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最高裁第二小法廷判決棄却集民163号47頁収録判例内の被引用 12

最二小判 平成3年5月31日

昭和61年(オ)第851号 損害賠償

判示事項

刑訴法三九条三項の規定にいう「捜査のため必要があるとき」に当たる場合

ほか 2 項目を見る ↓

この判例について AI に質問

裁判所
最高裁判所第二小法廷
裁判年月日
平成3年5月31日 (1991-05-31)
事件番号
昭和61年(オ)第851号
事件名
損害賠償
裁判の種類・結果
判決 棄却
判例集等
集民163号47頁
訟月38巻2号298頁
原審
大阪高等裁判所 昭和59年(ネ)第1383号 昭和61年4月17日
分野
民事
意見
裁判官全員一致個別意見なし

判示事項

一刑訴法三九条三項の規定にいう「捜査のため必要があるとき」に当たる場合

二弁護人からの被疑者との接見の申出が接見の日時等の指定権限のない捜査官に対してされた場合の措置

三弁護人からの被疑者との接見の申出に対し応答が遅れても違法とはいえないとされた事例

裁判要旨

一刑訴法三九条三項の規定にいう「捜査のため必要があるとき」には、捜査機関が弁護人から被疑者との接見の申出を受けた時に、間近い時に被疑者を取り調べたり、実況見分、検証等に立ち会わせたりするなどの確実な予定があって、弁護人の必要とする接見を認めたのでは右取調べ等が予定どおり開始できなくなるおそれがある場合が含まれる。

二弁護人から被疑者との接見の申出を受けた者が接見の日時等の指定につき権限のある捜査官でないときは、右申出を受けた者が権限のある捜査官に連絡しその措置について指示を受けるなどの手続を要する間、弁護人が待機させられ、また、その間接見ができなかったとしても、それが合理的な範囲内にとどまる限り許される。

三弁護人が事前に連絡しないで警察署に赴き、代用監獄に留置中の被疑者との接見を申し出たところ、右申出を受けたのが留置主任官であったため、同人が当該事件の捜査に当たっていた他の警察署捜査主任官を通じて検察官に連絡して指示を求めるなどの一連の手続のために約二八分を要し、その間に弁護人が自発的に警察署を退去してしまったなど判示の事情があるときは、右の間、捜査機関が弁護人と被疑者との接見交通を許さなかったことになるとしても、国家賠償法一条一項にいう違法な行為に当たらない。

参照法条

主文

本件上告を棄却する。

上告費用は上告人の負担とする。

理由

上告代理人<略>、同<略>、同<略>、同<略>、同<略>、同<略>、同<略>、同<略>、同<略>、同<略>、同<略>、同<略>、同<略>、同<略>、同<略>、同<略>、同<略>の上告理由第二点について

所論の点に関する原審の認定判断及び措置は、原判決挙示の証拠関係及び記録に現れた本件訴訟の経緯に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するか、又は原審の裁量に属する審理上の措置の違法をいうものにすぎず、採用することができない。

同上告理由のその余の点について

【判示事項一】本件の一般的指定の適否に関して、原審が捜査機関の内部的な事務連絡文書であると解して、それ自体は弁護人である上告人又は被疑者に対し何ら法的な効力を与えるものでなく、違法ではないとした判断は、正当として是認することができる。

弁護人又は弁護人を選任することができる者の依頼により弁護人となろうとする者(以下「弁護人等」という。)と被疑者との接見交通権が憲法上の保障に由来するものであることにかんがみれば、刑訴法三九条三項の規定による捜査機関のする接見又は書類若しくは物の授受の日時、場所及び時間の指定は、あくまで必要やむを得ない例外的措置であって、右指定に当たっては、被疑者が防御の準備をする権利を不当に制限されることがないように配慮することは当然である。したがって、捜査機関は、弁護人等から被疑者との接見等の申出があったときは、原則としていつでも接見等の機会を与えなければならないのであり、これを認めると捜査の中断による支障が顕著な場合には、弁護人等と協議してできる限り速やかな接見等のための日時等を指定し、被疑者が弁護人等と防御の準備をすることができるような措置を採るべきである(最高裁昭和四九年(オ)第一〇八八号昭和五三年七月一〇日第一小法廷判決・民集三二巻五号八二〇頁)。そして、【判示事項二】右にいう捜査の中断による支障が顕著な場合には、捜査機関が、弁護人等の接見等の申出を受けた時に、現に被疑者を取調べ中であるとか、実況見分、検証等に立ち会わせているというような場合だけでなく、間近い時に右取調べ等をする確実な予定があって、弁護人等の必要とする接見等を認めたのでは、右取調べ等が予定どおり開始できなくなるおそれがある場合も含むものと解すべきである。

捜査機関は、弁護人等から被疑者との接見等の申出を受けたときは、速やかに当該被疑者についての取調状況等を調査して、右のような接見等の日時等を指定する要件が存在するか否かを判断し、適切な措置を採るべきであるが、【判示事項三】弁護人等から接見等の申出を受けた者が接見等の日時等の指定につき権限のある捜査官(以下「権限のある捜査官」という。)でないため右の判断ができないときは、権限のある捜査官に対し右の申出のあったことを連絡し、その具体的措置について指示を受ける等の手続を採る必要があり、こうした手続を要することにより弁護人等が待機することになり又はそれだけ接見が遅れることがあったとしても、それが合理的な範囲内にとどまる限り、許容されているものと解するのが相当である。

これを本件についてみるに、原審の適法に確定した事実によれば、上告人が事前連絡なくして突然午前九時一五分ころE警察署に赴き、留置主任官であるG警務課長に代用監獄に留置中の被疑者との接見の申出をしたところ、同課長がF警察署に電話をし、捜査主任官であるH刑事官を通じて当該事件における権限のある捜査官であるI検察官に対し、右接見の申出を伝えて指示を仰ぎ、これを受けた同検察官は、「上告人から検察官に電話するよう伝えてほしい。」旨の指示をH刑事官を通じて午前九時四三分ころG課長に電話連絡をしたが、上告人は、既にその約三分前にE警察署を退去していたというのであるから、原審確定に係るその余の諸事情をも考慮すれば、【判示事項四】右接見申出時からその回答までの一連の手続に要した時間(約二八分)は、前記の合理的な範囲内にとどまるものとして許容されるというべきであり、その間、上告人が待機せざるを得なくなり被疑者との接見が遅れたとしても、右G課長及びI検察官の措置が上告人の弁護権等を侵害する違法なものであるとはいえない。これと結論を同じくして被上告人らの責任を否定した原審の判断は、是認することができるので、原判決に所論の違法はなく、右違法のあることを前提とする所論違憲の主張も失当である。論旨は、独自の見解に基づいて原判決を論難するにすぎず、採用することができない。

よって、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。

(裁判官藤島昭香川保一中島敏次郎木崎良平)

上告理由

第一、はじめに

一、原判決は、弁護人の接見交通権と刑訴法三九条三項の関係につき、「弁護人等の被疑者との接見交通権は弁護人等の最も重要な固有権の一つであり、従つて、刑訴法三九条三項の接見等に関する指定は必要やむをえない例外的措置であつて、弁護人等から接見の申出があつたときは、原則として何時でも接見の機会を与えなければならない」旨の基本的な判断をなすが、右判断は異論をみないところである。

しかしながら、右に続く一般的指定制度の有する意味、内容、効果及びその違法性の有無、並びに本件における接見拒否の実情についての判断に及ぶや、原判決は接見交通権に関する右の基本的原則を無視し、これと遊離し相矛盾した論理を展開しており、また、刑訴法三九条三項の具体的な解釈に関しては一言も触れないなど、到底納得できるものではない。

二、一般的指定制度の持つ意味、内容や効果についての原判決は、単に被上告人の主張の塗り直しをそのまま判断として示すのみであつて納得できる理由付けが全くなされていないが、それは、上告人が本訴において主張し、また、従来多くの抗告審や国賠訴訟等において何度も繰り返し主張されてきた一般的指定の持つ接見交通権侵害の実情に関しては、これを一顧だにしない誠に不当な審理態度に起因するものといわなければならない。証拠に現れた実情を丹念に調査検討し、これを直視するならば、本件第一審判決において判示されているように、一般的指定がなされている場合には、接見交通権は自由に行使できなければならないとの原則があるにもかかわらず、具体的指定がない限り接見しえないのが実情であって、正に原則と例外が転倒していることは直ちに明らかである。

しかしながら、原審は事実に対する真摯な審理態度を怠り、表面的に結論のみを繕ろおうとした結果、右実情に対する正当な認識を欠き、一般的指定制度に内在する最も重要な点を見落としたはなはだ皮相的な判断に陥ってしまっている。そして、結局、このことは取りもなおさず、冒頭に掲げた接見交通権の重要性に関して、原審がこれを真に理解していなかったことを端的に示す証左であるといえよう。自由なる接見交通が被疑者にとって如何に重要であり、その保障は憲法に由来するものであること、そしてそのことは弁護人にとっても最重要な固有権であることの意味を真に理解し、接見指定制度は本来自由であるべき接見交通権と身柄が拘束された被疑者の捜査には時間的制約があることを調整するために、やむなく設けられた例外的措置であることを正確に把握していたならば、一般的指定制度が弁護人の接見交通権を如何に侵害しているか、また、その原因は何なのか等についての検討を避けてとおることはできず、これを正当に判断するならば一般的指定に関する原判決の結論は導きえない。原判決は、接見交通権の基本的原則に関する判断とその適用の場における論理の展開が矛盾しており、理由に齟齬がある。三、次に、原判決は刑訴法三九条三項の解釈については何らの判断も示していないことが指摘されねばならない。同条項が如何なる内容を規定したものであるかが本訴の理論面における最大の争点であり、上告人が現に接見できなかった事実を法的に評価する場合の必要不可欠な前提である。ところが、原判決は被疑者留置規則二九条二項という刑訴法より下位の規則を根拠として、留置主任者には指定のための判断権がない旨を簡単に結論づけているのみである。はなはだ杜撰な理論構成といわざるをえない。

弁護人の接見は本来自由である。それが制限されるのは、現に取調中であるとか、実況見分等に立ち会わせる必要がある等捜査の中断による支障が顕著な場合に限られ、この場合のみ、右接見交通権と時間的制約からくる捜査の必要性の調整として接見の日時等の指定が行われるのである。これを弁護人の立場からいうと、右のように具体的指定の要件の備わっている場合に、接見の日時等が制限されることのあることを受容しなければならないという点においてのみ、接見交通権は制限を受けるのである。すなわち、右以外には他に如何なる法律上の、或いは、事実上の制限や負担をも受けることはないということである。現に被疑者が勾留場所に在監し取調中でもない場合には、弁護人は即座に接見をなしえなければならない。取調中等でなければ、接見が実施されたとしても捜査に全く支障が生じうることがないことは、留置主任者において容易に判断しうるところであり、何ら捜査主任官や指定権者の指示を仰ぐ必要はない。このような具体的指定の要件の有無の判断が、留置主任者においても容易に判断しうることは第一審判決でも指摘されているところである。

にもかかわらず、被疑者が房の中にごろごろしていても即座に接見を認めず、待たされた挙句の果には「指定書を持参したか。」「指定書をもらってきて下さい。」とまで言われなければならない実情を、原審は如何に考えているのであろうか。刑訴法三九条三項の解釈に触れないで本件を判断することはできようはずがない。当事者の真摯な主張に対し、これに真正面から取り組まず、その判断を回避しようとする原審の不誠実な態度は全く承服し難い。

本来、検察と対等であるべき弁護権が、巨大な国家権力を前にして、日頃十分なる権利行使がなしえず、そのために計り知れない程多くの努力が強いられている現状のもとで、弁護活動にとつて必要欠くべからざる基本権としての接見交通さえもが不当に制限されていることに対し、より深い現実認識の努力が裁判所においても図られるべきである。違法不当な接見拒否を受ける弁護士の心情と憤慨の念に関しても十分理解されねばならない。

四、基本的な権利である弁護人の接見交通権の侵害は、ただの一度であつても許されることではない。にもかかわらず、数えることさえできない程多数の侵害が繰り返されてきており、このことは接見拒否が単なる現場での個別的な違法行為としてたまたま生じているものでないことを明瞭に示すものであり、制度的、組織的背景を有することが明らかである。従って、「接見が制限された場合にそれらの措置の違法性を問えば足る」というような次元の問題でなく、制度化された接見交通権の侵害の事実を直視しなければならず、原審の理解の浅さには驚かされる。このような原審の接見交通権に関する理解と判断は昭和五三年の最高裁判決の趣旨にも悖るものである。

なお、現場における接見拒否処分の違法性が認められ、後刻その処分が取消されようとも、接見が出来なかった被疑者の不利益という現実は残り、並びに、それによつて憲法上保障された弁護権が侵害されたという事実は消しようもなく、弁護人の経済的、時間的、また精神的な損害と苦痛は回復されることがないのである。先に述べたと同様、原審はこれに対する理解がなく、理解しようとする意欲もない。五、右のような原審の不誠実な審理態度と接見交通権の重要性に関する理解不足は、上告人の損害発生自体を否定するというはなはだしい誤りを導くに至つている。右事実認定の誤りについては別途詳細に検討するが、第一審では双方の主たる争点となつていなかつた右損害発生の有無の点につき、原告本人申請を採用することもなくその発生を否定するに至つた経過は、到底審理を尽くしたとは言い難いものといわなければならない。

以下、次の論点を順次述べることにする。

第二、審理不尽について

一、原判決は、上告人側の証人採用の申出とその必要性を充分述べたにもかかわらず、証人を一人も採用することなく、結審し、判決がなされたものであり、審理を全く尽くしておらず、審理不尽である。

原判決は、

「一般的指定は、違法ではない」とか、

「控訴人が今しばらくE署で待つていれば容易にI検察官と連絡がつき、Jと接見できた」とし、「I検察官からの連絡を待たずE署を退去したために、被つた控訴人の被害については、被控訴人らは責を負うべきいわれはない」などと判断しているが、控訴審において、上告人側の申請せる証人を採用しておれば、一般的指定が違法ではないとか、後に詳しく述べるようにかかる事実認定(上告人が今しばらく待つていれば、容易に接見できた)などなされるはずがなかつたのである。二、控訴審の審理は冒頭から、裁判官が、

「本件は、幸いにも被疑者に被害が発生したわけではなく」

とか、

「傍聴人も来ないのに、弁論は必要ない」

とか、

「玄人の争いはサラツと済ませたい」

とか、発言し、予断をいだいてすぐ結審をしてしまいそうな雰囲気にあつたので、上告人側としては控訴審において、裁判所に充分に審理を尽くさせるよう常に配慮せねばならない状態で、審理は進んで行つたのである。

三、昭和六〇年十二月十三日、上告人側は、どうしても必要なI証人K証人を先ず申請(控訴審は過失が重大な争点となつていた)したところ、必要性なしと、不採用になつた。

そこで、昭和六一年二月十七日に再度その採用を求めた。

控訴審の裁判所は、控訴人代理人らが約三〇分間にわたり、「民事裁判の諸問題」(有信堂)という村松俊夫著の中の「控訴審の審理」のところを引用までし、証人I、同Kの両証人尋問の必要性について弁論した後、合議をした上、右両証人を却下し直ちに弁論を終結する旨宣言した。これに対し、上告人側は異議の申立をしたが、裁判長は直ちに異議の申立を却下して、もう本日の弁論は終了している旨言い残して退廷した。

かような控訴人裁判官の訴訟指揮は、

第一に、裁判長は上告人においてI、K両証人の必要性を具体的に論証したにかかわらず、これを一顧だにしていないこと、

第二に、右両証人を却下するや直ちに弁論を終結して、上告人にその余の弁論(主張立証)の機会を与えなかつたこと、において、極めて不当である。上告人は、昭和六〇年一二月一三日及び昭和六一年二月一七日の二回の口頭弁論期日において、I、K両証人の必要性について力説し、裁判所の理解を求めた。通常の不法行為訴訟においては、まず不法行為の実行者本人を最優先に証人尋問することが訴訟上の常道であるにもかかわらず、被上告人らは、まず一審において不法行為の実行者であるI証人の採用に反対し、控訴審においても同様に強く反対した。本件の主要争点の一つは、I検事のなした行為の故意過失の有無であるから、I検事こそ、双方にとつて最重要の証人であることは疑いない。しかるに、被上告人らは、理由にならない理由を述べて、I証人の採用に反対してきたものと言わざるを得ない。このような最重要証人について、一審における尋問が不充分ならば、当然に、控訴審において再度の証人尋問がなされるべきであり、これが、実務の常識である。しかるに、控訴審裁判所は、右重要証人の尋問請求を却下したことは、審理不尽のそしりを免れないのみならず、審理の公平さを疑わざるを得ないものである。また、裁判長がI、K両証人を却下決定するや、上告人代理人らが発言する間もなく直ちに弁論を終結したことは、右証人却下後の上告人の主張立証の機会を奪うものである。上告人らは、条理を尽くして説明したならば、I、Kの両証人は当審において採用されるものと信じており、右二月一七日を以つて弁論終結になるものとは予想していなかつた。まことに裁判所の弁論終結は不意打ちというほかないものである。

上告人としては、仮に、I、K両証人が不採用となつた場合には、これに代わる立証方法を考えなければならず、また、その時点での主張立証の不備欠陥の有無を改めて点検して、最終弁論に備えるつもりでいたのである。ところが、上告人の全く予想していない情況のもとで不意に弁論を終結されたため、上告人は最後の主張立証の機会をも奪われたのである。

一般的に、裁判所は弁論を終結する場合には、その直前の最後の言葉として「ほかに主張立証はないか。」と当事者に発問して、主張立証がないことを最終的に確認したうえ、「ほかに主張立証がなければ弁論を終結します」と宣言するものであるが、控訴審裁判所においては、このような当事者に対する確認すらせず、むしろ、かかる最終確認を故意に省略して、証人却下告知と弁論終結宣言の間に、上告人の弁論の時間的余裕さえも与えないようにして、「I、Kの両証人を却下して、弁論を終結します」と一気に宣言してしまつた。このような不意打ちのアンフエアな訴訟指揮は法曹としての信義及び訴訟進行の常道に反するものである。四、そこで、上告人等は、昭和六一年三月三日に、控訴審裁判官に対して弁論の再開を求め、せめて上告人とGを尋問する機会を与えられるよう要請し、かつ、その後も弁論再開の申出をしたが、弁論の再開はされず、判決はなされてしまつたわけである。

五、右の如く、原判決は審理を全く尽くさずになされたものであり、破棄されるべきものである。

第三、一般的指定に関する判断の誤り

一、原判決は、まず一般的指定につき、それ自体違法ではないと解するのが相当であるとし、つづいて控訴人が接見申出をなした後のG警務課長及びH刑事官の執つた、接見をさせなかつた措置も違法ではなかつたとし、控訴人が今しばらくE署で待つていれば接見できたのに、同署を退去したため損害を蒙つたとしても、被控訴人らに責任はないとして控訴を棄却した。

しかし、原判決の右判断には憲法第三四条前段、及び刑事訴訟法第三九条の解釈を誤り、また、昭和五三年七月一〇日最高裁判所第三小法廷判決(上告人大阪府、被上告人<略>)の判旨に相反するものであつて、右は判決に影響を及ぼすこと明らかであるので、破棄されねばならない。

二、憲法第三四条前段について

(一)憲法第三四条前段は「何人も、……直ちに弁護人に依頼する権利を与えられなければ、抑留又は拘禁されない。」と定めている。

刑事訴訟法第三九条は、この憲法の規定に基づきこれを具体化したものである。従つて、刑事訴訟法第三九条の解釈にあたつては憲法第三四条前段の規定にのつとりなされなければならない。

原判決も「刑訴法三九条一項に定める弁護人等の被疑者との接見交通権は、弁護人等の最も重要な固有権の一つであることはいうまでもなく」と述べている。しかしそこには憲法第三四条前段に由来する権利であることの指摘もなく、また「重要な固有権」とはいうものの、憲法の右規定に依拠して権利の内容を把握しようとするところがないため、控訴人の接見申出に対する公務員の拒否行為についてあれこれいい廻つた末、結局違法はないとしてしまつた。

(二)憲法第三四条前段が保障する権利の内容は何か。

それは「直ちに弁護人に依頼する権利」である。憲法第三四条前段が明文をもつてそのとおり規定している。

刑訴法三九条一項が、この弁護人依頼権を身体の拘束を受けている被告人または被疑者の弁護人等との接見交通権として具体化していることについては、何人もこれを承認するところであるが、この接見交通権を「直ちに」接見する権利として、理解しなければならないことも右に見てきたところがら明らかといわねばならない。

この弁護人の「直ちに」接見する権利の解釈を憲法の規定の文言を無視したりこれと離れてしたりするなど到底許されないところである。

(三)「直ちに」の解釈

「直ちに」の文言は、法令用語としてその意味内容は明らかである。

それは、「すぐに」「時を移さず、即座に」を意味する。時間的即時性を規定する法令用語には「直ちに」の他、「すみやかに」と「遅滞なく」の用語がある。しかしその中でも「直ちに」が最も強く即時性を表現する用語として用いられている。だから「直ちに」とある場合にはその懈怠が義務違反をひき起こすものとされるのである。

水防法第一八条は「水防に際し、堤防その他の施設が決壊したときは、水防管理者、水防団長又は消防機関の長は、直ちにこれを関係者に通報しなければならない」と規定している。

また、刑事訴訟法においても、第二〇七条第二項は「裁判官は前項の勾留の請求を受けたときは、速やかに勾留状を発しなければならない。但し勾留の理由がないと認めるとき、及び前条第二項の規定により勾留状を発することができないときは勾留状を発しないで直ちに被疑者の釈放を命じなければならない」と規定する。これらの規定自体を見ても、また「速やかに」とも区別して用いられているところがらも、その即時性の強さは明らかであり、この「直ちに」の用語を選んで憲法第三四条前段が弁護人依頼権の内容を規定したことを無視することなど許されない。

(四)指定の解釈

弁護人依頼権の内容をかくの如くに解した上で、では刑訴法三九条三項の指定と接見交通権との相互の関係を如何に解すべきか。この解釈においても「直ちに弁護人に依頼する権利」という憲法上の権利内容をあくまでも中心にすえて解釈しなければならない。この点については、最高裁第三小法廷判決(昭和五三年七月一〇日)が次のとおり述べている。

「身体を拘束された被疑者の取調については時間的制約があることからして、弁護人等と被疑者との接見交通権と捜査の必要との調整を図るため、刑訴法三九条三項は、捜査のため必要があるときは、右の接見等に関してその日時・場所・時間を指定することができると規定するが、弁護人等の接見交通権が前記のように憲法の保障に由来するものであることにかんがみれば、捜査機関のする右の接見等の日時等の指定は、あくまで必要やむを得ない例外的措置であつて、被疑者が防禦の準備をする権利を不当に制限することは許されるべきではない(同項但書)。」すなわち、指定は時間的制約のある被疑者の取調べ(取調べを受認した被疑者に限られるべきものであるが)と弁護人との時間的調整を図るものとしてだけ容認されるのであつて、その場合でも被疑者が防禦の準備をする権利は守られなければならないとしているのである。

従つて、この指定は取調べなど直接被疑者の身柄を必要とする場合にのみ、しかも時間的調整の限度でのみ容認されるのであつて、この場合でも「直ちに」弁護人を依頼する権利を保障した上での時間的調整でなければならない。

(五)結論

以上のとおり、憲法第三四条前段の規定自体からその保障にかかる「弁護人等の最も重要な固有権の一つ」という接見交通権の権利の本質的内容を「直ちに」弁護人の援助を受ける権利と解する立場からは、接見を申出た弁護人の接見を「直ちに」実現させ、捜査の必要による時間的調整を図るため弁護人の接見終了時刻に限度を定め、その時限到来後において被疑者の取調べの時間を確保することで調整を図るということでなければならない。

従つて、指定はあくまで取調べ時間を確保するために、弁護人の接見終了時限を定める処分の限度でのみ、憲法上容認されるにすぎないまでであつて、弁護人の要求があれば取調中であつてもこれを一時中断して直ちに接見をなさしめなければならない。

要するに指定とは、ただ弁護人の接見時間が長きに過ぎて取調べ時間の確保に支障を生ずるのを避けるため、その限度で時間的調整としての接見終了時限の定めをすることができるというものに過ぎない。

右の範囲を越え、この見地を否定して取調べ中であればその時間中は弁護人の「直ちに」との接見要求を拒絶することができるのが指定権であるなどと解するならば、これは「直ちに」弁護人を依頼する権利を定めた憲法第三四条前段に真向うから反する違憲のものということになろう。

被疑者の取調べを憲法上の弁護人依頼権に優越させて運用するなどは到底許されないのである。そしてこの見地は、先きに引用した最高裁判決の引用文中にも見ることができる。しかも、同判決は、右に述べたところに続けて、

「現に被疑者を取調中であるとか、実況見分、検証等に立ち合わせる必要がある等捜査の中断による支障が顕著な場合には、弁護人等と協議してできる限り速やかな接見のための日時等を指定し、被疑者が防禦のため弁護人等と打ち合わせることのできるような措置をとるべきである。」

として捜査の必要ある場合、つまり指定の要件が存在する場合でも、捜査官に対し、あくまでも速やかな接見のための措置を命じているのである。ここには、取調中であれば弁護人の接見を拒絶してもよろしいなどとする見地は全くない。弁護人を依頼する権利を与えずにひたすら取調べをすすめて、被疑者の供述を書面化し、しかる後に弁護人との接見をさせてもよいなどとする見地は全くないのである。従つて、指定とは一定の限度で取調べ時間を得る必要上、弁護人の接見終了時限を定めて弁護人の接見を制限する権利だということになろう。

(六)以上の見地は、他の面からもその正しさを論ずることができる。まず、刑訴法二〇三条一項は、司法警察員は逮捕状により、被疑者を逮捕したとき、又は逮捕状により逮捕された被疑者者を受け取つたときは、直ちに犯罪事実の要旨及び弁護人を選任することができる旨を告げなければならないとしている。これも憲法三四条前段の保障を具体化した規定ということができるが、ここでも直ちに弁護人選任権の説明をしなければならないと義務づけたのは、弁護人依頼権が「直ちに」依頼できる権利だからである。

また、憲法三八条一項は、「何人も、自己に不利益な供述を強要されない」と定めている。この規定による保障は、憲法三四条前段の弁護人依頼権と共に、明治憲法下の糾問的捜査構造を戦後弾劾主義へと大きく転換させた根拠とされるものであり、捜査構造の当事者主義化を目指したものである。

しかし、もし弁護人依頼権が直ちに依頼する権利としての実質を欠くならば、この黙秘権は、その憲法的保障を実現すべき根拠を大きく失うこととなろう。黙秘権についての説明こそ、弁護人が最も正しく被拘束者になすことができるのであつて、他に弁護人の役割を代替しうるものはいない。「直ちに」弁護人に依頼する権利こそ黙秘権保障の最大の要なのである。

(七)実務の実態

指定権を右のとおり解する立場は、一般的指定のない場合における実務の実態において、最もよく合致して現に運用されているものであることが見落とされてはならない。

弁護人等が接見を申出た際、捜査官は、被疑者に一般的指定のないときは取調中であつてもすぐ取調べを中断して弁護人と接見させているのが殆どのケースである。これで何ら取調時間の確保に支障を来すことはない。ただ、ごく例外的に「先生、接見時間はどれくらいかかりますか」などと尋ねたりして、一定時間が経過したら接見をきりあげて終了して欲しい旨を述べることがある。このようにして弁護人はスムーズに接見をなしえているのである。つまり、一般的指定のないときは、取調中の場合であつても弁護人の接見が直ちに実現され、その終了後に再び取調べが続けられているのが殆どのケースなのである。弁護人と捜査官との時間的調整はかくの如くにしてスムーズになされているのが実際であり、また、このように運用すればいいだけのことなのである。

こうした運用自体を指定権の行使と見るかどうかはさておき、仮りに、右に見たとおりの自然の時間的調整方法を指定権の行使、とまでいうのであれば、右にのつとつた方法で接見終了時限を告知すればよいだけのことである。取調時間の確保とは実際その程度のことに過ぎないし、それ以上のものであつてはならず、また、むずかしく考え込まなければできないような複雑高等な判断などでもない。「先生、一時間たつたら終わつて下さいよ」「わかりました」というだけのことに過ぎない。それを指定と見るのであれば、右のようにやつたらいいだけのことに過ぎない。これで実際上、合理的に時間的調整が図られているのが現実なのである。ところが、「特定の事件」になるとがらりと様相が変わつてしまうところに問題がある。一般的指定と具体的指定といわれているものがそれである。

(八)一般的指定制度批判

刑訴法三九条三項の指定は、刑訴法施行と同時に発足した。一般的指定制度、すなわち、あらかじめ一般的に接見を禁止しておいて個別指定書による個別的な禁止解除により接見をなさしめるものとして、検察庁により実施されてきた。そのため、接見指定は、常にこの一般的指定制度を中心にその当否が議論されるところとなり、原判決にも見られるように、この制度が現実を支配し、運用させているため、裁判所の中にもこの制度に乗つた上でこの許容範囲で問題を論じていこうとする悪しき現実主義に陥入る傾向が根強くあつた。これは「最も重要な固有権」の把握を「直ちに弁護人に依頼する権利」としてとらえることができなかつた結果である。

この一般的指定は、原判決のいうが如き、単なる内部的文書だといつてすますことのできるものでないことは一審判決が認定しているとおりである。そして、この制度はもともと「直ちに弁護人を依頼する権利」が保障するところと相容れるようなものでないことも極めて明らかといわねばならない。従つて、当上告審においては憲法三四条前段及び刑訴法三九条一項の接見交通権が本来の姿をとりもどすことができるよう、憲法に保障された基本的に許容されうるあるべき指定の運用限度について明確な判断を下すことが望まれるのである。

さて、一般的指定については、先に引用した最高裁判決が既にその違法性を明白に宣言しているのである。すなわち、同判決は「被疑者と弁護人等との接見をあらかじめ一般的に禁止して許可にかからしめ」る一般的指定を「違法といわざるを得ない」として、その違法性を宣言している。

この「被疑者と弁護人等との接見をあらかじめ一般的に禁止して許可にかからしめ」という表現自体最高裁判所が一般的指定を厳しく批判する立場に立つていることを物語つているといえよう。最高裁判所は決してこれを内部的事務連絡文書だなどと言つてすませてはいないのである。そしてその根拠は、右最高裁判所が「捜査機関のする右の接見等の日時指定は、あくまで必要やむを得ない例外的措置であつて、被疑者が防禦の準備をする権利を不当に制限することは許されるべきではない」「捜査機関は、弁護人等から被疑者との接見の申出があつたときは、原則として何時でも接見の機会を与えなければならないのであり、現に被疑者を取調中であるとか実況見分、検証等に立ち合わせる必要がある等、捜査の中断による支障が顕著な場合には、弁護人等と協議してできる限り速やかな接見のための日時を指定し、被疑者が防禦のため弁護人等と打ち合わせることのできるような措置をとるべきである」と判示したところにある。すなわち、一般的指定は接見交通権に関する最高裁判所の右の見解と相容れるものではないからである。

しかし、一般的指定が許されないのは、より本質的にはそれがいかなる場合であつても「直ちに弁護人を依頼する権利」を保障した憲法三四条前段の定める基本権内容に根本的に背馳する点にこそ求められなければなるまい。原則は自由、例外的に制限という趣旨を、右の「直ちに弁護人に依頼する権利」の観点を抜きにして理解すると、例外的な場合には、弁護人の接見を拒絶しておいてその間に被疑者取調をすることが指定であると誤解する余地が生まれるからである。

また、この一般的指定なるものは、指定のもつ意味内容を単に弁護人の接見と取調時間との時間的調整、やりくりの程度のものとは見ずに、捜査の主宰者、最高責任者が参考人や被疑者、共犯者の取調べの進捗状況、自白獲得状況や罪証隠滅のおそれなど、捜査の進展情況を組織的統一的に把握した上で総合的になすべき高度の判断、処分であるかの如く性格づけを与えられ、そのようなものとして主張されているのであるが、この点も厳しい批判を受けねばならないところである。つまり、こうした考え方によれば、現に被疑者を取調中の捜査官などは弁護人接見との時間的調整判断をなすのにふさわしい立場にもなければその能力をも欠いた者として取扱われる。こうして、検察官以外の現に取調中の捜査官を含め全ての捜査官も、また弁護人の接見要求に直接対応すべき被疑者の留置担当官までもが一律的に接見指定権限の行使を制約せられ、あるいは、この指定権を全く有しないからという理由で弁護人の接見申出につきこれに応じて接見をなさしめるべき当事者能力を欠いた者とされ、このことが同時に責任能力もないとの理論を引き出す根拠ともされ、接見を申出た弁護人は責任を負わぬ公務員らにより、接見拒絶状態を甘受させられることとなる。こうした事態から脱却して接見をするためには、唯一解決能力を有する捜査の実務最高責任者、すなわち捜査主任官との接触を求め、これにたどりつくことが弁護人に要請されるのである。「指定書を持参するか、指定を受けて下さい、そうでなければ私どもではどうにもなりません」という拒絶の壁にぶち当たるのである。

一般的指定をなりたたせる右の理論は、こうして見てくると、それが誤つたドグマに支えられているものであることがわかる。そして、右のドグマが誤りであることは、実際、捜査主任官は弁護人の接見指定をするのに右に述べるような高度な組織的統一的判断などとは全く無関係になしているのが現実であることからも、容易に証明できるのである。

弁護人の接見と被疑者の取調の時間的調整は、最も単純で容易な判断の部類に属するものである。これを最も適切になしうるのは、現に被疑者を取調中の捜査官である。現に取調べなどしてもいないものは、捜査主任官であれ誰であれ、右の時間的調整を適切になどできないし、指定をするにふさわしくないのである。こうしたことからも一般的指定の非合理性と違法性が指摘されねばなるまい。

(九)留置主任官は責任のない立場といえるか

憲法三四条前段は、弁護人依頼権の尊重を、まずもつて、抑留、拘禁業務にたづさわる公務員自体に対して義務付けたものと解さざるを得ない。にもかかわらず、拘禁業務にたづさわる留置主任官には、指定権がないとの理由で弁護人の接見申出を拒絶しても違法ではないとの解釈をとる者がいる。しかし、留置主任官こそ憲法三四条により最も弁護人依頼権を尊重しなければならないことを義務づけられている者である。従つて、留置主任官は弁護人の申出に従い、如何なる場合でも直ちに面会をなさしめなければならない憲法上の義務を負つているものであつて、被疑者の身柄を預かり留置する立場にはなく、ただ留置の状態を被疑者の同意を得て利用する立場にしかない捜査官とはその責任の重さにおいて決定的に異なるのである。留置主任官は指定処分がなされた場合、その接見終了時限の到来により接見を終了させることができるだけであつて、弁護人の接見申出にもかかわらず、指定書の不持参を理由に接見を拒絶したり、また、指定権者との連絡がつかぬことや指定権者の指定処分のないことを理由に弁護人の接見を拒絶したりすることが違憲違法であることは、右に述べたところがら明らかと言わねばならない。

(十)指定権は捜査主任官が有するのか。

被疑者留置規則二九条二項を根拠として指定権限を捜査主任官のみに属する権限となし、他の捜査官は刑訴法上指定権限を有するのに公安委員会規則によつてその行使を制約させられているかの如く述べる見解や、また、これは捜査の主宰者にのみ属する権限であることを当然の前提とした上で、検察官に送致後は、取調警察官は指定をなしえないものとする見解がある。

しかし、これらの見解は指定の意味内容を単なる時間的調整だけの単純な措置とは見ずに、捜査の主宰者が組織的統一的に捜査の進展情況全般を把握した上ではじめてなしうる高度の判断と解するものであつて、誤つた解釈に基づくものと強く批判せざるをえない。

刑訴法三九条三項の指定をこれまで述べてきたとおりの単純な時間調整判断であるとするならば、検察官への事件送致により指定権限までもが検察官にのみ移つたなどと解する合理性はないし、格別刑訴法上の根拠もない。そもそも四八時間以内の検察官への事件送致(刑訴法二〇三条一項)の制度の意味自体、送検後も相変わらず警察が被疑者の身柄をかかえ込んだまま取調べを継続している実務の運用の中で、一体何を意味するのかはつきりしなくなつてしまつている。

そして、送検後であつても一件記録がすべて完成して検察官の手許にくるまでの間は、検察官自身事件の細かな内容まではあまり知らず、送検後もなお取調を続けている警察官の方がはるかに事情に詳しいことなど極めてよくあることである。にもかかわらず、送検後は検察官が捜査の主宰者であるからという一般論だけを根拠に、弁護人の接見申出に応対すべき一線捜査警察官の指定権限を否定することは合理的な論拠とはなりえない。刑訴法三九条三項は司法巡査も指定ができるとしているのであるが、このことの制度上の意味合いもよく考えてみる必要があろう。送検以前の逮捕段階でも同じことである。現に取調をしている者の指定権を否定するが如き法的根拠としてどうして被疑者留置規則二九条二項が妥当しえようか。三、原判決批判

1 原判決は、一般的指定を内部的事務連絡文書であるとした。しかし、一般的指定はまさにあらかじめ一般的に接見を禁止して許可にかからしめる点にその本質的特徴がある。一審判決もその旨を認定している。

先に引用した最高裁判決自体が既にその違法を宣告して決着ずみの判例となつている。にもかかわらず、原判決は控訴人の証拠調請求をすべて却下し、証拠調(人証)を控訴審で何一つなさずにおきながら一審判決の一般的指定に対する判断を根拠もなく否定して、内部的文書にすぎないとしてしまつた。

原判決の見地に立つと、一般的指定が個別具体的指定を得ぬ限り、これなくしては接見拒絶を受けることが明らかであるにもかかわらず、この根本的な一般的接見禁止に対しては不服を申立てることができなくなつて、結局弁護人は、接見申出の都度、そのたびになされる個々の個別的拒否処分や具体的指定に対してのみ、その都度不服申立を世ざるを得なくなる。この原判決の考え方は、結局のところ一般的指定のもつ「面会切符制」の本質的部分を容認するのと全く同じ結果となる。個別の指定処分に対する不服申立ができることはもとよりのことであるが、根元の一般的指定自体を、「直ちに弁護人に依頼する権利」を否認する実質をもつ処分としてその無効を宣言すべきものである。

原判決の右判断には、以上述べたところがら明らかなとおり、審理不尽の違法があるが、より本質的には憲法三四条前段の解釈を誤つた根本的に容認し難い弁護人依頼権軽視の違法があり、また、先に引用した最高裁判決の判旨にも相反するものとして破棄すべきものである。

すなわち、原判決は、第二項で上告人が述べてきた諸問題点につき、上告人がその誤りを指摘した上で批判した見解にことごとく立脚している。

よつて原判決は破棄されなければならない。

第四、G警務課長及びI検事の措置の適否

一、G警務課長の措置の違法性に関する判断の誤り

1 原判決は、上告人が接見の申出をしてからGがI検察官の指示を受けるまで二八分間を要したことを認定しているが、右程度の時間の経過は、手続をとるに相当な範囲というべく右手続をする間上告人がJと接見できなかつたことをもつて、GはもちろんH刑事官のとつた措置が違法であるということはできない、と判示している。

しかしながら、右原判決の判断は、第一に、上告人がJに対して直ちに接見することについてなんらの客観的な障害が全く存しなかつたにかかわらず、上告人とJとの接見を遷延させた違法行為を看過しているものであり、第二に、接見の緊急性と弁護士業務における時間の重要性についての理解の欠如を示すものであつて承服できない。

2 上告人がE署に赴いてJとの接見を申し込んだ当時は、Jは留置場に居て少なくとも一時間以内に取調べる予定もなかつたのであるから、上告人が接見を申し込んだ時に直ちに接見を認めても、全く捜査に支障がなかつたことは原判決も一審判決も認めるところである。むしろ、上告人とJの接見を、E署に上告人が到着してから直ちに認めていたならば、上告人は、同日の午前九時四〇分には接見を終了してE署より退去していたことは間違いないのである。即ち、前記待たされていた二八分間の間に、接見が終わつて帰途についているのであり、このように順調に接見が実現していたならば、上告人とGとの交渉や、Gの日常業務への支障もなく、Gの捜査官に対する電話連絡等の労苦も必要でなく、電話料等も節約できて経費も節減され、また上告人の次に予定の業務にも支障が生じなかつたのである。ところが、上告人とJの接見を直ちに容認しても捜査になんらの支障をも生ずるおそれがないにもかかわらず、Gが一般的指定に拘束されて無益無用な捜査官との連絡に手間取つて、上告人の接見を二八分間待たせたことになるのであるから、このような場合においても、Gのとつた措置が違法でないとすることは、著しく社会通念に反し、国家賠償法一条の解釈適用を誤つたものと言うべきである。

従つて、仮りにG課長において捜査官との連絡が必要であつたとしても、それは正に内部的な事務連絡であつて、その内部的事務連絡の不備を理由に弁護人の接見を遷延させることは許されることではなく、客観的に接見が可能であるならば、まず直ちに弁護人と被疑者との接見を認めておいてから、その後に、捜査官と連絡をとれば足りることである。原判決によれば、弁護人と被疑者との接見を直ちに認めても捜査に対する支障が客観的に全く予想されないような場合でも、留置担当者と捜査担当者との内部的な事務連絡が終了しない限り弁護人の接見を遷延させてもよいということになり、著しく不合理であり、弁護人の接見交通権の機能を警察内部の事務連絡を口実に、著しく阻害することに結びつくのである。このようなことは憲法三四条、刑訴法三九条の解釈上許されないことである。

3 また、原判決によれば、二八分間の接見の遅延は重要でない如くであるが、これは接見の意義に対する無理解を示すものである。一般的に、弁護人の被疑者に対する接見は、被疑者の弁明の聴取、取調における違法行為の監視、勾留生活の指導助言、等のために実施されるものであるから緊急性を要する場合が多い。弁護人の接見が二〇分間位遅れたために虚偽の自白調書の作成を防止できなかつたり、捜査官の違法行為を抑制できなかつたりすることは常に予想されることであるから、弁護人たるものは、常時接見するに当たり一刻も早く、まず被疑者との接見を実現するように心がけているものである。二〇分間位接見が遅れたために被疑者に対して取り返しのつかない結果を招来することもありうるのである。

また、弁護士は事件処理のみならず弁護士会等の公的な職務を遂行しているので多忙な場合が多く、そのような公私共に多忙なあい間に、緊急性が認められる被疑者との接見の時間を確保しているのが通常である。このような困難な業務の中において確保した接見を二八分間も遷延させることは、弁護士にとつてその後の業務の円滑な進展を阻害し、信用にかかわる重大な問題である。原判決はこのような弁護士業務の時間的な重要性について一顧だにしていない極めて非常識なものというべきである。

二、原判決の理由齟齬及び事実認定の経験則違反について

(一)原判決は、「控訴人が今しばらく、E署で待つていれば容易にI検察官と連絡がつき、Jと接見できた」とし、「I検察官からの連絡を待たずにE署を退去したために被つた控訴人の被害については、被控訴人らが責を負うべきいわれはない」などと判示する。いわば、上告人の損害は自ら招いたものであつて、被上告人の行為とは因果関係がないと判断しているのである。

(二)しかしながら、真実の経過は次のとおりである。

上告人がJとの接見を申入れると、G課長は「接見禁止になつています。検事の指定書を持参していますか。」と上告人に質問してきたので、上告人は「指定書はもらつて来ていません。弁護人には接見禁止の効力は在りませんよ。指定書をもらいに行く必要もありませんよ」と答えた。するとG課長は書類綴の中から右Jに関する一般的指定書を取り出して、「この通りこういう指定書が出ている」と言い、これに対して上告人は、「こういう一般的指定書は弁護人に対する効力はない、接見制限の効力もないから一般的指定書の有無にかかわらず接見させてくれるよう」G課長に言つた。しかし、G課長は「検事から書類が出ているし、うちはJを預かつているだけですから、F署に電話して聞いてみます」と言つて、上告人の目の前で、自分の机の電話からF署に電話をし、その電話が終わると、上告人に対し「F署の方も指定書をもらつてから弁護人と会わせなさいと言つています。指定書を持つて来て下さい。」と言つて、なおも上告人に対し具体的指定書の持参を要求した。上告人はG課長に対し、指定書がなければ会わせないのかと聞き返し、さらにJの取調中かどうかを確認したところ、G課長「二階の方で今鑑識とかなんかでバタバタしていますよ」と、あたかも鑑識の最中であるかのような答えをした。上告人がさらにJとの接見を求めると、G課長は「それじや検事のところに電話して聞いてみます」と言つてダイヤルを回していたが、相手は出ず、そのまま受話器を置いた。そのころ、G課長は別室に行き、五分位たつて戻つて来ているが、上告人はG課長とのやり取りにより無駄に時間が過ぎていくので、接見の可否の結論を聞くべく再度G課長に対し、「検事の指定書がなければ接見させないのかどうかはつきりしてください。指定書がなければ接見させないというのであれば仕方がない。あきらめて帰ります。」と言い、それに加えて、検事の一般的指定は違法であること、判例では多数一般的指定が取消されていること、不当な接見拒否には損害賠償請求が認められていること等を説明して、G課長に接見を認めるよう説得しているが、そのときに、G課長が上告人に対して検事に電話したらどうかと言つたりしている。右上告人の説得に対し、G課長は、「ちよつと待つて下さい」と再び席を離れて、五分位してから戻つてきた。そこで、上告人が「今日あわしてくれるのか、どうするのか」と聞いたところ、G課長は上告人に対し「やはり接見指定書をもらつてきて下さい。」と答えたので、上告人は指定書がなければ会わせないのかと二度程確認し、最後に「指定書がなければ会わせないということは間違いないんだね。その点はつきりしておいて下さいよ。」と念のため最終確認をした。それに対してG課長は「そうです。」と答え、具体的指定書を持参するよう最後まで一貫して要求し続けた。

上告人は、G課長の態度が上告人の最後の説得にもかかわらず、右のように変わらなかつたため万策尽きて、「じや仕方ない、検事から指定書をもらつて来ましよう」と言い残して、検察官の具体的指定書の交付を受けるべくE署を出てタクシーで大津地検に向かつたのである。従つて、上告人が今しばらく待つていれば容易に接見できたことなどありえなかつたのである。

(三)これに対して、原判決は、右経過について、一審判決とほぼ同様に次のとおり認定している。

『G課長は、右申入れに対し、本件一般的指定書を示したうえ、「指定書をお持ちですか。」と尋ね、上告人が「指定書を持つてきておらず、また持つてくる必要がない。」と答えると「具体的指定書をもらつて頂けませんか。検察官がまだ出勤されていないと思うので暫くお待ち下さい。」と述べた。

しかしながら上告人は、一般的指定書は違憲違法であるから、具体的指定書をもらう必要はなく、取調中でないならJに直ぐ会わせるべきだと主張して接見させるよう要求した。G課長は、一般的指定書が発行されているから担当検察官から具体的指定を受けてもらう必要があり、通常検察官は午前九時半頃まで出勤しないので実質上の捜査主任官であるF警察署刑事官Hを通じて担当検察官に連絡をとることにし、上告人に「捜査主任官に連絡してみるので暫くお待ち下さい。」と言つて課長席の卓上電話でH刑事官に二、三回連絡を試みたが電話中であつた。Gは再び上告人に対し「連絡をとりますので暫くお待ち下さい。」と告げ、女子職員に湯茶の接待をするよう命じて、二階の刑事課へ行き、雑用を済ませた午前九時二五分ころ刑事課内からH刑事官に電話で連絡をとり対応方法を尋ねたところ、同刑事官から担当検察官に連絡するので上告人に待つてもらうよう指示を受けた。G課長は警務課に戻り同所で待つていた上告人に「捜査主任官も具体的指定が必要だと言つており、同人を通じて連絡をしているので暫く待つて下さい。」と告げた。上告人はGに対し、当初から「検察官の一般的指定は違法であつて多数裁判例により取消されているし、不当な接見拒否には損害賠償請求が認められており威力業務妨害罪で告訴することもできる。」と繰り返し接見させるよう要求し、取調中でもないのに長時間待たせているものと判断し、Gに対し結論を急がせたところ、同課長は「急ぐのなら検察官に電話して下さい。」と言つて卓上電話を指差したが、上告人は弁護人の方から検察官に電話をうけて連絡をとる義務はないと考えて拒否した。同課長が再度「指定を受ければ会わすが指定がなければ会わせない。」と告げ、直ちに接見させる様子がみられなかつたので、これ以上待つのは時間を空費するだけと考えて同日午前九時四〇分ころE警察署を退去した。』

(四)以上の認定事実によれば、一審判決が認めたごとく、「I検察官は、一般的指定書を作成通知することによつて、本件被疑事件についても常に同検察官の意思を確認しなければ、弁護人に接見を認めない取扱いをするであろうことを予想し、これを期待していた」(一審判決三〇丁表末行以下)とし、これをうけて、「G警務課長は、上告人が退去するまで同人に対し、繰り返し具体的指定書を持参し、または具体的指定を受けない限り接見をさせない旨述べて接見を許さなかつた。」と判断されるのである(一審判決一三丁表四行目以下)。

ところが、原判決の言うごとく、上告人の損害が自ら招いたものであるとするためには、#1G課長が具体的指定又は指定書がなくても接見を認める意思があり、#2その旨を上告人に告げており、#3それを振り切つて上告人が退去した事実が必要である。

ところが、原判決の認定した事実によれば、G課長は、上告人に対し、今しばらく待てば面会できるなどということを告げることもなく、一貫して具体的指定を受けない限り接見させない旨を述べて、接見を許さなかつたものであり、上告人が自ら損害を招いたなどという判断はどこからも導き出せない。

原判決の右判断は、明らかな理由齟齬というべきである。

仮に、今しばらく待てば接見できるのに、これを振り切つて上告人がわざわざ遠方まで屈辱的な指定書の交付を受ける手続をとるなどということは考えられない。けだし、人間は合理的に行動するものであるからである。原判決は著しく経験則に反することが明らかである。

(五)しかも、被上告人が主張するI検察官が指定書がなくても面会させるつもりで連絡を求めていたなどという事実は、上告人に一切そのようなことが告知されていない点、G課長が一貫して具体的指定がない限り接見を認めない旨言明していたことなどからして、そもそも存在が疑わしく信用できない。

現に、上告人がG課長から接見を拒否され、やむなく、I検事から指定書の交付を受けた際にも、I検事からは、上告人の来庁について何の疑問も出されていないのである。真実、I検事が連絡を求めていたのであれば、来庁の際、口頭の打合わせのみで接見できたのに、上告人がわざわざ来庁し、指定書の交付を受けにきたことについて、同検事は、少なくとも疑問を持つたはずである。むしろ、従前の検察庁の慣行より判断するならば、I検察官も指定書がなければ接見を認めなかつた可能性が大きいとみるべきであるから、上告人がI検察官と電話連絡をしたとしても指定なくして接見出来なかつたであろう。

仮に、I検察官が指定書なしで面会させるつもりでいたならば、そのことを上告人に連絡通知する必要は全くなく、現場で面会の可否の判断をせまられているG警務課長に直接連絡して指示すべきことであり、それで十分である。何故ならば、指定書なしで接見させてよいか否かは、正に検察官と留置主任官の内部的な事務連絡によつて伝達すべきことであるからである。即ち、指定書なしで面会を認めるか否かの最後の決断は、留置人を監理している留置業務の責任者においてなすべきことであり、上告人と検察官が取り決めることでもないからである。その留置責任者の最後の決断をさせるのは、検察官の指示内容なのである。従つて、本件の場合において、そもそも、仮に、I検察官が主張するごとく、上告人と連絡をとろうとした事実があるとすれば(その真偽は疑わしいが)、そのこと自体が間違つているのであり、一般的指定に事実上拘束されて弁護人の自由な接見をみとめることができないでいるG警務課長に対して、直接、I検察官が指示して指定書なしの接見を認めるようにすれば足りるのである。

以上

出典:裁判所ウェブサイト「裁判例検索」(https://www.courts.go.jp/hanrei/62979/detail2/index.html)。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの(正確な文言は原本PDFを参照)。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。
出典:「訟務重要判例集データベース」(法務省)(https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch)を加工して作成(加工:TaiLexi AI)。訟務月報38巻2号298頁。