平成２５年７月１１日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成２４年（ネ）第１００９９号職務発明の対価（特許権）請求控訴事件 原審・大阪地方裁判所平成２１年（ワ）第４３７７号
口頭弁論終結日平成２５年６月１１日
判決
控訴人
同訴訟代理人弁護士目方研次
同補佐人弁理士北村光司
被控訴人ニプロ株式会社
同訴訟代理人弁護士滝井朋子
小野昌延
主文
１ 原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は，控訴人に対し，７３万４５２１円及
び内４７万７９５６円に対する平成２０年１１月
１９日から，内１７万０７２６円に対する平成２
２年４月１日から，内８万５８３９円に対する平
成２３年４月１日から，各支払済みまで年５分の
割合による金員を支払え。
控訴人のその余の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１５０分し，
その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負
担とする。
３ この判決は，第１項の(1)に限り，仮に執行すること
ができる。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ 原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２ 被控訴人は，控訴人に対し，５７５０万１９３３円及びこれに対する平成２０年１１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３ 訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
４ 仮執行宣言
第２ 事案の概要
本判決の略称は，以下に掲記するほか，原判決に従う。
１ 本件は，被控訴人の従業員であった控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人在職中に，単独又は共同でした職務発明（１５件），職務考案（２件）及び職務創作意匠（３件）に係る特許等を受ける権利又はその共有持分を被控訴人に承継させたとして，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条３項，実用新案法２億２０５２万８１９９円の内１億円及びこれに対する催告の日の翌日である平成 原判決は，本件発明１－１，本件発明２－１及び本件発明３－１に係る未払の相払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，控訴 これに対し，控訴人は，控訴の趣旨記載のとおりの判決を求めて一部控訴した。
２ 判断の基礎となる事実及び争点
次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1) 原判決３頁１０行目の「本件特許権４－２，」を削除する。
(2) 原判決５頁１４行目の「容器して」を「容器として」と，同２６行目の
「平成１２年１０月」を「平成１１年」と各改める。
原判決１２９頁１０行目の「本件創作意匠２」を「本件意匠権２」と改める。
原判決１３２頁２４行目の「本件創作意匠３」を「本件意匠権３」と改める。
原判決１３６頁１０行目の「本件実用新案４」を「本件実用新案権４」と改める。
原判決１４１頁２行目の「本件特許権目録６」を「本件特許権等目録６」と改める。
第３ 争点に関する当事者の主張
原判決７頁２６行目の「第２」を「第３」と，原判決５１頁４行目の「原告は，」を「控訴人が」と各改め，次のとおり当審における主張を付加するほか，原 〔当審における控訴人の主張〕
１ 争点１－２（被控訴人による本件実施品１ないし６の売上高）について 本件実施品２－２及び本件実施品２－３の売上高について 原判決は，超過売上高に仮想実施料率を乗じて相当の対価を算定しているところ，本件実施品２－２及び本件実施品２－３の売上高について，培地相当分を控除した しかしながら，被控訴人は，本件実施品２－２及び本件実施品２－３として，培地充填済みバッグを販売しているのであるから，培地充填済みバッグの超過売上高に仮想実施料率を乗じるべきである。被控訴人が他社に実施許諾する場合，培地充填済みバッグの売上高に実施料率を乗じて実施料を得る機会を有しており，実施品はあくまで培地充填済みバッグであって，培地は実施品を構成する原材料にすぎな しかも，本件発明２－１はバッグの素材に関する発明ではあるが，その素材は液
体培地の無菌状態の保持に対して効果を奏する以上，液体培地にも発明の独占効が したがって，本件実施品２－２及び本件実施品２－３の売上高について，培地相当分を控除した原判決の認定は誤りである。
本件実施品２，４ないし６の売上高について
被控訴人が当審において新たに開示した平成２１年度ないし平成２３年度の本件実施品２，４ないし６の売上高を前提とすると，本件実施品２，４ないし６の売上
２ 争点１－３（超過売上高）について
超過売上高の判断手法について
原判決は，本件発明等について，各実施品に用いられた発明，意匠等を個別に分 しかしながら，１つの製品に対し，物の発明，方法の発明，形状構造に関する意それら複数の発明等の権利は単に別個の権利として分断して評価されるべきもので 本件実施品に用いられている各特許等は厳密な設計に基づいて取得し，維持されているものであって，１つとして無価値なものはない。各権利の排他的効力の程度 原判決は，各実施品において最も排他性を有すると考えられる代表的な発明のみを取り上げて超過売上高を算定するようであるが，特許等の権利として成立してい 本件発明等２について
ア 本件発明２－２は，単なる培地充填済みバッグの滅菌方法に係る発明ではなく，当該バッグの製造方法に係る発明である。本件発明２―２は，本件発明２－１過滅菌することにより，従来の培地充填済みバッグのＥＯＧ滅菌による酸化エチレ
イ 本件発明２－２とコージンバイオ社発明とは利用関係にあり，本件実施品２施料を支払っているとしても，本件特許権２－２が成立している以上，コージンバイオ社及びコージンバイオ社発明の実施許諾を得た者は，本件発明２－２の技術的件発明２－２は，当該バッグの製造方法としては２つとない合理的な製造方法であるから，同発明が当該バッグの製造に不可欠ではないという原判決の認定は誤りであって，同発明は，コージンバイオ社及び他社に対して禁止効を有していることは
ウ 細胞培養液の製造販売において全国的に大きなシェアを占めるコージンバイオ社及び組織培養の分野ではリーダー的な研究者である 博士が本件実施品２の競合品を製品化しているが，本件発明２－１とは異なり透明性やガス透過性が低い成品の品質が本件実施品２よりも劣り，市場でほとんどシェアを獲得できず，依然 また，他社が本件発明２－２を実施しているか否かは，完成品を検討することにより相当程度予測可能であるし， 被控訴人がコージンバイオ社発明に実施料を支払っているとしても，コージンバイオ社が本件発明２－２を実施すれば，当然実施
原判決は，方法の特許の独占効を不当に軽視しているというべきである。
エ したがって，本件実施品２－１及び本件実施品２－２の超過売上高は，少なくとも売上高の５０％を下らない。
本件発明等３について
ア 原判決は，抗生物質製剤の販売に当たり，一体型キットにするか否かは，各一体型キットの抗生物質製剤については，仮に売上高，売上げ個数が多く，同種製品において大きなシェアを占めるとしても，それは必ずしも当該製品における技術販売力，中身として使用される薬剤の選好性等の影響があることも考慮しなければ 確かに，抗生物質製剤の投与方法は，患者の属性（患者の疾病の種類，病状等）体型キットを用いた点滴注射が適合しない場合があるし，病院や患者などの需要者側の経済的な事情により，一体型キットの抗生物質製剤よりも，従来型のバイアル瓶・注射器による投与が選択される場合もある。そのため，一体型キットが技術的に優れたものであっても，抗生物質製剤が全て一体型キットに置き換わることはあり得ず，一体型キットの販売数量は，抗生物質製剤の販売数量の一定割合にとどま 他方，一体型キットの薬価が高いことから，キット化によって製薬会社の売上げ市場の拡大も期待できるのみならず，一体型キットの販売は，自然減が予想された
イ ある新規の特許技術を使用した製品が，従来製品と比較して明らかに付加価
値を高めるものであり，特許製品と同種の製品の市場において，新製品が一定割合を超える普及率を獲得した場合，新製品の売上げは，競合他社が無視することのできない規模となり，シェア獲得に競合他社が参入する段階となれば，当該特許技術 被控訴人は，従来の抗生物質製剤の市場に対し，日本初の一体型キットとして本較して技術的優位性が著しかったため，安定した売上高を確保し，平成８年度まで輸液の市場に対し，一体型キットが平成１０年度までの間に３１．４％もの普及率が形成されたというべきである。患者の属性・治療方法の選択，病院・医院の経済
ウ 原判決は，本件発明等３が実現した効果・効用を正確に把握しなかったのみならず，単に，平成６，７年ころから本件実施品３の代替品が普及しつつある状況にあったことのみをもって，本件発明３－１の超過売上高を２０％とするが，代替 本件実施品３は，先発品として独占的排他的効力を有しており，６年後に大塚製薬がＯＭＣキットを製品化した後も，一定のシェアを維持している。また，共同開発者である藤沢薬品工業の意向により，本件実施品３は藤沢薬品工業に対してのみ供給されたが，大塚製薬は，大手製薬会社の主要な抗生物質製剤について，ＯＭＣキットを受託製造しているのであるから，本件実施品３とＯＭＣキットとは，供給
対象となる需要者が異なるものであり，藤沢薬品工業単独の薬剤（セファメジン，が占めるシェアが大きくなったからといって，本件発明等３の技術的優位性・独占上げについて，本件実施品３とＯＭＣキットとの売上げを比較すると，藤沢薬品工ものというべきである。また，医療容器において，内容物の薬剤と比較して，容器自体の評価を軽視すべきではない。内容物の医薬品が先発品と同一成分である後発本件実施品３は，従来にはない新しいキット品の市場を創造する契機となった製品 本件発明等４について
ア 原判決は，本件発明等４について格別の技術的優位性がないとするが，他社製品に用いられている代替技術が本件発明等４よりも同等以上といえるのかについり，薬剤の取り違えを防止し，液漏れのおそれの少ない２ポート品である本件実施る技術的優位性があったことは明らかである。実際，本件実施品４の売上高が先行する大塚生食注ＴＮの売上高を追い抜いた時期もあったから，本件発明等４に従来
イ 被控訴人は，競合他社である大塚製薬等と比較して明らかに営業力が弱く，
しかも，被控訴人の製品は後発品がほとんどであるから，大塚製薬等に対抗して販本件実施品４は，強い営業力を有する大塚製薬の先発品である大塚生食注ＴＮより
ウ したがって，本件実施品４について超過売上高を否定した原判決は誤りであって，超過売上高は，少なくとも売上高の５０％を下らない。
本件発明等５について
ア 本件実施品５が，一体型キットの同種製品において大きなシェアを占めるとしても，必ずしも当該製品における技術的優位性を反映したものとはいえないとする原判決の判断が誤りであることは，本件発明等３について先に述べたとおりであ 被控訴人は，藤沢薬品工業と共同で，大塚製薬のバッグタイプのキットが有する成功した上で本件実施品５を発売し，ＯＭＣキットを採用した大塚製薬の「セファ
イ 本件発明等５は，製造コストの削減に直結する発明であり，被控訴人が，さ件実施品６を発売後も，藤沢薬品工業は，本件実施品５を採用し続けているのであるから，本件発明等５が相当なコストダウンに貢献し，藤沢薬品工業及び被控訴人
ウ したがって，本件実施品５について超過売上高を否定した原判決は誤りであ
って，超過売上高は，少なくとも売上高の５０％を下らない。
本件発明等６について
ア 本件実施品６が，一体型キットの同種製品において大きなシェアを占めるとしても，必ずしも当該製品における技術的優位性を反映したものとはいえないとする原判決の判断が誤りであることは，本件発明等３について先に述べたとおりであ 原判決は，大塚製薬のＯＭＣキットの販売数量のみを重視するが，強い営業力をは，全抗生物質製剤キットの約３０％近いシェアを獲得するなど，シェア及び売上げを伸ばしている事実を無視するものであって，不当である。本件発明等６がＯＭＣキットよりも技術的に優位なものであり，同等以上の代替技術が市場に存在しなかったからこそ，被控訴人は，先行する大塚製薬の特許の実施許諾を受けることな
イ 発明によってコストダウンが実現した場合，実施品の売上高の増加がなくとも企業の利益に直結するのであるから，それはまさに当該発明の超過売上高とされ 本件実施品６は，同等の性能を有する唯一の競合製品であるＯＭＣキットの製法上の欠点を克服した新規の製法によってダブルバッグタイプの抗生物質製剤キットを実現することにより，ＯＭＣキットを上回る低コスト製品の製造を可能とするも
ウ したがって，本件実施品６について超過売上高を否定した原判決は誤りであって，超過売上高は，少なくとも売上高の５０％を下らない。
３ 争点１－４（仮想実施料率）について
社団法人発明協会研究センター（当時）作成の実施料率に係る統計資料（甲３９。以下「甲３９資料」という。）の「精密機械器具」の分類には，「医療用機械器具・医療用品製造業」が含まれている。当該分類には，いわゆる高度な電子機器や精密機械のみならず，多種多様な製品群が含まれているところ，本件実施品１ないし６は，単なる包装容器ではなく，医療器具としての有用性，機能性をも有する製品であり，医薬品に近い製造環境や品質管理において製造され，医薬品と一体化した後は医薬品として製造承認を得ることが必要で，薬価が算定される製品であるから，本件実施品１ないし６も，「医療用機械器具・医療用品製造業」 原判決は，「精密機械器具」として列挙されているものは測量器械器具や光学機械器具・レンズ製造技術等であることから，本件発明等の容器が「精密機械器具」には含まれないとするが，「精密機械器具」という大枠の分類にこれらの容器とは分野が異なる測量器械器具や光学機械器具・レンズ製造技術が含まれているからといって，本件実施品１ないし６が「精密機械器具」に該当しないということができ 原判決は，本件実施品１ないし６について，株式会社帝国データバンク作成の実施料率に係る統計資料（乙３６。以下「乙３６資料」という。）の「成形」る。）から，ボタン又はその半完成品の製造や空気タイヤの製造など，要求されるいているが，乙３６資料は，技術分野を２６種類に分類しているものの，そのうち
したがって，乙３６資料に基づいて本件発明等の仮想実施料率を３．４％とした原判決は誤りであって，仮想実施料率は６．７％とされるべきである。
４ 前記１ないし３を前提に，本件発明等の相当の対価の額を算定すると，別表５のとおり，合計１億４２６１万０５０３円となる。
〔被控訴人の主張〕
１ 争点１－２（被控訴人による本件実施品１ないし６の売上高）について 本件実施品２－２及び本件実施品２－３のバッグは被控訴人が製造する製品であるが，培地は他社から購入して充填しているものであって，価格におけるバッグと
２ 争点１－３（超過売上高）について
(1) 超過売上高の考慮要素について
ア 市場に初めて提供される製品については，市場で受け入れられるか否か等について観察期間が生じるのが通常であって，その間に模倣品や代替品が市場に登場あることから商品化に時間と費用を要するため，将来も含めて市場に受け入れられる商品形態について慎重な考慮が必要となり，意識的に市場参入しない期間が存在
イ ある発明を自己実施して製品を市場で販売する場合，使用者の売り込み努力や宣伝などの営業努力が効果的であるほど，売上高の増加に大きく寄与するもので 売上高に対する当該技術の寄与は，営業努力の結果が及ぼした効果を控除した上で認定されるべきであって，職務発明に係る超過売上高も，当該発明の寄与部分に 同様に，使用者が製造設備に多額の投資をして製造所要単価を引き下げたり，品
合など，使用者の独自の努力によって製品の売上高を向上させたのであれば，当該
ウ 同一市場に技術的に同程度と評価される競合品，代替品が多数存在し，実施品が公知技術に近く，格別の優位性を有しない場合には，その製品につき特許権が 本件発明等２について
培地充填済みバッグに係る技術は， 博士が発案したものであり，控訴人は， 博士からバッグの改良を依頼されたにすぎない。控訴人は，依頼に基づいて，バッグの素材のフィルムの組成を改良した（本件発明２－１）上で，コージンバイオ社発明と実質的に同一技術である本件発明２－２を権利化したものである。本件コージンバイオ社発明と実質的に同一であるというべきであって，被控訴人による権利化の事実を知った 博士が激怒したものである。
したがって，本件発明等２の超過売上高についての原判決の認定に誤りはない。 本件発明等３について
ア 確かに，本件実施品３は，平成８年度まで，一体型キットにおいて，ほぼ１００％のシェアを有していた。しかし，これは，競合他社が国内初の一体型キットの承認動向及び売上状況を見定めていたこと，本件実施品３は，操作において技術的繁雑さを伴うため，改良を要する点が少なくなかったこと，ガラスとプラスチックの分別廃棄が必要であったことなどから，競合品・代替品が直ちに出現しなかっ 実際，本件実施品３は，後に発売された代替品（大塚製薬ＯＭＣキット等）と比件特許権等３の権利存続期間中に，本件実施品３を単純化・小形化された本件実施
イ したがって，本件実施品３の超過売上高を２０％とする原判決の認定は，む
しろ過大に評価したものというべきである。
本件発明等４ないし６について
本件実施品４ないし６についても，競合品・代替品が多数存在しており，被控訴 なお，本件実施品４の競合品であり，売上高が増加している大塚生食注２ポートは，本件特許権４－１及び本件特許権４－２のいずれをも回避しており，大塚生食 また，被控訴人は，本件発明６－１を実施していない。
３ 争点１－４（仮想実施料率）について
控訴人は，当初，原判決の仮想実施料率に係る認定を認めていたところ，その後になって，仮想実施料率を３．４％とした原判決は誤りであって，６．７％ しかしながら，控訴人による主張の変更は自白の撤回に当たるというべきであっ 甲３９資料の「医療用機械器具・医療用品製造業」とは，医療用であり，かつ，「精密機械器具」と評価される程度・部類の医療用品の製造業を意味するも 被控訴人は，技術的に極めて高度な「精密機械器具」等は取扱製品とはしていない。実際，本件実施品１及び２は，プラスチック袋であって，素材の通気性・透明生理食塩水等とを点滴時に混合するためのプラスチック製の容器を中心とした用具であって，滅菌下での両剤のスムーズな混合を中心的課題とする技術であるから， したがって，控訴人の主張は失当である。
４ 以上のとおり，控訴人の主張はいずれも誤りであり，本件発明等の相当の対
価の額は，原判決が認容した５７万１０７８円を超えるものではない。
第４ 当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の請求は，本件発明１－１，本件発明２－１及び本件発明３日から，内８万５８３９円に対する平成２３年４月１日から，各支払済みまで民法
１ 争点１－１（被控訴人の本件発明６－１ないし６－３及び本件考案６の実施の有無），争点１－２（被控訴人による本件実施品１ないし６の売上高）及び争点１－３（超過売上高）について
後記 のとおり原判決を訂正し，後記 のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」の第４の１ないし４記載のとおりであるから，これを引用する。 原判決の訂正について
ア 原判決６３頁１６行目の「本件創作意匠」を「本件創作意匠２」と改める。
イ 原判決６７頁１８行目の「先後を誤り，その場合」を「先後を誤った場合」と改める。
ウ 原判決７２頁１２行目の「評価して」を「評価をして」と改める。
エ 原判決７４頁１０行目の「いえる」を「いえる。」と改める。
オ 原判決７９頁２３行目の「本件実施品」を「本件実施品３」と改める。
カ 原判決８７頁１８行目の「は，」を削除する。
キ 原判決９９頁４行目から７行目までを以下のとおり改める。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
ク 原判決９９頁１４行目から１６行目までを以下のとおり改める。
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ケ 原判決１０３頁６行目から７行目にかけての「反映したものということまで 当審における主張について
ア 争点１－２（被控訴人による本件実施品１ないし６の売上高）について 控訴人は，被控訴人は本件実施品２－２及び本件実施品２－３として培地充填済みバッグを販売していること，本件発明２－１は当該バッグの素材に関する発明であるが，その素材は液体培地の無菌状態の保持に対して効果を奏するので，液体培過売上高に仮想実施料率を乗じるべきであって，培地相当分を控除したバッグ相当分である５分の１に限り，相当の対価額算定の基礎とした原判決は誤りであるなど しかしながら，本件発明２－１は，特定の共重合体からなる線状低密度ポリエチレンと低密度ポリエチレンとを特定の配合比で組成することによって，フィルムの体培地を無菌状態で保持することが当然の前提とされているものであって，バッグ
の素材が液体培地の無菌状態の保持に効果を奏することはむしろ当然である。 また，本件発明２－２の技術内容からすると，仮に，本件実施品２－２及び本件実施品２－３の液体培地を含めた価格全体をもって超過売上高を算定するのであれば，バッグの素材に関する発明である本件発明２－１の製品価格全体における寄与 よって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
イ 争点１－３（超過売上高）について
ア 超過売上高の判断手法について
控訴人は，１つの製品に対して複数の発明等が実施されている場合，各発明等の断して評価されるべきものではなく，実施されている複数の権利を総合して超過売 しかしながら，この点に関し，原判決は，各発明等の有する従来技術との対比における技術的優位性や代替技術の有無などの諸事情を考慮した上で，他社に対する止効を有しない発明等について超過売上高を算定することは相当ではないし，禁止効が乏しい発明等については，原判決が超過売上高を認めた本件発明１－１，本件発明２－１及び本件発明３－１における超過売上高の認定において評価し尽くされ よって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
イ 本件発明等２について
控訴人は，本件発明２－２は培地充填済みバッグの製造方法に係る発明であり，当該方法により製造した完成品の品質に直結する発明というべきである，本件発明
２－２とコージンバイオ社発明とは利用関係にあるとしても，本件発明２－２は，当該バッグの製造方法としては２つとない合理的な製造方法であって，コージンバイオ社及び他社に対して禁止効を有していることは明らかである，コージンバイオ件特許権２－２は大きな排他的効力を有しているというべきであって，本件実施品２－１及び本件実施品２－２の超過売上高は，少なくとも売上高の５０％を下らな しかしながら，本件発明２－２は，培地充填済みバッグの製造過程において，バ菌方法に係る発明であるというべきであって，同バッグの製造方法として２つとな そして，本件発明２－１は，培地充填済みバッグにおけるバッグの素材のフィルムの組成を改良した発明であり，培地充填済みバッグに係る基本的，代表的な発明は，被控訴人も本件実施品２について実施料を支払っているコージンバイオ社発明 ウ 本件発明等３について
控訴人は，本件実施品３が従来のバイアル瓶入り抗生物質製剤等の市場で平成１０年度までに３１．４％もの普及率を獲得するに至ったのであるから，新たな「一
治療方法の選択，病院・医院の経済的負担の問題から，バイアル瓶入り抗生物質製剤の需要は引き続き存在するが，一体型キットとは需要者及び市場が異なるものというべきであって，本件実施品３のシェアについては，一体型キットの市場におけ本件実施品３は藤沢薬品工業に対してのみ供給されたが，大塚製薬は，大手製薬会本件実施品３とＯＭＣキットとは，供給対象となる需要者が異なるため，これらの売上高を単純に比較することは無意味である，大塚製薬のシェアが大きくなっているのは，その代替技術の優位性よりも，営業力の強さにより新たな市場を開拓した しかしながら，抗生物質製剤の製造販売について，従来のバイアル瓶入り抗生物係る付加価値を生じさせるにすぎない一体型キットの採用が抗生物質製剤の製造販しも当該製品における技術的優位性を反映したものとまでいうことはできず，各製薬業者の営業方針や営業力，販売力，中身として使用される薬剤の選好性等の影響被控訴人は他社に先行して一体型キットを販売することにより利益を得ていたもの
比較して，より利便性が高く，小型化，軽量化を実現し，分別廃棄を必要としない また，一体型キットの市場におけるシェア自体も，平成１０年度には２２％のシェアを占めるのみであるし，大塚製薬のシェア獲得に同社の営業力が影響していたとしても，本件特許権３－１の技術的優位性が控訴人の主張するほど高かったのであれば，同社が平成１０年度に５１％ものシェアを獲得することは不可能であったというほかない。本件実施品３が藤沢薬品工業に対してのみ供給されたという事情は，本件特許権３－１が競合品の出現や競合他社によるシェア獲得を阻止する程度 したがって，本件実施品３の超過売上高は，原判決の認定した平成７年度までの売上高の２０％をもって相当と認める。
エ 本件発明等４について
控訴人は，原判決は他社製品に用いられている代替技術が本件発明等４よりも同等以上といえるのかについて具体的に説明していない，被控訴人は競合他社である大塚製薬等と比較して明らかに営業力が弱く，また，被控訴人の製品は後発品がほとんどであるから，高い利便性を有するキット製品の製造・販売に成功したことが獲得したのであるから，本件発明等４が技術的優位性を有し，独占効を有していた しかしながら，本件実施品４の販売開始よりも２年前から競合品である大塚生食注ＴＮが発売されており，ほかに少なくとも２社の競合品が存在すること，平成１干上回ったが，大塚生食注ＴＮが安定して高い売上げを維持していることなどから
よって，控訴人の上記主張は，いずれも採用することができない。
オ 本件発明等５について
控訴人は，大塚製薬が有するＯＭＣキットに係る特許には抵触しない新技術として本件発明等５の開発に成功した上で本件実施品５を発売し，ＯＭＣキットを採用した大塚製薬の「セファゾリン」をはるかに超える売上げを有するに至ったものである，本件発明等５は，製造コストの削減に直結する発明であり，被控訴人が本件実施品６を発売後も，藤沢薬品工業は，本件実施品５を採用し続けているのである しかしながら，本件実施品５が発売された平成１０年には，一体型キットの抗生物質製剤としては１４社２５品目の競合品が存在し，そのうち，大塚製薬の製品がハーフキットの売上個数「１抗生物質キット」記載のとおり，平成２０年度まで最も多く，全製品における約５０％程度のシェアを有しているのに対し，本件実施品５は大塚製薬の製品の約３分の１程度の売上げ個数を有しているにすぎないものであるから，本件実施品５がコストダウンに貢献したことなどに係る控訴人の上記る禁止権の効果として，被控訴人が超過売上高を得たという関係を認めることはで また，大塚製薬の特定の製品のみとの関係において，対応する本件実施品５の製品の売上げ個数を比較することをもって，本件特許権等５の技術的優位性を認める よって，控訴人の上記主張は，いずれも採用することができない。
カ 本件発明等６について
控訴人は，本件発明等６が大塚製薬の製品よりも技術的に優位なものであり，同
等以上の代替技術が市場に存在しなかったからこそ，強い営業力を有し，大手製薬施許諾を受けることなく市場に参入し，多大なシェアを獲得できたのである，本件実施品６は大塚製薬の製品を上回る低コスト製品の製造を可能とするものであるか しかしながら，本件実施品６も，平成２０年度において，大塚製薬の製品の半分程度のシェアを獲得するに至ったものの，前記 オ のとおり，一体型キットの抗生物質製剤としては競合品が多数存在しており，そのうち，大塚製薬の製品が過半数のシェアを占めることなどからすると，本件実施品６が低コスト製品の製造を可能を有していたことによる他社に対する禁止権の効果として，被控訴人が超過売上高 よって，控訴人の上記主張は，いずれも採用することができない。
２ 争点１－４（仮想実施料率），争点１－５（使用者の貢献度），争点１－６（共同発明者間における控訴人の貢献度），争点１－７（相当の対価額），争点２（控訴人による放棄の意思表示の有無），争点３（消滅時効の成否）及び争点４（控除すべき金額）について
次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第４の５ないし１１記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決１１０頁６行目から同１４行目までを以下のとおり改める。 「 本件発明等１は，血小板保存用バッグ又はそれを用いた複合バッグに係る発明等であるところ，本件発明１－１は，バッグの素材に特定の共重合体等による
また，本件発明等２は，細胞培養用バッグに係る発明等であるところ，本件発明２－１は，バッグの素材のフィルムを特定の共重合体からなる線状低密度ポリエチレンと低密度ポリエチレンとを特定の配合比で組成することによって，最も好まし さらに，本件発明等３は，一体型キット又はこれを含む輸液容器に関する発明等であるところ，本件発明３－１は，一体型キットの連通手段に関する発明であり，漏洩する不都合を防止するとともに，中空の穿刺針が連通手段として用いられており，穿刺針が薬剤容器の栓と可撓性容器の液体通路部の閉鎖膜とを刺通することに 控訴人は，本件実施品１ないし３はいずれも甲３９資料における「医療用機械器具・医療用品製造業」に含まれ，仮想実施料率は６．７％であると主張する。 他方，被控訴人は，本件実施品１ないし３はいずれも乙３６資料における「成 よって検討するに，本件発明１－１及び本件発明２－１は，いずれもバッグの素材に係る発明であり，本件発明３－１は，一体型キットの連通手段に関する発明であり，かかる技術内容からすると，本件実施品１ないし３に係る仮想実施料率とし これに対し，甲３９資料における６．７％との数値は，医療用機械器具のみならず，日本標準産業分類Ｆ３２が関連する様々な器具等に関し，いわゆるイニシャル・ペイメント条項がない条件の下での内容が異なる各種実施料率の平均値である０％はメガネフレームの商標に係る契約，その約３０％はソフトウェアを伴う質量
分析器に関する契約であるから，当該数値も，本件実施品１ないし３に係る仮想実 そこで，以上説示したところに加え，本件実施品１ないし３には競合品が多数存在しており，同種製品の製造販売に関し，上記各発明について実施許諾を得ること なお，被控訴人は，当初，原判決の仮想実施料率に係る認定を認めていた控訴人が後にこれを争うことは，自白の撤回に当たるなどと主張する。 しかしながら，控訴人は，原判決の仮想実施料率の認定を争わない旨を記載した控訴状を提出したものの，これを陳述する前に，仮想実施料率についても争う旨を月２３日の第１回口頭弁論期日において陳述されたものであるから，原判決の仮想実施料率の認定を争わない旨の控訴人の陳述については，裁判上の自白が成立して したがって，被控訴人の上記主張は失当である。」
(2) 原判決１１３頁２行目及び同１４行目の各「３３．３％」をいずれも「３分の１」と改める。
原判決１１３頁１７行目から同１１５頁１０行目までを以下のとおり改める。
「 本件発明１－１について
本件発明１－１の相当の対価額は，平成２年１月５日から平成１１年度までの本成２年１月５日から同年３月３１日まで（８６日間）の売上げについては，平成元をもって相当と認める。）。
（計算式）
ア 平成元年度から平成５年度までについて
【売上額】【超過売上高】
●●●●●●●●●●●円×４０％
【仮想実施料率】【１－使用者貢献度】【共同発明者間の割合】
×４％×（１００％－９５％）×１００％
＝●●●●●●●円
イ 平成６年度から平成１１年度までについて
【売上額】【超過売上高】
●●●●●●●●●円×２０％
【仮想実施料率】【１－使用者貢献度】【共同発明者間の割合】
×４％×（１００％－９５％）×１００％
＝●●●●●●円
ウ 合計
●●●●●●●円＋●●●●●●円＝●●●●●●●円
本件発明２－１について
本件発明２－１の相当の対価額は，平成２年度から平成２２年３月２６日（本件特許権２－１に係る存続期間満了日）までの本件実施品２の売上げ（バッグ相当度の売上げ●●●●●●●円（バッグ相当額分）を日割り計算した●●●●●●●●●●●円をもって相当と認める。）。
なお，後記１０のとおり，控訴人が実績補償金について権利行使することができ そうすると，平成９年５月２日に特許登録された本件発明２－１については，平成２年度から平成１１年度までの売上げに対する実績補償金は平成１３年３月３１
日に，平成１２年度から平成１４年度までの売上げに対する実績補償金は平成１６年３月３１日に，平成１５年度から平成１７年度までの売上げに対する実績補償金は平成１９年３月３１日に，平成１８年度から平成２０年度までの売上げに対する実績補償金は平成２２年３月３１日に，平成２１年度の売上げに対する実績補償金 本件において，控訴人は，催告の日の翌日である平成２０年１１月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めているので，以下のとおり，同日以前に権利行使が可能となった平成２年度から平成１７年度までの売上げに対する実績補償金と，同日以降に権利行使が可能となった平成１８年度
ア 平成２年度から平成１７年度までについて
（計算式）
【売上額】【超過売上高】
●●●●●●●●●●●円×４０％
【仮想実施料率】【１－使用者貢献度】 【共同発明者間の割合】 ×４％×（１００％－９５％）×１００％
＝●●●●●●●円
イ 平成１８年度から平成２０年度までについて
（計算式）
【売上額】【超過売上高】
●●●●●●●●●●●円×４０％
【仮想実施料率】【１－使用者貢献度】 【共同発明者間の割合】 ×４％×（１００％－９５％）×１００％
＝●●●●●●●円
ウ 平成２１年度について
（計算式）
【売上額】【超過売上高】
●●●●●●●●●●●円×４０％
【仮想実施料率】【１－使用者貢献度】 【共同発明者間の割合】 ×４％×（１００％－９５％）×１００％
＝●●●●●●●円
エ 合計
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
＝●●●●●●●円
本件発明３－１について
本件発明３－１の相当の対価額は，平成２年度から平成７年度までの本件実施品 （計算式）
【売上額】【超過売上高】
●●●●●●●●●●●●円×２０％
【仮想実施料率】【１－使用者貢献度】 【共同発明者間の割合】 ×４％×（１００％－９５％）×２５％
＝●●●●●●●円」
原判決１２１頁２４行目の●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●と，同２５行目の●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
第５ 結論
以上の次第であるから，これと異なる原判決を変更することとし，主文のとおり 知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官土肥章大
裁判官田中芳樹
裁判官荒井章光
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/83497/detail7/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。