又は除名対象者に反論若しくは反対証拠を提出する機会を与える等民主的かつ公正な適正手続が定められておらず、かつ、当該除名がこのような手続に従わないでされた場合をいうものと解すべきである。
右（２）#3の場合、すなわち、政党が民主的かつ公正な適正手続を実質的に保障しない手続のもとにおいてしたその所属員に対する除名を無効と解すべきかどうか、換言すれば、政党に対し、その自治規範が定めていない民主的かつ公正な適正手続を遵守すべきものとし、これに従わないでされた除名を無効と解すべきかどうかは、前記のように政党には憲法二一条一項により最大限の自治ないしは自律が保障されていることとの関係上、慎重に検討することを要するものというべきであるが、拘束名簿式比例代表制による参議院議員の選挙において、いったん届け出られた名簿に基づいて投票が行われた後における名簿登載者に対してする当該政党の除名については、民主的かつ公正な適正手続を遵守すべきものとし、これに従わないでされた除名は、これを無効と解するのが相当というべきである。けだし、（１）法は、繰上補充による当選人の決定のための事由の一つである政党の名簿登載者に対する除名については、当該政党が除名のためにその自治規範において民主的かつ公正な手続を定め、それに従ってなされるべきことを予定しているものと解されることは前記のとおりであって、このような手続のもとにおいて右の除名がなされるべきであることは、法が拘束名簿式比例代表制による参議院議員の選挙について予定する選挙秩序の一部をなしているものというべきであるから、当該政党の自治規範が右のような法の予定する除名手続を定めていないときには、当選訴訟において、民主的かつ公正な適正手続に基づいて右除名の効力を判断することは法の趣旨・目的に合致するものというべきであり、（２）また、現在における政党は、公共的任務又は役割を担った存在であり、その組織はもとより、所属員に対する規律・統制等も民主的であるべきものであり、なかんづく、拘束名簿式比例代表制による参議院議員の選挙において、八六条の二第一項一号ないし三号所定の要件の全部又はそのいずれかを具備した政党にのみ認められる特別な地位又は権限に基づき、当該政党が名簿登載者の選定をし、その届出に係る名簿に基づいて投票が行われた後においては、右名簿登載者について当該政党のする除名は、前示のように国家公務員である国会議員の選定過程の最も重要な一部に関わるものであって、公的ないしは国家的性質を有し、単に政党の内部事項にとどまるとはいえないものというべきであるから、少なくとも右の除名を行うにあたっては、当該政党が、除名対象者に当該手続の主体としての地位を与えて参加させ、除名対象者に対し前記のような告知・聴聞の機会を与えることは、除名手続が民主的かつ公正なものであるためにも、また、除名が除名事由に該当する真実の事実に基づいてされることを保障するためにも、必要不可欠なものというべきであり、したがって、右除名にあたり、除名対象者を当該手続の主体とし、これに対し告知・聴聞の機会を与えることは、最大限の自治ないしは自律が認められるべき政党においても遵守されるべき公序というべきであり、これが遵守されなかったときには、政治的批判の対象ないしは政治責任の問題であるにとどまらず、当該除名は公序良俗に反する無効なものと解するのが相当だからである（最高裁昭和六三年一二月二〇日第三小法廷判決・裁判集民事一五五号四〇五頁参照）。
（四）当選訴訟において、政党のその所属員に対する除名についてであっても、右のような観点からないしは判断基準のもとにおいて、右除名の存否又は効力を審理判断することは、当選訴訟の前記趣旨・目的に合致するものというべきであり、司法判断適合性に欠けるところもないものというべきである。そして、当選訴訟において審理判断すべき事項を司法判断適合性を有するものに限定する限り、司法による政党の自治ないしは自律に対する不当な介入又はそのおそれはないものというべきである。
（五）被告は、本件選挙長に審査義務違背がなく、また、本件選挙会の判断それ自体に過誤がない以上、本件当選人決定は無効とはいえない旨主張するが、以上説示の理由から、右主張は採用することができない。
（六）なお、本件訴訟において、Z1 及びZ2 は当事者ではないが、右両名はいずれも本件訴訟に参加することができたものであり、また、職権に基づく証拠調べにより、事実関係を明らかにすることができるから、右両名が本件訴訟の当事者でないことは、本件訴訟において、Z1 が原告に対してした除名の効力につき判断する妨げにはなせないものというべきである。
３ そこで、以上の観点に立って、本件につき検討を加えることとする。（一）前示争いのない事実、〈証拠略〉によると、次の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
（１） Z1 の本件党則（平成四年一〇月二二日制定、同年一一月一日施行）によると、党員は、#1退会、#2死亡、#3除名によってその資格を失い（一一条）、除名については、次の各号（#1党の目的に著しく反する行為をなし、または、党員として不名誉な行為をしたとき、#2前号のほか、党員としての適格性を著しく欠くと認められるに至ったとき）の一に該当することとなったときは、常任幹事会の決議により除名することができる（一三条）旨を定めているが、これらの条項以外に除名に関する規定は存在しない。
（２） Z1 の代表者Aは、平成五年六月二二日、原告に対し、信頼関係がなくなったことを理由とし、かつ、これのみを理由として、参議院比例代表の名簿登載の順位を辞退するよう申入れたところ、原告はAに対し、翌二三日、辞退しない旨回答した。
（３） その後の平成五年六月二三日午前一一時二〇分から一一時五〇分まで、Z1 は、党紀委員会を招集し、党本部会議室で、D、L、B、C、Fの各委員とA（オブザーバー）が出席して、会議が開催され、F委員（事務局長）から、原告について、#1党幹部としての不適当な言動、#2衆議院議員への立候補及び辞退の経緯及び#3役員会での審議状況の外部への漏洩等の行為について説明があり、党則一三条二号所定の党員としての適格性を著しく欠くと認められる場合に当たるとして、除名処分とすることについて提議され、全員一致で原告を除名することが決定され、次いで、臨時常任幹事会が招集され、同日午前一一時五〇分から、同所で、Aのほかに、O、L、B、D、C、P、F、Q及びRの各常任幹事が出席して、会議が開催され、F常任幹事から、党紀委員会の議事内容について説明された後、原告を除名することが諮られ、出席者全員一致で原告を除名すること（本件除名）が決定された。そして、Z1 は、同日、原告について、前示の記載のある「名簿届出政党等に所属する者でなくなった旨の届出書」を「除名の手続に関する文書及び宣誓書」とともに本件選挙長に対し提出し、同月二四日受理された。（なお、右#2の事由は、平成五年七月一八日に行われる衆議院議員の総選挙につき原告か神奈川二区から立候補したい旨Z1 に申し出ながら、その後間もなく辞退したという客観的に存在した事実に係るものであるが、右の#1及び#3の各事由は、いずれも確たる証拠に基づく事実に係るものとはいえないものであった。）
（４） 原告は、平成五年六月二四日の夜、F事務局長から、電話で「常任幹事会で除名に決した」旨を伝えられたが、本件除名の処分を受けるにあたって、除名手続において主体としての地位はもとより、客体としての地位すら与えられることなく、また、Z1 の除名機関である党紀委員会及び常任幹事会から、除名要件に該当する具体的事由について予め告知を受けたことはなく、これに対して弁明、反論、証拠を提出する等の機会も全く与えられなかった。
（二）右認定の事実に照らすと、本件除名がZ1 の自治規範である党則に定める除名に関する手続に一応従ってなされたといえるが、Z1 の本件党則の除名に関する規定は、除名対象者を除名手続における主体としての地位を承認して参加させ、除名対象者に対し、除名要件に該当する具体的事由を予め告知したうえ、それにつき除名対象者から意見を聴取し又は除名対象者に反論若しくは反対証拠を提出する機会を与える等民主的かつ公正な適正手続を定めておらず、かつまた、本件除名が民主的かつ公正な適正手続に従ってなされたものでないことは、前記認定のとおりであるから、本件除名は公序良俗に反する無効なものというべきである。
（三）以上のとおり、本件除名は法律上無効というべきであるから、これが有効であることを前提としてされた本件選挙会の本件当選人決定は、その存立の基礎を失い無効に帰するものというべきである。
したがって、平成四年七月二六日に行われた参議院（比例代表選出）議員の選挙について本件選挙会が平成五年七月一五日にした決定及び被告が同月一六日にした告示に係るZ2 （通称Z2 ）の当選は、これを無効とすべきものである。なお付言するに、当選人の当選を無効とする判決の効力は、その確定のときから将来に向かって生じるものであり、遡及効を有するものではないと解すべきであるから（傍論ではあるが、最高裁昭和二四年三月一九日第二小法廷判決・民集三巻三号七四頁参照）、本判決は、その確定の時までの間におけるZ2 の参議院議員としての法的地位、権利・義務又は活動の効力等につき何ら影響を及ぼすものではない。三以上説示のとおり、原告の本訴請求は理由があるものというべきであるから、これを認容すべきである。
よって、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官柴田保幸伊藤紘基滝澤孝臣）
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/57074/detail2/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報42巻7号1703頁。