主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理由
第１ 事案の概要
１ 本件は，上告人Ｘ3（以下「上告人父」という。）が，上告Ｘ2（以下「上告人母」といい，上告人父と併せて「上告人父母」という。）との間の子である上告人Ｘ1（以下「上告人子」という。）に係る出生の届出をしたが，戸籍法49条２項１号所定の届書の記載事項である嫡出子又は嫡出でない子の別を記載しなかったため，世田谷区長（以下「区長」という。）により上記届出が受理されず，上告人子に係る戸籍及び住民票の記載がされなかったところ，上告人らが，同号の規定のうち届書に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載すべきものと定める部分（以下，この部分を「本件規定」という。）は憲法14条１項に違反するものであるなどと主張して，被上告人国に対し本件規定を撤廃しない立法不作為の違法を理由に，被上告人世田谷区に対し上告人子に係る住民票の記載をしない不作為の違法を理由に，それぞれ国家賠償法１条１項に基づき慰謝料の支払を求める事案である。なお，上告人らは，当審において他の請求等に係る上告を取り下げており，当審の審理判断の対象は上記の各請求に関する部分に限定されている。
２ 原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。⑴ア上告人父母は，平成11年以降，東京都世田谷区内で事実上の夫婦として共同生活をしている。上告人父母の間には，〈略〉，上告人子が出生し，上告人父は，これに先立つ同年〈編注・平成17年〉２月24日，上告人母の本籍地である千葉県我孫子市の市長に上告人子に係る胎児認知の届出をして受理された。
イ 上告人父は，平成17年４月11日，区長に対し，自らを届出人として上告人子に係る出生の届出（以下「本件届出」という。）をしたが，その届書中，嫡出子又は嫡出でない子の別を記載する欄を空欄のままとした。区長は，上告人父に対しその不備の補正を求めたが拒否され，さらに，区長において認定した事項を記載した付せんを届書に貼付するという内部処理をして受理する方法を提案したものの，この提案も拒絶されたため，本件届出を受理しないこととした。
ウ 上告人父は，平成17年５月19日，区長に対し，上告人子に係る住民票の記載を求める申出をしたが，区長は，本件届出が受理されていないことを理由に，上記記載をしない旨の応答をした。
エ その後，出生の届出に係る届書に嫡出子又は嫡出でない子の別が記載されていない場合の取扱いにつき，平成22年３月24日付けで平成22年法務省民一第729号法務局民事行政部長及び地方法務局長宛て法務省民事局民事第一課長通知（以下「平成22年通知」という。）が発出され，①届書に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載するよう補正を求めても届出人がこれに応じない場合には，届書の「その他」欄に子の称すべき氏又は入籍すべき戸籍を明らかにする方法による補正を求め，②届出人がその補正の求めに応じない場合においても，届書，添付書類及び戸籍簿の記載との対照等によって補正すべき内容を認定することができるときは，当該届書の付せん又は余白に認定した内容を明らかにした上で，当該届出を受理する旨を，各法務局及び地方法務局の管下の支局長及び管内の市町村長に周知するものとされた。
オ 平成22年通知の発出後も，上告人子の出生に係る届出義務者（戸籍法52条２項）である上告人母からは，上告人子に係る出生の届出はされなかった。
カ 上告人らは，平成23年３月８日，本件訴えを提起した。
本件上告の提起後，区長は，上告人母に対し，平成24年11月22日，戸籍法44条１項に基づき上告人子に係る出生の届出をするよう催告し，同年12月７日，同条２項に基づき再度の催告をしたが，所定の各期間内に上告人母から上告人子に係る出生の届出はされなかった。そこで，区長は，同月25日，同条３項において準用される同法24条３項に基づき，我孫子市長に対し，上告人子の出生に係る届出義務者による届出がされていない旨の通知をしたところ，同市長は，同法44条３項において準用される同法24条２項に基づき，職権により上告人子に係る戸籍の記載をした。これに伴い，同市長が区長に対し住民基本台帳法９条２項に基づく通知をしたため，区長は，平成25年１月21日，同法施行令12条２項１号の規定により上告人子に係る住民票の記載をした。
これらの措置を受けて，上告人らは，上記１のとおり，本件訴えのうち，上告人子に係る住民票の記載の義務付けを求める請求等に係る上告を取り下げた。
⑵戸籍法は，出生の届出に係る届書に記載すべき事項を定めており（29条，49条２項），その記載を欠く届出は瑕疵のあるものとなる一方，特に重要であると認める事項の記載を欠くものでない限り，その届出を受理することはできるものとされている（34条２項参照）。上記⑴エの平成22年通知は，このような戸籍法の定めの下で，出生の届出に係る届書の記載事項のうち嫡出子又は嫡出でない子の別が記載されていない場合における届出の受理に関する運用の在り方について関係機関に周知するために発出されたものである。
また，戸籍法は，44条１項及び２項の催告をしても届出がされない場合及び上記の催告をすることができない場合に，市町村長が管轄法務局又は地方法務局の長の許可を得て職権により戸籍の記載をすることができるとしている（同条３項，24条２項）。上記⑴カの我孫子市長の職権による上告人子に係る戸籍の記載は，上記の規定に基づいてされたものである。
第２ 上告代理人〈略〉の上告理由（三１，五及び六を除く。）について
１ 上告理由のうち本件規定が憲法14条１項に違反する旨をいう部分について
⑴論旨は，出生の届出に係る届書に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載すべきものと定める本件規定は，婚外子を不当に差別するものとして憲法14条１項に違反する旨をいうものである。
⑵憲法14条１項は，法の下の平等を定めており，この規定は，不合理な差別的取扱いを禁止する趣旨であると解すべきことは，当裁判所大法廷判決の示すとおりである（最高裁昭和37年（オ）第1472号同39年５月27日大法廷判決・民集18巻４号676頁等）。
出生の届出は，子の出生の事実を報告するものであって，その届出によって身分関係の発生等の法的効果を生じさせるものではなく，出生した子が嫡出子又は嫡出でない子のいずれであるか，また，嫡出でない子である場合にいかなる身分関係上の地位に置かれるかは，民法の親子関係の規定によって決せられるものである。そして，民法は，婚姻は戸籍法の定めるところにより届け出ることによってその効力を生ずるものとして法律婚主義を採り（739条１項），これを前提として，父母の婚姻関係の有無によって，法律上の父子関係など子の身分関係について異なる規律を定めている。すなわち，民法は，嫡出子については，婚姻中の妻の懐胎の事実から当然に夫との父子関係が推定されるものとして嫡出推定の制度（772条）を採用し，父母の氏を称する（790条１項）などとする一方で，嫡出でない子については，認知によって父子関係が発生するものとして認知制度を採用し（779条，787条），母の氏を称する（790条２項）などとしている。また，戸籍法は，戸籍の編製について一の夫婦及びこれと氏を同じくする子ごとに編製するものとしている（６条）ところ，原則として，嫡出子については父母の戸籍に入るものとし（18条１項），嫡出でない子については母の戸籍に入るものとする（同条２項）などとしている。
このように，民法及び戸籍法において法律上の父子関係等や子に係る戸籍上の取扱いについて定められている規律が父母の婚姻関係の有無によって異なるのは，法律婚主義の制度の下における身分関係上の差異及びこれを前提とする戸籍処理上の差異であって，本件規定は，上記のような身分関係上及び戸籍処理上の差異を踏まえ，戸籍事務を管掌する市町村長の事務処理の便宜に資するものとして，出生の届出に係る届書に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載すべきことを定めているにとどまる。そして，届書にこれが記載されない場合，当該届出に係る子が嫡出子又は嫡出でない子のいずれであっても，その記載の欠缺により届出が不受理の理由となり得る瑕疵のあるものとなる一方で，前記第１の２⑵のとおり届出の受理や職権による戸籍の記載も可能である。以上に鑑みると，本件規定それ自体によって，嫡出でない子について嫡出子との間で子又はその父母の法的地位に差異がもたらされるものとはいえない。
また，戸籍法が届書の開示については戸籍の開示よりも厳格な要件を定めていること（48条２項，10条，10条の２）に照らせば，出生の届出に係る届書に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載することにより，その内容が第三者との関係においてより容易に知られ得る状態に置かれることとなるものともいえない。
なお，当該届出に係る子が嫡出子又は嫡出でない子のいずれであるかは市町村長において戸籍簿の記載との対照等の方法によっても知り得るものであり（前記第１の２⑴エ②参照），届書に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載することを届出人に義務付けることが，市町村長の事務処理上不可欠の要請とまではいえないとしても，少なくともその事務処理の便宜に資するものであることは否定し難く，およそ合理性を欠くものということはできない。所論は，本件規定において「嫡出でない子」という文言が用いられていること自体が婚外子に対する不合理な差別的取扱いであるともいうが，民法及び戸籍法において「嫡出でない子」という用語は法律上の婚姻関係にない男女の間に出生した子を意味するものとして用いられているものであり，所論は法令上のかかる用語についてその表現の当否を論ずるに帰するものであって，採用することができない。
以上によれば，［判示事項］本件規定は，嫡出でない子について嫡出子との関係で不合理な差別的取扱いを定めたものとはいえず，憲法14条１項に違反するものではない。
以上は，前記大法廷判決の趣旨に徴して明らかである。原審の判断は，これと同旨をいうものとして是認することができ，論旨は採用することができない。
２ その余の上告理由について
論旨は，違憲及び理由の不備・食違いをいうが，その実質は単なる法令違反をいうもの又はその前提を欠くものであって，民訴法312条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子の補足意見がある。
裁判官櫻井龍子の補足意見は，次のとおりである。
本件規定が嫡出でない子に対する不合理な差別的取扱いに当たるものではなく，憲法14条１項に違反するものではないとする法廷意見に賛同するものであるが，制度の在り方については別途の考慮を要するものと考えられるので，この点について補足意見を述べておきたい。
本件においては，上告人子の出生届の提出に際し，その届書に「嫡出子又は嫡出でない子の別」の記載がされなかったことから受理されず，結果的に上告人子が出生から７年以上にわたって戸籍に記載されず，ひいては住民票も作成されないという事態が生じていた。
その後，法務省が，平成22年に，届出人が補正の求めに応じない場合においても，届書，添付書類及び戸籍簿の記載との対照等によって補正すべき内容を認定することができるときは，付せん等にその内容を明らかにした上で，届出を受理するものとする旨を通知したことは，法廷意見に摘示するところである。
日本国籍を有するものであっていまだ戸籍の記載がない者について速やかに戸籍の記載がされるべきことは，戸籍法の要請するところであり，戸籍の記載がされない者については種々の不利益が生じ得ることは明らかである。出生届の記載の仕方という子本人の意思では左右し難い事情に起因する無戸籍状態のために，子自身に種々の不利益や不便さが生じるという事態は，確実に避けられるべき事態といえよう。
出生届に子が嫡出であるか否かの記載を求めることが，戸籍事務処理の便宜に資するものであることは認められるとしても，平成22年通知に記述されているとおり他に確認の手段があるのであるから，必ずしも事務処理上不可欠な記載とまではいえないであろう。そうであれば，本件のような事態に陥る嫡出でない子の問題の発生を将来にわたって極力避けるためには，父母の婚姻関係の有無に係る記載内容の変更や削除を含め，出生届について，戸籍法の規定を含む制度の在り方についてしかるべき見直しの検討が行われることが望まれるところである。
（裁判官横田尤孝櫻井龍子金築誠志白木勇山浦善樹）
上告及び上告受理申立理由書
目次─１
一はじめに
１ 事案の概要
２ 原判決の概要
３ 本上告は受理されなければならない
二原判決のうち一審判決を引用する部分について
三原判決は最高裁大法廷判決に違反する
１ 上告人子が国籍法上の日本国民たる地位を有することを確認することには，確認の利益がある
２ 2008年大法廷判決は，第一次訴訟最判が事実認定の基礎とした，事実審の最終審である東京高等裁判所の口頭弁論終結時点である「2007年９月12日」より後に生じた事実である
３ 本件規定は，改正前の国籍法における「本件区別」と同様に，自由権規約違反である
４ 本件規定は，2008大法廷判決が指摘した改正前の国籍法における「本件区別」と同様の「国内的，国際的な社会環境等の変化」に影響される
５ 小括
四戸籍法49条２項１号後段（本件規定）の違憲・違条約性について
１ 原判決までの到達点から見える原判決の理由齟齬
２ 第一次訴訟最判に係る口頭弁論終結後の国際条約との関係においては，本件規定が自由権規約等に照らし違法とされるほどの事情が生じた
３ 法令の条約適合性審査を尽くしているとはいえない
４ 下級審から「最高裁の判断が必要である」との悲鳴が聞こえてくる事件であること
５ 本件規定が憲法24条に定める「個人の尊厳と両性の本質的平等」規定に違反するか否かについての説示がないことの，原判決の理由不備
６ 本件訴訟に係る事実審の口頭弁論終結後の国際条約との関係においても，本件規定が憲法ならびに我が国が批准した国際条約に照らし，違憲・違法とされるほどの事情は生じ続けている
７ 本件規定の改廃を立法府に期待することはできず，最高裁判所が本件規定違憲・違条約を宣言しなければならない
８ 小括
目次一２
五被上告人世田谷区の住民たる地位の確認の利益についての原判決の理由不備ないし理由齟齬
１ 原判決の判示
２ 地方自治法について何ら説示しないことは理由不備ないし理由齟齬を免れない。＝「法令解釈に関する重要な事項」「憲法解釈」に関する最高裁判断が必要であること
六住民票義務付け請求訴訟について
１ 原判決「第３当裁判所の判断２─⑵─ア」について
２ 選挙人名簿への被登録資格を欠くことになることについて
３ 原判決「第３当裁判所の判断２─⑵─イ」について
七本件住民票不記載の違憲・違法性について
１ 居住実態のある住民が存する場合には，世田谷区長は職権で住民票に記載すべき法的義務を負っている
２ 「住民票はできる限り統一的に記録が行われるべきものである」とした1999年最判と原判決は齟齬がある
３ 別個の制度である戸籍と住民基本台帳とを混同していることの原判決の間違え
４ 戸籍法上の不備を住民基本台帳法上の不利益にまで及ぼすということの間違い
５ 同一自治体内に，同一事由で戸籍の記載がないにもかかわらず，一方は住民登録され，他方はこれを拒否されるという事態が生じる可能性があるという，法の下の平等違反
６ 被上告人世田谷区の住民のとの間にある住民基本台帳事務の差異による法の下の平等違反
７ 親の信条が子の不利益に及ぶことに対する説示のないことの原判決の理由不備
８ 小括
八被上告人らに対する損害賠償請求について
九結論
一はじめに
原判決（2012年９月27日判決言い渡し東京高等裁判所第21民事部イい係東京高等裁判所平成24年（行コ）第202号住民票記載義務付け等請求事件，以下原判決という）は，憲法解釈違反，ならびに最高裁判所の判例に相反する判断があるほか，法令の解釈適用を誤り，判断遺脱，理由不備ないし理由齟齬の違法があり，かつ法令の解釈に関する重要な事項を含むので，原判決を破棄し，さらに，相当なる裁判を求める。
１ 事案の概要
本件は，上告人Ｘ3（以下「上告人父」または「一審原告父」という）が世田谷区長に対し，上告人Ｘ2（以下「上告人母」または「一審原告母」という）との間の子である上告人Ｘ1（以下「上告人子」または「一審原告子」という）に係る出生届を提出したところ，届書中の国連人権委員会から撤廃を求められている「嫡出子又は嫡出でない子の別」を記載しなかったために不受理処分を受け，さらに，上告人子に係る住民票の記載を求める申出をしたところ，これをしない旨の応答を受け，その後も上告人母と共に同様の申出をしたものの住民票の記載がされなかった（以下「本件応答」という）ことから，
⑴世田谷区を一審被告として，①上告人子において，上告人子が一審被告世田谷区の地方自治法上の住民たる地位を有することの確認を求め，②上告人らにおいて，行政事件訴訟法３条６項１号所定の非申請型の義務付けの訴えとして，区長が上告人子に係る住民票の記載をしないことの違法を主張して，国家賠償法１条１項の規定に基づく損害賠償を求め，
⑵国を一審被告として，①上告人子において，上告人子が国籍法上の日本国民たる地位を有することの確認を求め，②上告人らにおいて，出生届の届書には「嫡出子又は嫡出でない子の別」を記載しなければならないと定める戸籍法49条２項１号の規定（以下「本件規定」ともいう。）は憲法14条１項に違反するものであるのにこれを撤廃しない立法不作為は違法であると主張して，国家賠償法１条１項の規定に基づく損害賠償を求める事案である。
なお，上告人らは，2006（平成18）年にも，世田谷区を被告として，上記の上告人子に係る住民票の記載をしない旨の応答の取消し，上告人子に係る住民票の記載の義務付け及び国家賠償を求める訴え（以下「第一次訴訟」という。）を東京地方裁判所に提起し，平成21年に，最高裁判所平成20年（行ヒ）第35号同21年４月17日第二小法廷判決・民集63巻４号638頁（以下「第一次訴訟最判」という。）の言渡しを受けている。
２ 原判決の概要
⑴一審原告らの訴えのうち一審原告子の住民票の作成の義務付けを求めるもの並びに同一審原告の訴えのうち一審被告世田谷区の住民たる地位を有することの確認を求めるもの及び日本国民たる地位を有することの確認を求めるものをいずれも却下する。
⑵一審原告らのその余の国家賠償を求める訴えに係る請求をいずれも棄却する。
⑶訴訟費用は一審原告らの負担とする。
⑷同時に，原判決は原審における上告人らの主張に判断を加えるほかは，一審判決（2012年４月26日判決言渡東京地方裁判所平成23年（行ウ）第140号，以下一審判決という）の判決理由を全て引用している。
３ 本上告は受理されなければならない
⑴第一次訴訟において，最高裁判所は，上告人らの上告受理申立に対して上告審として受理した上で，住民票記載不記載処分取消し等の請求を退けた。
一方で，この第一次訴訟最判には，「区長が上告人子につき住民票の記載をしなかったことは，住基法による義務に違反する」とする今井功裁判官の意見が付されており，最高裁判事の中で意見が分かれている。このように，第一次訴訟で，裁判官の間で意見が分かれている以上，今回も本件上告を受理し，慎重な審議がされなければならない。
⑵第一次訴訟最判は，住民票不記載が，行政処分に当たらないとして，上告人らの請求を却下した。しかし，本件においては，処分取消請求はなく，住民票記載義務付けを請求するものであり，この請求を却下することはできない。
⑶第一次訴訟最判は，住民基本台帳法にかかる理由以外を排除し，戸籍法49条２項１号後段の出生届に『嫡出』であるか否かを記載しなければならないとする本件規定の違憲性については判示していない。第一次訴訟は，住民票不記載処分取消しと住民票記載義務付けを主に請求していたが，本件においては，戸籍法を改正しないことへの国家賠償請求も加えている。今回においては，上告人らが第一次訴訟で主張した，婚外子差別ならびに本件規定の違憲・違条約性にかかる主張も理由から排除してはならない。
⑷第一次訴訟最判が事実認定の基礎とした，事実審の最終審である東京高等裁判所の口頭弁論終結時点である「2007年９月12日」より後に生じた事案によれば，第一次訴訟最判の結論に影響を及ぼすべき事由は，大変多く起こっている。これらに加えて，上告人子が着実に成長している事実を加味すれば，本件規定を撤廃すること，ならびに，出生届が未済であっても上告人子の住民票を記載すべき緊急性は，厳に高まっていると言えるのであって，最高裁判所は，本件上告を受理して審議しなければならない。⑸原判決および第一審判決においても本件規定を改廃しないことの憲法上の疑義が示されていると同時に，職権調査の方法による上告人子の住民票記載が促されている。下級審の判断について，最高裁が明確にする司法の責務は免れないものである。
二原判決のうち一審判決を引用する部分について
原判決は
「当審における控訴人らの主張に対する判断を加えるほかは，原判決の『事実及び理由』の欄の『第３当裁判所の判断』（原判決25頁25行目から46頁20行目〈編注・訟務月報本号（以下月報巻号省略）329ページ３行目から347ページ11行目〉まで）のとおりであるから，これを引用する。」として，一審判決の判断理由を全て引用した。
これに対する上告人らの主張は，控訴理由書のとおりであるから，これを引用し，原判決は破棄を免れないものと確信する。
三原判決は最高裁大法廷判決に違反する
原判決は，「日本国民たる地位を有することの確認を求めるものは確認の利益を欠く」と判示するが，これは国籍確認請求事件（事件番号平成19（行ツ）164）についての最高裁判所大法廷判決（以下「2008大法廷判決」という）に違反するものであり，破棄されなければならない。
１ 上告人子が国籍法上の日本国民たる地位を有することを確認することには，確認の利益がある
2008大法廷判決は「憲法10条は，『日本国民たる要件は，法律でこれを定める。』と規定し，これを受けて，国籍法は，日本国籍の得喪に関する要件を規定している。」としたうえで，「日本国籍は，我が国の構成員としての資格であるとともに，我が国において基本的人権の保障，公的資格の付与，公的給付等を受ける上で意味を持つ重要な法的地位でもある。」と判示している。
そして，国籍法は日本国籍の留保・選択・取得・喪失の届出については戸籍法の規定を準用している（国籍法第12条，同第14条の２，同法附則平成20年12月12日法律第88号第８条及び第９条）。しかし，上告人子は戸籍の記載がないため，日本国籍を公証することができない。戸籍がなくとも，上告子が，2008大法廷判決の判じた「我が国の構成員としての資格であるとともに，我が国において基本的人権の保障，公的資格の付与，公的給付等を受ける上で意味を持つ重要な法的地位でもある」日本国籍を有することを証するためには，裁判所によって日本国籍が確認されることが，最も有効かつ適切なものである。
よって，「日本国民たる地位を有することの確認を求めるものは確認の利益を欠く」とした原判決は失当甚だしく，破棄を免れない。
２ 2008年大法廷判決は，第一次訴訟最判が事実認定の基礎とした，事実審の最終審である東京高等裁判所の口頭弁論終結時点である「2007年９月12日」より後に生じた事実である
原判決は，「最判に係る口頭弁論終結後の国際条約との関係においても，引用に係る原判決が説示するとおり本件規定が自由権規約等に照らし違法とされるほどの事情が生じた認められず，」と判示しているが，失当極まりない。
2008大法廷判決こそ，第一次訴訟最判が事実認定の基礎とした，事実審の最終審である東京高等裁判所の口頭弁論終結時点である「2007年９月12日」より後に生じた事実の中においても，最大級のものである。
2008年大法廷判決は「我が国における社会的，経済的環境等の変化に伴って，夫婦共同生活の在り方を含む家族生活や親子関係に関する意識も一様ではなくなってきており，今日では，出生数に占める非嫡出子の割合が増加するなど，家族生活や親子関係の実態も変化し多様化してきている。…また，諸外国においては，非嫡出子に対する法的な差別的取扱いを解消する方向にあることがうかがわれ，我が国が批准した市民的及び政治的権利に関する国際規約及び児童の権利に関する条約にも，児童が出生によっていかなる差別も受けないとする趣旨の規定が存する。」として，「我が国が批准した市民的及び政治的権利に関する国際規約すなわち自由権規約等の規定を「児童が出生によっていかなる差別も受けないとする趣旨の規定」として評価した上で，「国籍法３条１項の規定が設けられた後，自国民である父の非嫡出子について準正を国籍取得の要件としていた多くの国において，今日までに，認知等により自国民との父子関係の成立が認められた場合にはそれだけで自国籍の取得を認める旨の法改正が行われている。」といった国外の情勢も検討し，「我が国を取り巻く国内的，国際的な社会的環境等の変化に照らしてみると，準正を出生後における届出による日本国籍取得の要件としておくことについて，前記の立法目的との間に合理的関連性を見いだすことがもはや難しくなっているというべきである。」として，「（改正前の）国籍法３条１項の規定が，日本国民である父の非嫡出子について，父母の婚姻により嫡出子たる身分を取得した者に限り日本国籍の取得を認めていることによって，同じく日本国民である父から認知された子でありながら父母が法律上の婚姻をしていない非嫡出子は，その余の同項所定の要件を満たしても日本国籍を取得することができないという区別（以下「本件区別」という。）が…憲法14条１項に違反する」と結論づけた。
まず，この2008大法廷判決が，この改正前の国籍法における「本件区別」が違憲であることを宣言した論旨を踏まえて，本件規定の憲法適合性が検討されるべきである。
しかしながら原判決は，この2008年大法廷判決が，第一次訴訟最判が事実認定の基礎とした事実審の最終審である東京高等裁判所の口頭弁論終結時点である「2007年９月12日」より後に生じた事実であるにもかかわらず，それがなかったかのように判示している。
これは，失当であるのみならず，最高裁への冒涜であり，最高裁判所はこれを許してはならない。
３ 本件規定は，改正前の国籍法における「本件区別」と同様に，自由権規約違反である
そして，2008年10月30日の国連自由権規約委員会の勧告を何度でも検討してほしい。
同勧告は，「委員会は，嫡出でない子が国籍の取得，相続権及び出生登録に関し差別をされていることに懸念を再度表明する。（第２条１，第24条及び第26条）。締約国は，その法制度から，国籍法第３条，民法第900条４号及び出生届に『嫡出』であるか否かを記載しなければならないとする戸籍法第49条を含め，嫡出でない子を差別する条項を除去するべきである。」というものである。
すなわち，婚外子差別に係る日本の法制度について，国籍法の「本件区別」と民法の「相続規定」と戸籍法の本件規定を，並列して，その全てが自由権規約違反である旨を宣言するものである。
そして，その中の一つである国籍法の「本件区別」が2008大法廷判決によって解消されたのである。
また，民法の「相続規定」についても，2010年７月７日に大法廷に回付され，憲法判断がなされようとした。その後，当事者間の和解により憲法判断には至らなかったが，最高裁による婚外子の相続差別解消に向けた努力が見られる。その最高裁の努力を下級審も無視できず，本件においても第一審で「現在の時点においては，家族生活や親子関係の実態の変化，それらに関する国民の意識の多様化等の国内的な社会環境の変化及び国連委員会の勧告等をも含む国際的な環境の変化に伴い，出生という子にとって自らの意思や努力によっては変えることのできない事柄に基づいて法定相続分を区別する民法900条４号ただし書前段には違憲の疑いが生じていることは否定することができない。」と判示されており，原判決もこれを引用している。それでは，改正前の国籍法の「本件区別」と民法の「相続規定」と並列に違条約を指摘された戸籍法の本件規定はどうか。当然に，違憲判断され，本件規定は撒廃されなければならない。
４ 本件規定は，2008大法廷判決が指摘した改正前の国籍法における「本件区別」と同様の「国内的，国際的な社会環境等の変化」に影響される2008大法廷判決が判じた「我が国における社会的，経済的環境等の変化に伴って，夫婦共同生活の在り方を含む家族生活や親子関係に関する意識も一様ではなくなってきており，今日では，出生数に占める非嫡出子の割合が増加するなど，家族生活や親子関係の実態も変化し多様化してきている。」という国内的な環境の変化は，本件規定の撤廃にも当然影響する要素である。
加えて，2008大法廷判決の「諸外国においては，非嫡出子に対する法的な差別的取扱いを解消する方向にあることがうかがわれ，我が国が批准した市民的及び政治的権利に関する国際規約及び児童の権利に関する条約にも，児童が出生によっていかなる差別も受けないとする趣旨の規定が存する。」との国際的な環境変化についての判示も，当然，本件規定の改廃に影響する。
さらに，2008大法廷判決は，「自国民である父の非嫡出子について準正を国籍取得の要件としていた多くの国において，今日までに，認知等により自国民との父子関係の成立が認められた場合にはそれだけで自国籍の取得を認める旨の法改正が行われている。」とも判じている。この部分は，国籍法の「本件区別」についての判示であり，本件規定に直接関わるものではない。しかし，本件規定についても，本件第一審で主張したとおり「各国の出生届書の様式を見ると，例えば，子の出生にかかわる事実を示す記載として，韓国では，婚姻中または婚姻外の出生子の区別があり，ドイツでも，父母の婚姻の有無を記載する欄がある。しかし，『嫡出子』『嫡出でない子』をチェックさせる欄はない。『嫡出』という概念が，正統という意味を含意することから，子について正統な子か正統でない子かという価値観を含む区別をすべきではないとして，国連文書では，『illegitimate』という表現をやめ，『children born in wedlock（またはmarriage）』，『children born out of wedlock（またmarriage）』が用いられている。イギリス，ドイツ，フランス，スイス，北欧諸国でも『嫡出』という概念は削除されている。」のである（〈証拠略〉）。
上記，本件規定に係る国際的な環境変化は，2008大法廷判決が改正前の国籍法の「本件区別」を違憲とした理由の一つである国際的な環境変化と全く同様である。これを無視した原判決は2008大法廷判決に背くものであり，最高裁判例違反であって，破棄を免れない。
５ 小括
このように2008大法廷判決を，本件に照らして検討すれば，上告人子の日本国籍確認請求には，訴えの利益が認められるとともに，戸籍法49条の本件規定は憲法に違反するものであって，原判決の判示はことごとく最高裁判例違反であり，破棄を免れない。
四戸籍法49条２項１号後段（本件規定）の違憲・違条約性について
１ 原判決までの到達点から見える原判決の理由齟齬
本件規定が婚外氏差別であり，憲法と被上告人国が批准する国際条約に違反することを，第一次訴訟から本件第一審二審をとおし，一貫して上告人らは主張してきた。
そして，一審判決では，
「民法900条４号ただし書前段については，最高裁判所平成３年（ク）第143号同７年７月５日大法廷決定・民集・49巻７号1789頁が，上記規定は合理的理由のない差別とはいえず憲法14条１項に違反するものとはいえないとし，また，最高裁判所平成20年（ク）第1193号同21年９月30日第二小法廷決定・裁判集民事231号753頁が，上記大法廷決定を引用して，上記規定は憲法14条１項に違反するものでないとしているものの，それぞれに，上記規定は憲法14条１項に違反するという反対意見が付されているほか，上記大法廷決定には，上記規定が憲法14条１項に違反するものであることは否定しつつ上記規定は改正されるべきものであるとする補足意見が付されているのであって，現在の時点においては，家族生活や親子関係の実態の変化，それらに関する国民の意識の多様化等の国内的な社会環境の変化及び国連委員会の勧告等をも含む国際的な環境の変化に伴い，出生という子にとって自らの意思や努力によっては変えることのできない事柄に基づいて法定相続分を区別する民法900条４号ただし書前段には違憲の疑いが生じていることは否定することができない。これに対し，本件規定は，それ自体としては嫡出子と非嫡出子との間で実体法上の異なる規律を定めるものではないから，仮に民法900条４号ただし書前段など嫡出子と非嫡出子との間で実体法上大きく異なる規律をする規定が憲法14条１項に違反するものであるとしても，当然に本件規定までもが憲法14条１項に違反するものとなる関係にはないのであるが，そもそも，市町村長としては，出生届がされている子が嫡出子であるか非嫡出子であるかは戸籍の記載等により明らかに区別することができるのであるから，出生届の届書にそのような事項を表示させる必要性はそれほど高いものではない上，本件規定については，『本妻の生んだ，正統な』という意味を有する『嫡出』という表現を用いていることも相まって嫡出子と非嫡出子との間での実体法上の具なる規律を前提とした差別的な扱いを助長するものとみる見方もあること等からすると，出生届の届書には『嫡出子又は嫡出でない子の別』を記載しなければならないと定める本件規定は必ずしも合理を有するものではなく，本件規定を撤廃しないことに憲法上の疑義があるという見方にも理由がないわけではないのであって，立法論としてその当否について議論のあることも肯ける。」
との判示を得，原判決もこれを維持した。
これが，原判決の到達点と言える。この到達点に鑑みれば，上告人父母が上告人子の出生届をなさないことについて，「個人的な信条」を超える合理性を認め，少なくとも後述する民法772条の嫡出推定の規定の関係上出生届をしない場合と同様に，上告人子の住民票作成を義務付ける判断をする必要がある。
そうでなければ，「家族生活や親子関係の実態の変化，それらに関する国民の意識の多様化等の国内的な社会環境の変化及び国連委員会の勧告等をも含む国際的な環境の変化」について，司法は全く無視していると同様であり，特に国連委員会への裁判所による背信行為といわざるを得ない。よって，原判決には明らかな理由齟齬が有り，破棄は免れない。
２ 第一次訴訟最判に係る口頭弁論終結後の国際条約との関係においては，本件規定が自由権規約等に照らし違法とされるほどの事情が生じた本件規定についての説示における原判決の最大の間違えは「最判に係る口頭弁論終結後の国際条約との関係においても，引用に係る原判決が説示するとおり本件規定が自由権規約等に照らし違法とされるほどの事情が生じた認められず，」との判示である。
原判決は上記「家族生活や親子関係の実態の変化，それらに関する国民の意識の多様化等の国内的な社会環境の変化及び国連委員会の勧告等をも含む国際的な環境の変化」をあまりにも軽視しており，国内・国際社会への背徳と言わぎるを得ない。
第一次訴訟最高裁判決が事実認定の基礎とした，事実審の最終審である東京高等裁判所の口頭弁論終結時点である「2007年９月12日」より後に生じた事実については，原審および本件第一審でも主張しているが，あまりにも原判決がこれを軽視しているので，再度説示する。以下に掲げる事情をよくよく検討して欲しい。
⑴婚外子の国籍取得差別は憲法違反との最高裁判決 2008年６月４日⑵国連自由権規約委員会が，出生届に『嫡出』であるか否かを記載しなければならないとする戸籍法49条の改正を勧告 2008年10月30日⑶女性差別撤廃委員会が，婚外子とその母親に対する民法及び戸籍法の差別的規定を撤廃するよう勧告 2009年８月７日
しかも同委員会は日本政府に対し，特定の勧告に対するフォローアップの情報を２年以内に提出するよう要請した。その中には「嫡出でない子とその母親に対する民法及び戸籍法の差別的規定を撤廃するよう締約国に要請する。委員会は，本条約の批准による締約国の義務は，世論調査の結果のみに依存するのではなく，本条約は締約国の国内法体制の一部であることから，本条約の規定に沿うように国内法を整備するという義務に基づくべきであることを指摘する。」という勧告を含んでいる。
⑷子どもの権利委員会が「今なお，嫡出でない子が，相続に関する法律において嫡出子と同様の権利を享受していないことを懸念する」との勧告2010年６月20日
⑸婚外子の相続差別事件が最高裁第法廷回付 2010年７月７日⑹大阪高裁が婚外子の相続差別は憲法違反との判断 2011年８月24日（この決定は，確定している。）
⑺日本政府が上記３の女性差別撤廃委員会勧告に対して「この最終見解を真摯に受け止め，関係府省庁が一丸となってフォローアップに努めるとともに，国会や裁判所に対しても，この最終見解を周知し，フォローアップを依頼した。」とするコメントを発表 2011年８月
⑻日弁連が上記⑹の大阪高裁決定を受けて「家族法を改正し婚外子差別を廃止すべきである。」との会長声明を発出 2011年10月６日⑼上記⑶の女性差別撤廃委員会勧告を受けて2011年８月に提出された被上告人国のフォローアップコメントの該当部分は「2010年１月，婚姻適齢の男女統一，選択的夫婦別氏制度の導入，嫡出である子と嫡出でない子の相続分の同等化等を内容とする民法及び戸籍法の一部を改正する法律案（仮称）を第174回国会（常会）内閣提出予定法律案とした。同法律案ついては，国会提出のための閣議決定は行われず，国会には提出しなかった。」というものである。加えて同フォローアップコメントは「日本政府は，この最終見解を真摯に受け止め，関係府省庁が一丸となってフォローアップに努めるとともに，国会や裁判所に対しても，この最終見解を周知し，フォローアップを依頼した。」と述べている。すなわち最高裁判所は，同最終見解についてフォローアップすることが，被上告人国からも求められていることにほかならない。
⑽上記⑼の被上告人国のフォローアップコメントに関連して，日本弁護士連合会が，2011年７月「女性差別撤廃委員会の最終見解に対するフォローアップに関する日本弁護士連合会報告書」（〈証拠略〉）を公表したが，そこでは，「総括所見後の2010年３月には，法務省民事局の通知により，出生届けの嫡出子または嫡出でない子の別が未記載でも，その他の欄に母の戸籍に入籍する等の記述をすれば受理することを認めることとなったものの，そのような記載を求める戸籍法第49条自体は改正されておらず差別的法規として残存しており，また，第三次男女共同参画基本計画においても，民法改正については，引き続き検討を進めるとの弱いながらも明記があるものの，戸籍法改正については明言がない。」と指摘しており，「日本政府は，フォローアップを求められた２項目の勧告いずれについても，誠実な履行をしていないことは明らかである。」と結論付けている。
⑾上記⑼について，女性差別撤廃委員会は2011年11月，被上告人国に対して「嫡出である子と嫡出でない子の相続分を同等化することを内容とする民法改正法案の採択について講じた措置」について，１年以内に追加的情報を提供するよう勧告した。このことから見ても，900条４号但書を含む民法のいくつかの規定が，女性差別撤廃条約に合致するものでないこと，その改廃が女性差別撤廃委員会によってもきわめて緊要な事柄として日本に強く要請されているということは，重ねて明々白々となった。
⑿原告らの主張を裏付ける学術論文が多数発表される
ア 立命館大学法科大学院二宮周平教授「『離婚後三〇〇以内出生子』問題その後」2008年８月
イ 慶應義塾大学渡井里佳子教授「住民票不記載処分取消等請求事件上告審判決」評釈・行政判例研究 2009年10月
ウ 東京大学山本隆司教授「私人の法的地位と一般原則⑸─住所・住民・住民票」2010年１月
エ 青山学院大学申惠丰教授「論説婚外子に対する差別的取扱いと国際人権法」2012年６月25日（青山法学論集第54巻第１号169 ～225頁）特に同論文は本件第一審において，申教授が2011年12月に東京地方裁判所に提出した意見書であり，「憲法及び条約に反して婚外子を差別する戸籍法及び施行規則並びに民法の規定を適用する行政機関の行為は，国家賠償法上明確に『違法』と認定することができる。」と結論づけるものである。上記のように，第一次訴訟最高裁判決が事実認定の基礎とした，事実審の最終審である東京高等裁判所の口頭弁論終結時点である「2007年９月12日」より後に生じた事実であり，第一次訴訟の最高裁判決の結論に影響を及ぼすべき事由は，大変多く起こっている。
出生届に『嫡出』であるか否かを記載しなければならないとする規定を撤廃すること。ならびに，出生届が未済であっても上告人子の住民票を記載すべき緊急性は，厳に高まっていると言える。
とりわけ，2008年10月30日の自由権規約委員会の勧告は，戸籍法の条文を指定して本件規定の撤廃を求めているのであり，これを受けてなお「本件規定が自由権規約等に照らし違法とされるほどの事情が生じたとは認められず，」と豪語するのであれば，言葉などなくていいと司法は宣言するというのか。言葉において法を守ることが責務であるはずの裁判所が，国が批准した国際条約をその履行のために設置されている専門機関が発出した言葉を，あたかもなかったかのように扱う行為は，どんなことがあっても許されない。原判決は破棄されなければならないし，原判決の破棄は，国連をはじめとする国際社会の要請といっても過言ではない。
３ 法令の条約適合性審査を尽くしているとはいえない
上告人らは控訴理由書５頁～11頁にて第一審判決をこの点を厳しく批判した。
この点原審の控訴審判決では10頁下から５行目〈編注・355ページ８行目〉以下で
「（第一次訴訟の）口頭弁論終結後の国際条約との関係においても引用にかかる原判決が説示するとおり本件規定が自由権規約等に照らし違法と評価されるほどの事情が生じたとは認められず」と軽く流すように触れるばかりである。
確かに，戸籍法規定が国際条約違反ではないという結論らしきものは記載されている。
しかし，およそ上告人らが指摘している事項に対して何ら説明がないではないか。
これを理由不備といわずして何と言おう。
なぜ，国連から個別条文を挙げて撤廃を強く勧告されているにも関わらず条約に適合していると解釈できるのか，その解釈・理由がどこにも書かれていないではないか。
これでは到底法令の条約適合性審査を行った，尽くしたとは認めることは不可能である。
国際社会に対する無礼と言ってもよい。
この点，徳島地方裁判所が，接見交通権事件において，平成８年３月15日判決（判例時報1597号115頁）で「Ｂ規約は自由権的な基本権を内容として，当該権利が人類社会のすべての構成員によって享受されるべきとの考え方に立脚し，個人を主体として当該権利が保障されるという規定形式を採用しているのものであり，…したがって，国内法としての直接的効力，しかも法律に優位する効力を有する」と明快に判示していることと対照的である。東京高等裁判所の刑事事件で無料通訳の援助を受ける権利に関する自由権規約の国内法としての効力を認める平成５年２月３日決定（東高刑時報11巻
マ マ
１号─12号11頁），諮問押捺拒否国賠事件での大阪高等裁判所平成６年10月３日判決（判例時報1513号86頁）が「Ｂ（自由権）規約はその内容に鑑みると，原則として自動執行的性格を有し，国内での直接適用が可能であると解せられるから，Ｂ規約に抵触する国内法はその効力が否定されることになる。」として，自由権規約に違反する法令は効力が否定されることを明快に示している。
また，徳島地裁は人身保護請求事件における平成10年７月21日判決（判例時報1674号123頁）にて「条約の第一次的な解釈権が各締結国にあるとしても，憲法98条２項が定める国際協調の精神にかんがみれば，ウィーン条約31条の趣旨を尊重し，Ｂ規約の解釈は，国際連合の各機関が定めた一般的意見（ゼネラルコメント）や，…原則の趣旨に，できるかぎり適合するようになされることが望ましい」との解釈を示している。
高松高等裁判所も接見交通妨害事件の平成９年11月25日判決（判例タイムズ977号65頁）で，「規約人権委員会は…Ｂ規約14条１項における…の概念は，…との見解を示している」として，「監獄法…の条項については右Ｂ規約14条１項の趣旨に則って解釈されなくてはならない」として自由権規約の趣旨が国内法解釈に適合していなくてはならないこと，その解釈にあたっては人権委員会の見解を基礎とすべきことが判旨されている，
大阪高等裁判所平成11年10月15日判決も「憲法98条２条は，日本国が締結した条約及び確立された国際法規の誠実な遵守をうたっているから，我が国には条約を誠実に遵守する義務があることはいうまでもないところ，条約は法律の上位規範であるから，条約を批准した以上，国会において，国内法の内容が条約の内容に適合するかどうかを見直し，既に制定された法律の規定中に条約の内容に適合しない規定があるような場合には，これらを改廃したり，新たな立法措置を講ずるなどして，条約に違反する状態が生じないように是正すべき一般的な義務があることは明らかである。」と述べている（判例時報1718号30頁）。
本事件で国連自由権規約委員会は2008年10月に行われた自由権規約に基づく第５回日本政府報告審議後の総括所見で，戸籍法の条文に明示的に言及し，「28．委員会は，婚外子が国籍取得，相続権及び出生届の点で差別されていることにつき，繰り返し懸念を表明する（規約２条⑴，24条及び26条）。締約国は，民法900条４号及び出生届においてその子が『嫡出子』であるか否かを記載しなければならない旨規定する戸籍法49条２項１号も含めて，婚外子を差別するすべての条項を，法律から削除すべきである。」として，法改正を要請している（CCPR/CJPN/CO/5）ことに日本の司法は答える義務がある。
ここまで勧告されていながらなお，「本件規定が自由権規約等に照らし違法と評価されるほどの事情が生じたとは認められず」と言うならば，その説得的な論拠が提示出来なければ国際社会に非礼ではないか。
しかもこれらの点は長年にわたって国連から日本政府が繰り返し勧告されてきていることである。
国連児童の権利委員会は，児童の権利条約に基づく平成10（1998）年の第１回日本政府報告審議後の総括所見において，
「13．委員会は，差別の禁止（２条），児童の最善の利益（３条）及び児童の意見の尊重（12条）の一般原則が，…嫡出でない子のように，特に弱者の範疇に属する児童の関連において，児童に関する立法政策及びプログラムに十分に取り入れられていないことを懸念する。
14．委員会は，法律が，条約により規定された全ての理由に基づく差別，特に出生，言語及び障害に関する差別から児童を保護していないことを懸念する。
委員会は，嫡出でない子の相続権が嫡出子の相続権の半分となることを規定している民法900条４号のように，差別を明示的に許容している法律条項，及び，公的文書における嫡出でない出生の記載について特に懸念する。…」という懸念を示し，
「35．委員会は，条約の一般原則，特に差別の禁止（２条），児童の最善の利益（３条）及び児童の意見の尊重（12条）の一般原則が，単に政策の議論及び意思決定の指針となるのみでなく，児童に影響を与えるいかなる法改正，司法的・行政的決定においてもまた，全ての事業及びプログラムの発展及び実施においても，適切に反映されることを確保するために一層の努力が払われなければならないとの見解である。特に，嫡出でない子に対して存在する差別を是正するために立法措置が導入されるべきである。…」と勧告している（CRC/C/15/Add.90）。
国連社会権規約委員会は，社会権規約に基づく平成13（2001）年の第２回日本政府報告審議後の総括所見において，
「14．委員会はまた，特に相続権及び国籍の権利の制限との関連で，婚外子に対する法的，社会的及び制度的差別が根強く残っていることも懸念する。」と述べ，
「41．委員会は，締約国に対し，近代社会では受け入れられない『非嫡出子』（“illegitimate children”）という概念を法律及び慣行から取り除くこと，並びに，婚外子に対するあらゆる形態の差別を解消し，かつさらに当事者の規約上の権利（２条２条及び10条）を回復するために緊急に立法上及び行政上の措置を取ることを促す。」と勧告している（E/C.12/1/Add.67）。ここでは，「嫡出でない子」（「非嫡出子」）という概念そのものが，子供に対して差別的なものであり許容されないという懸念が示されている。また，国連女性差別撤廃委員会は，女性差別撤廃条約に基づいて日本が提出した第４次・第５次報告の審議をまとめて行った平成15（2003）年の第３回日本政府報告審議後の総括所見（総括コメント）で委員会は，婚外子差別を含む民法の差別的規定について，次のような懸念と勧告を述べている。「35 委員会は，民法の中に現在も依然として差別的な条項が残っていることに懸念を表明する。その中には，結婚最低年齢や，離婚後の女性が再婚するために必要な待婚期間，及び結婚した夫婦の氏の選択に関する条項が含まれる。委員会はまた，婚外子に対する戸籍と相続権に関する法律及び行政実務上の差別，そして，それらが女性に対してもたらす重大な影響についても懸念する。
36 委員会は，締約国に対して，民法の中に未だに残る差別的な条項を削除し，立法や行政実務を条約に適合させることを求める。」（A/58/38）。平成21（2009）年８月に行われた第４回日本政府報告審議後の総括所見（総括コメント）では，前回の総括所見で指摘された懸念事項や勧告への取り組みが不十分であることが遺憾とされ，以下のような懸念事項と，民法改正についての強い要請が出されるに至っている。
「差別的な法規定
17 委員会は，前回の総括所見における勧告にもかかわらず，民法における婚姻最低年齢，離婚後の女性の再婚禁止期間，及び夫婦の氏の選択に関する差別的な法規定が撤廃されていないことについて懸念を有する。さらに，委員会は，戸籍制度及び相続に関する規定によって婚外子が依然として差別を受けていることについて懸念を有する。委員会は，締約国が，差別的法規定の撤廃が進んでいないことを弁明するために世論調査を用いていることに，懸念をもって留意する。
18 委員会は，…さらに，婚外子とその母親に対する民法及び戸籍法の差別的規定を撤廃するよう，締約国に強く要請する。」（CEDAW/C/JPN/CO/6/Add.1.）
この平成21（2009）年８月の審査時には，委員会はさらに日本に対し，民法の差別規定の撤廃についてどのような措置を取ったかにつき２年以内に報告するよう勧告し，平成23（2011）年８月がその提出期限とされた。通常の定期報告提出期限とは別に，より短期間内にこのような特別の報告の提出が求められたという事実は，民法の差別的な諸規定の改正の問題がそれほど本条約に照らして緊急の課題であるとみなされていることを示すものである。これに応じて日本政府は追加の報告を行ったものの，民法の諸規定の改正が未だなされていないことに鑑み，同年11月，同委員会はあらためて，１年以内に追加の情報を委員会に提供するよう日本政府に要請しているという状況である。
このような国際社会からの日本の婚外子戸籍法規定に対する勧告に真正面から司法判断を示すべきであり，「違法と評価されるほどの事情が生じたとは認められず」と他人事のようにトボケルことはもはや許されない。
４ 下級審から「最高裁の判断が必要である」との悲鳴が聞こえてくる事件であること
第一訴訟の際は戸籍法第49条の違憲は争点でなく，何ら判断が示されていない。
そして，第二次訴訟第一審判決では判決文45頁〈編注・346ページ〉以下で，○民法の相続差別規定は違憲の疑いがあること
○「これに対し，本件規定は，」として，
「それ自体としては嫡出子と非嫡出子との間で実体法上の異なる規律を定めるものではない」とし，
仮に相続規定が憲法14条１項違反としても，戸籍法規定までもが違憲となる関係ではない。
○そもそも市町村長は戸籍の記載で嫡出子か否かは明らかに区別できる以上出生届に表示させる必要性はそれほど高くないこと
○『本妻の生んだ，正統な』という意味を有する『嫡出』という表現を用いていること
○差別的な扱いを助長するものとみる見方もある
○戸籍法第49条の規定は必ずしも合理性を有するものではないこと○本件規定を撤廃しないことに憲法上の疑義があるという見方にも理由がないわけではない。
等判旨されている。
まず，戸籍法の規定は実体法の異なる規律を定めるものでないという論旨が誤りであることは，控訴理由書６～７頁で指摘したとおりである。従って，戸籍法が実体的な法的効果に関連しない事務的な規定であるとの認識を前提として，違憲性を否定する論法はその論旨の前提に致命的な誤りがある。
そして，差別的な扱いを助長するという見方があるとわざわざ指摘し，『本妻の生んだ，正統な』などの嫡出子概念の問題性を提示し，「戸籍をみればわかる」として出生届けに婚外子か否かを記載させる必要がないことを指摘し，「憲法上の疑義があるという見方にも理由がないわけではない」と一定の理解を示している。
伝家の宝刀違憲立法審査権を下級審判事が抜くことには勇気がいるのが現実なのかもしれない（そんな現実は絶対におかしいが）。
下級審には手に負えないので最高裁に判断をお願いするという悲鳴が聞こえてくるような判旨である。
国民の代表である国会議員から構成される国権の最高機関の制定した法令を（仮に事案限りとしても）無効とするという絶大な効果を持つ判決を下すことへのおそれがあるのであろう。
しかし，最高裁までがそのような後ろ向きな姿勢では人権救済という司法の使命は果たせないし，国会や行政から司法は見下されるばかりである。どうか国民の司法への信頼に応えて欲しい。
５ 本件規定が憲法24条に定める「個人の尊厳と両性の本質的平等」規定に違反するか否かについての説示がないことの，原判決の理由不備上告人らは，本件訴訟，訴状及び控訴理由書において，本件規定が憲法24条に定める「個人の尊厳と両性の本質的平等」に違反している旨を，丁寧に説示した。
ところが，原判決と本件第一審判決を通して，本件規定が憲法24条に違反するかどうかを検討した形跡すらない。これは理由不備以外のなにものでものない。
本件規定は，憲法24条に違反する。すなわち，
1871（明治４）年４月４日，太政官第170布告として，33則にわたる戸籍法が布告された（以下「明治四年戸籍法」という）。この前文には「戸數人員ラ詳ニシテ猥リナラサラシムルハ政務ノ最モ先シ重スル所ナリ」とするとともに「其籍ヲ逃レ其數ニ漏レル丶モノハ其保護ヲ受ケサル理ニテ自ラ國民ノ外レタルニ近シ」として，戸籍登録と国民としての保護を一体化させている。
同時に明治四年戸籍法第29則に「此迄厄介ト號セシモノ或ハ縁故アリテ養育スルモノ等ハ其族屬ト續柄ヲ肩書ニシ其事情ヲ其名前ノ上ニ記スルコト如クスヘシ」として扶養関係等も戸籍登録と一体化させている。
このような戸籍による国民の管理が開始された矢先，1873（明治６）年１月16日，太政官第21号布告は「妻妾ニ非ザル婦女ニシテ分娩スル児子ハ一切私生ヲ以テ論シ，其婦女ノ引受タルヘキ事」と宣言し，妻妾以外の婦女から生まれた子が「私生子」であると定義づけ，「私生子」の扶養を母親に課すと同時に，「私生子」は母の戸籍に入籍することを定めた。
この理由として，1876（明治９）年12月26日の内務省伺は，「従来人ノ妻妾ニ非サル者猥リニ他ノ男子ト姦シ分娩スル児子ニ就キ一定ノ制ナク風習多クハ其厄介ヲ男子ニ引受ケ候ヨリ若シ男子其子ヲ己ノ子ト見留或ハ厄介ヲ引受ルヲ肯セサル等ノ場合ニ於テ囂々争訟ヲ来ス等悪弊夥シク倫理ヲ紊乱スルノミナラス戸籍上ノ猥雑ヲ招キ候ヨリ六年一月二十一号ヲ以私生ノ子ハ男子ニ於イテ更ニ関係ナク総テ其生母ノ引受タルヘクト被定候ハ婦女ニ戒慎ノ心ヲ生セシメテ以テ弊源ヲ防カラントノ御趣意ト存候…」（「太政類典」第二編三三四巻四八項）と述べている。
これは，「私生子の出生は，倫理を乱すのみならず，戸籍上の猥雑を招くので，1873（明治６）年１月16日太政官第21号布告を以って，私生子については，父親に関係なく，母の戸籍に入籍し母に扶養の義務を課すことによって，母に反省の意を促し，悪弊である私生子の出生を防止するため」と概ね，読み取れる。
すなわち，婚外子の出生は防止されるものであって，その責任は父である男性でなく，母である女性にのみ課せられるという考え方と読み取れる。この考え方は，現憲法下においては「両性の本質的平等」（憲法24条）の原則と相容れない考え方といわざるを得ない。
ところが，婚内子は父母の戸籍に入り，婚外子は母の戸籍に入ることは，明治四年戸籍法と現行戸籍法との間で，結果的には同様の構造となっているのである。
第二次世界大戦敗戦後のポツダム宣言受諾，新憲法（現憲法）の制定により，日本国憲法の施行に伴う民法の応急的措置に関する法律（昭和22年法律第74号）が施行され，「第一条この法律は，日本国憲法の施行に伴い，民法について，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚する応急的措置を講ずることを目的とする。」，「第三条戸主，家族その他家に関する規定は，これを適用しない。」，「第七条家督相続に関する規定は，これを適用しない。」として，「家」制度は廃止された。
「家」制度の廃止により，「庶子」「私生子」の名称も廃止されたが，替わって「嫡出でない子」なる用語・概念が登場する。
遺産相続における民法900条但し書き４号は，明治民法の「庶子」に対する遺産相続規定そのものである。
また，戸籍法49条２項１後段が，出生届において「嫡出子又は嫡出でない子の別」の記載を義務付け，同法52条２項で「嫡出でない子の出生の届出は，母がこれをしなければならない」と規定し，更に同法18条の「父母の氏を称する子は，父母の戸籍に入る。２前項の場合を除く外，父の氏を称する子は，父の戸籍に入り，母の氏を称する子は，母の戸籍に入る。」との条項と相まって，「嫡出でない子」が原則的に母の戸籍に入ることになるのは，前述の通り，明治期の「私生子」の規定と同様である。
このように，本来，「家」制度の廃止と同時に，廃止されなければならない「庶子」ならびに「私生子」といった差別的概念が，現憲法下においても「嫡出でない子」と名を変えて残存していると言わざるを得ない。同時に，この経過をかんがみれば，相続上の差別に先立つ「私生子」差別が存在しており，婚外子差別撤廃のためには，民法の相続差別規定の廃止のみならず「嫡出概念」の撤廃が必須であると言える。
上告人らが，この廃止されたはずの「家」制度を補完する「嫡出でない子」なる用語・概念は，憲法違反であり，直ちに廃止されるべきものと確信することは，本件第一審，原審を通じて丁寧に説示した。
ところが，原判決及び本件第一審判決は，本件規定についての憲法24条適合性については，なんら判示していない。
これで，司法判断と言えるのか？
理由不備甚だしい原判決は，必ず破棄されなければならない。
６ 本件訴訟に係る事実審の口頭弁論終結後の国際条約との関係においても，本件規定が憲法ならびに我が国が批准した国際条約に照らし，違憲・違法とされるほどの事情は生じ続けている
国際連合人権理事会の第２回普遍的定期的審査（以下「ＵＰＲ」という。）第14回作業部会において，2012年10月31日，日本の人権状況について審査が行われた。
ＵＰＲとは，全国連加盟国の人権状況を，国際連合憲章，世界人権宣言，及び審査対象国が締約国である人権諸条約等に照らして，４年ごと（今回から４年半ごと）に審査する制度で，2008年から国連人権理事会で実施された。日本は，2008年に審査を受けており，今回は，二度目の審査となる。今回の審査で日本に対して実際に発言したのは，前回よりも多い79か国であった。
多くの意見が寄せられたが，特定非営利活動法人ヒューマンライツナウの報告によれば，「…民法の女性差別規定・非嫡出子差別規定等の改正などの課題については，多くの国が繰り返し勧告を出しており，国際社会の強い懸念が示されたといえる。」。
この審査に基づいて作成された報告書が，同年11月２日，日本へ伝達された。
上記事情は，本件訴訟の事実審の口頭弁論終結日2012年７月17日よりも後に生じた事情である。
しかしながら，裁判所にご認識いただきたいのは，被上告人国がこのまま婚外子差別を放置するならば，本件規定が憲法ならびに我が国が批准した国際条約に照らし，違憲・違法とされるほどの事情が，今後も生じ続けるということである。そしてその事情の蓄積は，限界を超えていると言える。改正前の国籍法における婚外子の国籍取得差別の違憲を宣言したと同様に，最高裁が本件規定の違憲を宣言しなければ，国際社会からの強い懸念を払拭することはできない。
７ 本件規定の改廃を立法府に期待することはできず，最高裁判所が本件規定違憲・違条約を宣言しなければならない
前項で検討した，国連人権委員会の審査に向けて，被上告人国が報告した，婚外子にかかる該当部分は次のとおりである。
「ＵＰＲ（普遍的・定期的レビュー）
第２回日本政府報告（仮訳）
2012年７月
⑹家族に関する法制の整備への取組（サブパラ７）
2010年１月，婚姻適齢の男女統一や選択的夫婦別氏制度の導入等を内容とする「民法及び戸籍法の一部を改正する法律案（仮称）」を第174回国会（常会）内閣提出予定法案としたが，同法案については，与党内で様々な意見があり，国会提出のための閣議決定は行われず，国会に提出することができなかった。
政府は，第３次男女共同参画基本計画において，夫婦や家族の在り方の多様化や女子差別撤廃委員会の最終見解も踏まえ，これら民法の改正について，引き続き検討を進めることとしている。」
そして，前述した2009年８月７日の女性差別撤廃委員会の勧告に対して，被上告人国が2011年８月に発した「女子差別撤廃委員会の最終見解（CEDAW/C/JPN/CO/6）に対する日本政府コメント（仮訳）」の該当部分は次のとおりである。
「Ⅱ民法及び戸籍法の一部を改正する法律案（仮称）について
６．2010年１月，婚姻適齢の男女統一，選択的夫婦別氏制度の導入，嫡出である子と嫡出でない子の相続分の同等化等を内容とする民法及び戸籍法の一部を改正する法律案（仮称）を第174回国会（常会）内閣提出予定法律案とした。同法律案については，国会提出のための閣議決定は行われず，国会には提出しなかった。」
結局，最高裁が本件規定を含む婚外子差別の違憲を宣言しない限り，いつまで経っても「内閣提出予定法律案とした。同法律案については，国会提出のための閣議決定は行われず，国会には提出しなかった。」という旨を被上告人国は，国際社会に対して報告し続けなければならないのである。1995年の大法廷決定（最高裁平成３年（ク）第143号同７年７月５日大法廷決定・民集49巻７号1789頁）は，民法の相続差別規定について，違憲の宣言は留保したものの，裁判官の反対意見と補足意見を合わせれば，立法府による法改正を促す内容であり，それを受けて，法制審議会は1996年に婚外子の相続差別規定の撤廃を含む民法改正案要綱を答申した，にもかかわらず，被上告人国は民法改正を怠り，立法不作為を続けている。
2003年最高裁第一小法廷判決（2003（平成15）年03月31日第一小法廷判決平成14年（オ）第1963号預金返還請求及び預金返還等請求当事者参加事件）に付された泉德治裁判官の反対意見を想起してほしい（尚，引用中の「本件規定」は民法900条の但書の相続差別規定のことである）。「…嫡出でない子が被る平等原則，個人としての尊重，個人の尊厳という憲法理念にかかわる犠牲は重大であり，本件規定にこの犠牲を正当化する程の強い合理性を見いだすことは困難である。本件規定は，憲法14条１項に違反するといわざるを得ない。
本件が提起するような問題は，立法作用によって解決されることが望ましいことはいうまでもない。しかし，多数決原理の民主制の過程において，本件のような少数グループは代表を得ることが困難な立場にあり，司法による救済が求められていると考える。」
この泉裁判官意見のとおり，立法府による解決を待っていても，婚外子差別は撤廃できない。改正前の国籍法における国籍取得差別にしても，最高裁判所が違憲を宣言して初めて立法府が法改正を行い，解決されたのである。もはや，立法府を待つことはできない。今こそ最高裁判所が，本件規定を含む被上告人国における婚外子を差別する法制度に対して違憲・違条約を宣言し，少数者の人権を擁護し，国際社会の要請に応える時である。
８ 小括
したがって，最高裁判所にとって，本件規定の憲法違反と国の批准した国際条約違反を宣言するに足る事情は十二分に生じており，本件規定の違憲・違条約を宣言することこそ，最高裁判所が国内社会と国際社会から求められている責務である。
五被上告人世田谷区の住民たる地位の確認の利益についての原判決の理由不備ないし理由齟齬
１ 原判決の判示
原判決は「市町村の区域内に住所を有する者は，市町村長による住民票の記載その他の行為によってその住民であることを公証されなくとも，当然に市町村及びこれを包括する都道府県の住民になるということはいうまでもない。」「住民であることが判決で確認されたとしても，それによって…子について住民票に記載すべきことや個々の行政サービスをすべきことが法律上当然に義務付けられているわけではない」などとした上で，「確認の利益を肯認することはできない。」と判示している。
２ 地方自治法について何ら説示しないことは理由不備ないし理由齟齬を免れない。＝「法令解釈に関する重要な事項」「憲法解釈」に関する最高裁判断が必要であること
⑴一審判決に続き，またしても原判決は，地方自治法を無視している。上告人らの請求は，上告人子が上告人子と被上告人世田谷区との間で，地方自治法上の世田谷区民たる地位を有することの確認を求めることを請求しているのである。
しかし，原判決は「地方自治法上の」部分をあえて除外し，判決の理由においても，地方自治法の条文を全く検討していない。これは，司法の責務を放棄するに等しい。そして，地方自治法は憲法92条の「地方自治の本旨に基いて，法律でこれを定める。」との定めに基づいて制定されているのであり，これは憲法問題である。
地方自治法第１条が［この法律の目的］と題し「地方法自治の本旨に基いて」と定め，「ここにいう『地方自治の本旨に基づいて』とは憲法第92条と同義・同意義であり，これによって本法が憲法第92条中にいうところの法律そのものに他ならないことを明確にしている」と明快に解釈されている（新版「逐条地方自治法第３次改訂版」松本英昭著・学陽書房８頁２～３行目・以下「逐条地方自治法」と言う）。
また，「地方自治の本旨に適合しない法律は憲法違反ということになる（「逐条地方自治法」５頁19 ～20行目）」とされており，地方自治の本旨に適合しない行政行為もまた言うまでもなく違憲である。
原判決のいう「当然に当該市町村及びこれを包括する都道府県の住民となる」ことを規定しているのは，地方自治法がその第10条第１項で「市町村の区域内に住所を有する者は，当該市町村及びこれを包括する都道府県の住民とする。」と定めているからではないか。
すなわち，住民たる地位の法的意味とは地方自治法の解釈であり，それは憲法第92条の意味内容の憲法解釈と同義語である。
⑵そして地方自治法第10条第２項において「住民は，法律の定めるところにより，その属する普通地方公共団体の役務の提供をひとしく受ける権利を有し，その負担を分任する義務を負う。」と定められているのである。ここにいう「ひとしく受ける」とは，
憲法第26条第１項の「ひとしく教育を受ける」と同様の表現で，「住民ならば何人も同じ資格で区別なく平等に享受できるという意である。」と解釈されている（「逐条地方自治法」116頁14 ～15行目）。原判決のいう「個々の行政サービスをすべきことが法律上当然に義務付けられているわけではない」との判示は，地方自治法の定めを無力化するものであって，理由齟齬甚だしい。
また原判決は「住民票に記載された者に準ずる地位にあるというような抽象的なとらえ方で…（権利の）侵害の危険又は不安が存在するということはできない。」などとも判示している。
しかし，現に被上告人世田谷区は，定額給付金等の支給をめぐる経過の中で「住民」と「住民基本台帳に記録されている者」の間で別の取り扱いをしたことを認めているのだ（被上告人世田谷区一審答弁書）。
上告人らは第一審でも控訴理由書でも次の点を問題としているが裁判所からはまともな理由が示せていない。
【５万6000円の定額給付金等の2009年６月26日付不支給不利益処分】これは法的に確定していることである。
それにも関わらず原判決が「同等または準じたサービス」などと笑止千万な論法で違法な行政処分を肯定してしまうのは何故なのか，これでは「法律による行政の原理」「司法による行政統制」は崩壊してしまう。
原判決の論法は，法論理として完全に破綻している。
原判決は「住民たる地位が否定されてその権利又は法律上の地位が侵害されるという事態には至っていない」とするが明らかな法解釈の誤りである。上記のとおり，上告人子の定額給付金受給権という権利が侵害されたことは法的に確定しているのである。
そして，これは，地方自治法第10条の２に違反する取扱であり，上告人子については，地方自治法に照らして世田谷区民たる法的地位に不安が存在することは疑いがない。
この点は「法令解釈に関する重要な事項」として最高府である最高裁による統一的解釈が示されるべきである。
⑶そしてまたしても原判決は地方自治法の定める「住民たる地位に関する正確な記録」について説示していない。
地方自治法第13条の２は「市町村は，別に法律の定めるところにより，その住民につき，住民たる地位に関する正確な記録を常に整備しておかなければならない。」と定める。
「この条文でいう『別に法律の定める』にいう『法律』は何を指すのか。住民基本台帳法以外の法律を指すのか。」との上告人ら問いに原判決は答えていない。
この点，「『別に法律の定める』とは昭和42年に制定された住民基本台帳法を指す。」と断定的に解釈されている（「逐条地方自治法」123頁16行目）。しかし原判決は「住民であることが判決で確認されたとしても，それによって…子について住民票に記載すべきこと…が法律上当然に義務付けられているわけではない」として，地方自治法第13条の２の定めまで無力化しようとしている。
これが東京高等裁判所の判事らの示した法解釈とは，驚愕に値する！住民基本台帳法の上位法である地方自治法に「常に整備しておかなければならない」と定められているにもかかわらず「当然に義務付けられているわけではない」のだとすれば，法律とは何のためにあるのか？
地方法自治法第13条の２の市町村に義務付けられた住民（票）記録整備義務の条項の意味は
「住民基本台帳が本条に根拠を置くことは『住民たる地位に関する正確な記録』の整備が住民に関する市町村の基本的な事務であるこを明らかにする意味を持つ。」とされている（「逐条地方自治法」124頁８～９行目）。最高裁判所は東京高等裁判所の示した原判決の解釈で本当によろしいのか？説示を求める。
被上告人世田谷区をして，上告人子が「住民たる地位を有していることは争わない。」というのであれば，地方自治法の定めにより「市町村は，別に法律の定めるところにより，その住民につき，住民たる地位に関する正確な記録を常に整備しておかなければならない」。ところが世田谷区長は上告人子の住民基本台帳の記載をしない。地方自治法第13条の２に照らして，本件応答の合理性が説示されなければ，理由不備の違法は免れない。「住民たる地位を有している」ことが明らかにもかかわらず「住民たる地位に関する正確な記録」が整備されていないのであるとすれば，やはり上告人子については，地方自治法に照らして世田谷区民たる法的地位に不安が存在すると言わざるを得ないことは本件控訴理由書で主張した通りである。⑷地方自治法と住民基本台帳法のかかわりについて検討するため，住民基本台帳法施行に当たって当時の自治省が発出した通知「住民基本台帳法等の施行について（昭和42年９月25日自治振第147号）」を参照する。同通知の「第１総則に関する事項１目的」は，次のように記載されている。
この法律は，地方公共団体の構成員である住民の住民たる地位の記録に関する基本法として制定されたものであり，市町村（特別区を含む。以下同じ。）において，住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録，その他住民に関する事務の処理の基礎とするとともに住民の住所に関する届出等の簡素化を図るため，住民に関する記録を正確かつ統一的に行い，もって住民の利便を増進し，あわせて国および地方公共団体の行政の合理化に資することを目的とするものであること。
なお，本法の制定に伴い，地方自治法の一部が改正され，本法の地方自治制度の一環としての性格が明らかにされた。
以上の趣旨にのっとり，本制度の適正な運用がなされるよう配慮されたいこと（法第１条，法附則第７条の規定による改正後の地方自治法第13条の２）。
「本法の制定に伴い，地方自治法の一部が改正され，本法の地方自治制度の一環としての性格が明らかにされた。」にもかかわらず，「住民であることが判決で確認されたとしても，それによって…子について住民票に記載すべきこと…が法律上当然に義務付けられているわけではない」などという原判決が許されるのか？
⑸上告人らが本件訴状においても引用した，東京大学の山本隆司行政法教授が，2010年１月号の「法学教室」の連載講座にて発表した論稿「私人の法的地位と一般法原則⑸─住所・住民・住民票」（〈証拠略〉）の51頁以下の「３法的地位としての住所・住民性」において指摘している問題の核心，すなわち，「住民票に記載されないことによる不利益を，このようにひとつひとつの手続ないし法関係に分解して重大性を測るアプローチ事態，正当化疑わしい。住民票の記載はむしろ端的に，地方公共団体が人を地方公共団体構成員として『住民たる地位』（地方自治法３条の２）を承認する意味を持つ。加えて，人の『生活の本拠』たる住所を公証し，人が社会生活を営むための基礎，つまり法関係をとり結んだり権利を行使したり義務を履行したりするための基礎を形成する。
このような地方公共団体の住民としての法的地位，および地方自治法上の住所ある場所に有するという法的地位そのものを重視すると，こうした法的地位を住民票に記載しないことは，容易には正当化できない。」との論旨の正当性は，前掲「住民基本台帳法等の施行について（昭和42年９月25日自治振第147号）」を参照することによって，一層明白となった。⑹したがって，上告人子については，地方自治法に照らして世田谷区民たる法的地位に不安が存在するのであって，上告人子は，被上告人世田谷区との間で，地方自治法上の世田谷区の住民たる地位を有することを確認する利益を有する。
⑺よって，一審原告子の世田谷区の住民たる地位を有することの確認を求める請求を退ける原判決は，破棄を免れない。
六住民票義務付け請求訴訟について
１ 原判決「第３当裁判所の判断２─⑵─ア」について
⑴原判決は，上告人子が「住民として受けられる行政サービスについてはこれを享受することができているのであるから…重大な損害が生ずるおそれがあるとすることはできない。」と判示する一方で，「将来的には手続上の負担が増大するとともに，住民票の記載に連動して処理される行政上の措置について配慮がされなければ，社会生活を営む上で支障が生ずることもあり得るので，…子の福祉のためには一定の時点で住民票の記載について職権調査の方法によることも行政上の措置として検討されてよいのではないかと考えられる。」とも判示している。
⑵原判決中の「重大な損害が生ずるおそれ」の「おそれ」とは何か？この言葉の意味するところは，大辞泉では「よくないことが起こるかもしれないという心配。懸念。」，大辞林では「悪いことが起こるのではないかという心配。懸念。」と説明されており，いずれにしても，現在ではなく将来起こり得ることに対する心配，懸念である。であるとすれば，「将来的には手続上の負担が増大するとともに，住民票の記載に連動して処理される行政上の措置について配慮がされなければ，社会生活を営む上で支障が生ずることもあり得る」との判示は「おそれがある」との判示と同様である。
⑶従って原判決は，同じ項目の中で，相矛盾する二つの説示を行っており，理由齟齬は免れず，破棄されるべきである。
２ 選挙人名簿への被登録資格を欠くことになることについて
⑴原判決は上記と同じ「第３当裁判所の判断」２─⑵─アの中で，「住民の権利として最も重要な選挙人名簿への被登録資格を欠くことになることについては…子の年齢からして未だにその不利益は現実化していない。」と判示している。
⑵これは第一次訴訟最判の「選挙人名簿への登録に関しては，上告人子が事実審の口頭弁論終結時において２歳であり，住民票の記載がされないことに伴う不利益が現実化しているものではない。」との判示を受けてのものと考えられる。
⑶一方，第一次訴訟最判は「住民基本台帳は，出生した子が当該市町村に住所を有する限り，戸籍の記載がされたか否かにかかわらず，最終的には，それらの子につきすべて住民票の記載をすることを制度の基本としており，」とも判じている。
⑷本件において上告人子は，事実審の口頭弁論終結時において７歳に達していることに着目してほしい。
上告子と同様の理由で住民票に記載がなかった子に対して，東京都練馬区長が1992年12月18日に当該子が「学齢に達した」との理由で，職権調査による方法で住民票記載した（〈証拠略〉）ことは，すでに本件訴状において立証した。
マ マ
「最終的には」とはいつのことなのか。これ以上，問題を先送りしよいのか，最高裁判所の判断を求める。
⑸本件一審でも引用したが，慶應義塾大学の渡井里佳子教授は「年齢故に『重大な損害』に当たらないとするのであれば，何歳からであればそれに該当するのかが問われていることになる。」とした上で「救済の実効性の確保からは，紛争の解決を十数年先に送ることなく，現時点で訴訟要件を肯定することもできたのではないかと考える」と述べている。（〈証拠略〉）最高裁は，この提起に応える責務がある。
⑹原判決は，選挙権の問題につき，上告人子の年齢からして重大な損害は生じていないとするが，義務付け訴訟の訴訟要件は「一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれ」であり，住民票が作成さないと将来確実に選挙権の問題が現実化するのであって，時間の経過にかかわらず「おそれ」の程度に違いがあるのではない。第一次訴訟事実審の口頭弁論終結時において２歳であった上告人子が，本件訴訟事実審の口頭弁論終結時においては７歳へと成長したという事実をもって，すでに原判決の時点で争いは成熟しているのであって，それにもかかわらず徒に紛争解決を遅らせる理由はない。原判決のような判断は，2004年の行政訴訟法改正で明示された義務付け訴訟の意義を大きく損ねると言わざるを得ない。
⑺いずれにしても第一次訴訟事実審の口頭弁論終結時においては満２歳であったが，本件においては満７歳に達している上告人子は，すでに第一次訴訟最判の判じた「最終的」な時点に達しており，これ以上この問題を先送りすることは，第一次訴訟最判に照らしても許されないのであって，被上告人世田谷区には，上告人子の住民票作成が義務付けられなければならない。年齢の問題一つとっても，原判決は，第一次訴訟最判を逸脱している。⑻したがって，原判決には，理由不備ないし理由齟齬だけでなく，最高裁判所の判例に相反する判断があり，破棄は免れない。
３ 原判決「第３当裁判所の判断２─⑵─イ」について
⑴原判決は「本件前訴最判に係る口頭弁論終結後の国際条約との関係においても，引用に係る原判決が説示するとおり本件規定が自由権規約等に照らし違法とされるほどの事情が生じたとは認められず，」「母が…子の出生届をしないことに合理的な理由があるとすることは困難」と判示したが，極めて失当である。
これまで述べた通り，第一次訴訟最判が事実認定の基礎とした，事実審の最終審である東京高等裁判所の口頭弁論終結時点である「2007年９月12日」より後に生じた事実によれば，第一次訴訟最判の結論に影響を及ぼすべき事由は，大変多く起こっている。
したがって，上告人父あるいは母が上告人子の出生届をしないことには合理的な理由があるのであり，原判決は破棄を免れない。
⑵また原判決は「民法772条の嫡出推定の規定の関係上出生届をしない場合は，前夫の嫡出子と推定されることを防止し，後に実父との関係を戸籍上明らかにする意思があるので，戸籍と住民票が連動しない期間はわずかであると予想され，住民票の記載をしたとしても戸籍と住民票との連動を損なうことはないのに対し，本件規定よる出生届を拒否する本件の場合は，…母には出生届を提出する意思がなく，戸籍と住民票が連動しない状態が継続することになるので，戸籍と住民票との連動が損なわれることになると考えられる。以上のような差異に基づき両者の取扱を異にするについては合理的な理由があるということができ，これをもって憲法14条１項に違反するということはできない」と判示した。
⑶しかし，原判決のようなことを第一次訴訟最判は判示していない。第一次訴訟最判によれば
「法及び令は，当該市町村に住所を有する者すべてについて住民票の記載をして，住民に関する事務処理の基礎とすることを制度の基本としていることが明らかである。
このことは，出生届が受理されず，戸籍の記載がされていない子についても変わりはない。」のである。
「出生届が受理されず，戸籍の記載がされていない」理由の如何を問うてはいない。
この点，原判決は第一次訴訟最判に逸脱しており，最高裁判例違反のそしりを免れない。
⑷第一次訴訟最判は「戸籍に記載のない子については，届出の催告等による方法により住民票の記載をするのが原則的な手続であるとはいえ，その方法によって住民票の記載をすることが社会通念に照らし著しく困難であり又は相当性を欠くなどの特段の事情がある場合にまで，出生届が提出されていないことを理由に住民票の記載をしないことが許されるものではなく，このような場合には，市町村長に職権調査による方法で当該子につき住民票の記載をすべきことが義務付けられることがあるものと解される。」とも判示しているが，「民法772条の嫡出推定の規定の関係上出生届をしない場合」がこの場合に当たるとは判じていない。
次に検討する〔離婚後300日規定訴訟〕を鑑みれば，最高裁判所が「民法772条の嫡出推定の規定の関係上出生届をしない場合」を本件規定よる出生届を拒否する本件の場合に優先して「特段の事情」を認めるものではないと解される。
⑸原判決は，上告人らが本件控訴理由書において主張した〔離婚後300日規定訴訟〕について全く検討していない。
この事件は，離婚後300日以内に出生した子を前夫ではなく現夫の子として出生届を提出したが，不受理処分となった子の母親が，民法772条の規定について「懐胎時期と離婚の先後関係による区別が合理的でなく，憲法違反である」として損害賠償を請求する裁判〔離婚後300日規定訴訟〕が提起したが，岡山地方裁判所は2010（平成22）年１月14日，「民法772条１項には…，合理性があり，懐胎時期と婚姻解消日の前後関係によって嫡出推定の有無が左右されることが，不合理な差別ということはできず，憲法14条に違反するものではなく，当該不受理処分等が違法であるとはいえない。」などとして，損害賠償請求を棄却した（〈証拠略〉平21（ワ）147号家裁裁判月報平成24年５月第64巻第５号）。この後，同訴訟は，二審広島高裁岡山支部でも損害賠償請求は棄却，2011（平成23）年11月30日付で最高裁第２小法廷（竹内行夫裁判長）は，原告の上告を退ける決定をしたものである。上告人らは，現在の家族の多様な在り方に鑑みれば，同最高裁決定は変更されることが妥当と考えるものであるが，少なくとも現時点において，民法772条の嫡出推定規定の合理性を司法は否定していない。
「出生届が受理されず，戸籍の記載がされていない」理由の如何によって，住民基本台帳事務の差異を認めるのであれば，少なくとも上記最高裁決定は変更されるべきことと，本件規定よりも民法の嫡出推定の問題の方を先に解決すべきことを宣言するべきである。そういった宣言すらしないまま，法的根拠を有しもせず両者の実務に差異を設けている現行の行政運用を追認することは，司法の責務を放棄しているに等しい。
⑹また，原判決は「後に実父との関係を戸籍上明らかにする意思があるので，戸籍と住民票が連動しない期間はわずかであると予想され，」と述べるが，それは単に「予想され」るだけである。また，「戸籍上明らかにする意思がある」とは限らないのにそう断定することには論拠がない。そのことは，総務省が発出した「出生届の提出に至らない子に係る住民票の記載について（通知）」（〈証拠略〉）にも「認知調停等の手続の結果に応じた戸籍の届出が速やかに行われず，住民票の記載が修正されないときは，住所地市区町村は，申出人に対し，必要な戸籍の届出を促すことなどにより，戸籍と住民票の連携・一致を図るものとすること。」として，必ず「戸籍と住民票が連動しない期間はわずか」であるとは限らない旨を述べている。
加えて，「本件規定よる出生届を拒否する本件の場合は，…母には出生届を提出する意思がなく，戸籍と住民票が連動しない状態が継続することになる」という判示は，上告人父が上告人子についての胎児認知という戸籍法上の手続きをすでに終えている（〈証拠略〉）ことを全く評価していない。戸籍をつくらせまいとする者が，戸籍法上の手続きを率先して行うことはない。戸籍法上の婚外子差別が撤廃され次第速やかに出生届を出すという意思を，上告人父母は，第一次訴訟から本件訴訟を通じて，繰り返し表明しているのであり，「戸籍と住民票が連動しない状態が継続することになる」という原判決は失当甚だしい。
⑺よって，民法772条の嫡出推定の規定の関係上出生届をしない場合と本件規定よる出生届を拒否する本件の場合との間で，両者の取扱を異にするについては合理的な理由はなく，憲法14条１項に違反するというべきである。
⑻したがって原判決は，「出生届が受理されず，戸籍の記載がされていない子についても変わりはない。」と判じた第一次訴訟最判に反するので，最高裁判例違反があると同時に，法の下の平等（憲法14条１項）の解釈違反がある。原判決は破棄されなければならない。
七本件住民票不記載の違憲・違法牲について
前記「一はじめに」３─⑴で述べたように，第一次訴訟最判には，「区長が上告人子につき住民票の記載をしなかったことは，往基法による義務に違反する」とする今井功裁判官の意見が付されており，最高裁判事の中で意見が分かれている。したがって，単に原判決の説示だけでなく，本件住民票不記載の違憲・違法性を検討したうえで，原判決が破棄されなければならない理由を明確にする。
１ 居住実態のある住民が存する場合には，世田谷区長は職権で住民票に記載すべき法的義務を負っている
原判決は，最高裁第一小法廷「平成14年（行ヒ）第189号・転居届不受理処分取消等請求事件」2003年６月26日判決（判例タイムズ1128号368頁）（以下最高裁2003年判決という）ならびに，最高裁第二小法廷「平成13年（行ト）第37号」2001年６月14日決定（判例地方自治217号20頁参照）（以下最高裁2001年決定という）の各最高裁判例，決定に明らかに相反するものであり違法である。
⑴居住実態を伴う転入届を不受理処分にすることはできない
最高裁2003年判決は「住民基本台帳に関する法令の規定及びその趣旨によれば，住民基本台帳は，これに住民の居住関係の事実と合致した正確な記録をすることによって，住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とするものであるから，市町村長（地方自治法252条の19第１項の指定都市にあっては区長）は，住民基本台帳法（以下「法」という。）の適用が除外される者以外の者から法22条（平成11年法律第133号による改正前のもの）の規定による転入届があった場合には，その者に新たに当該市町村（指定都市にあっては区）の区域内に住所を定めた事実があれば，法定の届出事項に係る事由以外の事由を理由として転入届を受理しないことは許されず，住民票を作成しなければならないというべきである。」と判示した。この判例は，転入届不受理処分に対するものであるが，ここに述べられた住民基本台帳制度の本旨は，「区域内に住所を定めた事実」のある住民については「住民票を作成しなければならない」と読み取れる。⑵居住実態があるにもかかわらず，当該市町村長によって住民票を削除された処分の効力停止を求めた申立に対して，最高裁2001年決定は，「本件（住民票）消除処分により抗告人に回復の困難な損害が生ずるおそれがあり，これを避けるため緊急の必要があると認められる。したがって，本件執行停止の申立ては，理由があるというべきである。…そうすると，…（抗告人に係る住民票の記載は消除されるべきものであるとした）原決定は裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令違反があるものとして破棄を免れず，本件消除処分の効力を停止する旨の原々決定は正当である」と判じたので，この最高裁2001年決定が「正当である」と判じた「原々決定」の判断も以下検討する。
⑶居住実態のある住民の住民票を職権で削除することはできない
最高裁2001年決定が「正当である」とした「原々決定」の１つである東京地裁「平成12年（行ク）第114号」2001年２月16日決定（以下東京地裁2001年決定という）は，「…市町村長が住民票を調整し，これに記載をする行為は，あくまで住民が新たに市町村の区域内に住所を定めたという事実が存在する場合に，その居住関係の公証，選挙人名簿への登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とし，併せて住民に関する記録の適正な管理を図るという目的から行われるものであって，…住民基本台帳に記録されるべきか否かは，当該住民の住所が当該市町村の区域内にあるかどうかという事実，及び，住民基本台帳に登録して管理すべき者かどうかのみを基準として判断されるべきものと解すべきであり，市町村長には，当該住民が新たに市町村の区域内に住所を定めたという事実が存在するにもかかわらず，…住民票の調整，記載を拒否したり，消除等を行うべき権限が与えられていると解すべき根拠は存しないというべきである。」としたうえで「…住民票を全部消除すべき事由として，住民基本台帳法施行令８条に明示的に規定された当該住民の転出又は死亡という事由のほかに，同条に規定する『その他その者についてその市町村の住民基本台帳から除くべき事由』に当たるのは，これらに準ずべき事由，つまり，転入の事実がないこと，国籍の喪失，皇族の身分取得等の客観的事実に基づくものに限られると解すべきである。」と判じた。この東京地裁2001年決定によれば，居住実態のある住民の住民票を職権で削除することはできないのであり，同時にここに述べられた住民基本台帳制度の本旨は，「居住の実態があれば市区町村長はこれを住民票に記載する責務を負い，居住の実態があるにもかかわらずこれを住民票に記載しないことが許されるものではない。」（同じく「原々決定」であるところの東京地方裁判所平成13年02月16日決定「平成12年（行ク）第111号」。同「平成12年（行ク）第120号」も同様に判事している。）というものである。
⑷これら，最高裁2003年判決，最高裁2001年決定および同決定が正当とした東京地裁2001年決定に照らせば，現に生きて存在し，住所が当該市町村の区域内にあり，国籍法第２条に照らした日本国籍が明らかであり，皇族の身分取得のない上告人子について，世田谷区長は住民基本台帳に記載すべきなのであって，本件住民票記載義務付け請求を退けた原判決の判断は，最高裁判例に相反する違法なものといわざるを得ない。
２ 「住民票はできる限り統一的に記録が行われるべきものである」とした1999年最判と原判決は齟齬がある
⑴最高裁第一小法廷「平成７年（行ツ）第116号・住民票記載処分取消，損害賠償請求事件」1999年１月21日判決（裁判集民事191号27頁参照）（以下最高裁1999年判決という）は，住民票を記載することを前提とした上で，「住民票はできる限り統一的に記録が行われるべきものである」と判示している。原判決は最高裁1999年判決の判示に照らして齟齬があると言わざるを得ない。
⑵最高裁1999年判決は，「市町村長が住民基本台帳法７条に基づき住民票に同条各号に掲げる事項を記載する行為は，元来，公の権威をもって住民の居住関係に関するこれらの事項を証明し，それに公の証拠力を与えるいわゆる公証行為であり，それ自体によって新たに国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定する法的効果を有するものではない。もっとも，同法15条１項は，選挙人名簿の登録は住民基本台帳に記載されている者で選挙権を有するものについて行うと規定し，公職選挙法21条１項も，右登録は住民票が作成された日から引き続き３箇月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されている者について行うと規定しており，これらの規定によれば，住民票に特定の住民の氏名等を記載する行為は，その者が当該市町村の選挙人名簿に登録されるか否かを決定付けるものであって，その者は選挙人名簿に登録されない限り原則として投票をすることができない（同法42条１項）のであるから，これに法的効果が与えられているということができる。」と判じて，住民票を記載すること自体を前提とした上で，「できる限り統一的に記録が行われるべきものである」と判断している。
⑶最高裁1999年判決は「住民票は，選挙人名簿の作成の基礎資料となるほか，住民に関する記録として様々な手続に広く利用される書類であるから，各市町村が独自の法令解釈に基づいて区々な事務処理をすることは望ましいとはいえず，できる限り統一的に記録が行われるべきものである（住民基本台帳法一条参照）。そのため，国が市町村に対し住民基本台帳に関する事務について必要な指導を行うものとされている（同法31条１項）ところ，…国により住民基本台帳の記載方法等に関して住民基本台帳事務処理要領（以下「事務処理要領」という。）が定められていたのであるから，各市町村長は，その定めが明らかに法令の解釈を誤っているなど特段の事情がない限り，これにより事務処理を行うことを法律上求められていたということができる。」と判じているので，以下現在（2012年３月31日改正以降）の住民票基本台帳事務処理要領（昭和42年10月４日法務省民事部甲2671号，保発第39号，庁保発第22号，42食糧業第2668号（需給），自治振第150号。以下事務処理要領という。）の内容を原判決と比較して検討する。
⑷事務処理要領にしたがえば統一的に住民票を記載できる
ア 事務処理要領は第１総説において「第１の１の⑴住民基本台帳制度の運用に当たっては，住民基本台帳法第１条の趣旨にのっとり，住民の利便の増進及び行政の合理化に資することを旨とし」，「第１の１の⑵市町村長（特別区の区長を含む。以下同じ。）は，…住民基本台帳が住民に関するあらゆる行政の基礎であることに鑑み，」「第１の１の⑶住民基本台帳の記録が正確であることは，この制度の生命ともいうべきものであるが，最も重要なことは，その記録の基本的な内容が住民の実態と合致していることである。したがって，あらゆる手段を講じてその内容の正確性を確保することに努めなければならない。」と定めている。すなわち事務処理要領からすれば，住民基本台帳は，「住民に関するあらゆる行政の基礎」であり，「最も重要なことは，その記録の基本的な内容が住民の実態と合致していること」であって，市町村長には，「あらゆる手段を講じて…（住民基本台帳の）内容の正確性を確保することに努め（る）」責務がある。このことから，住民票の記載に重要な意義があること，住民は実態に即して住民票の記載がされるべきことは明らかである。
イ 事務処理要領は「第１の３住民基本台帳法上の住民の住所は，地方自治法第10条の住民としての住所と同一であり，各人の生活の本拠をいうものである（法第４条）。住所の認定にあたっては。客観的居住の事実を基礎とし，これに当該居住者の主観的居住意思を総合して決定する。」と住民の住所を規定している。
ウ 戸籍と住民票のそれぞれの意義にについて，事務処理要領は「第１の５戸籍は，身分関係を公証する唯一の公簿であり，住民票は居住関係を公証する唯一の公簿であって，いずれも刑法第157条第１項にいう『権利，義務二関スル公正証書』の原本に該当する。」としており，戸籍の記載ならびに住民票の記載が住民の権利に関わるものであることは明らかである。
エ 住民票の記載方法について，事務処理要領は「第２の１の⑵ア（氏名は）戸籍に記載又は記録がされている氏名を記載（字体も同一にする。）する。…本籍のない者又は本籍の不明な者については。日常使用している氏名を記載する。」とし，「第２の１の⑵オ（戸籍の表示は）本籍および筆頭者の氏名を記載する。本籍のない者および本籍の明らかでない者については『本籍なし』または，『本籍不明』と記載することとなるが，これらの者については，戸籍法上による出生届または就籍手続を行なうよう指導するのが適当である。」として，戸籍に記載がないものであっても，実務上統一的に住民票が記載できるよう定めている。なお「本籍のない者および本籍の明らかでない者については…，戸籍法上による出生届または就籍手続を行なうよう指導するのが適当である。」との規定があるが，これは戸籍のない者の住民票記載を禁止するものではないことは明々白々であり，上告人らが第一次訴訟一審にて検討した「1960年６月15，16日第13回栃木県連合戸籍事務協議会決議」（第一次〈証拠略〉）ならびに「昭和36年８月７日付戸甲第1053号東京法務局長照会・同年９月８日付民事甲第2192号民事局長回答」（第一次〈証拠略〉）と合致するものである。
オ さらに「第２の２の⑶イ（住民基本台帳法施行令第12条第３項については）法第14条第２項の規定により自己又は自己と同一の世帯に属する者に係る住民票に誤記又は記載漏れがある旨の申出があったとき，その他住民基本台帳に脱漏若しくは誤載があり，又は住民票に誤記若しくは記載漏れ（住民票コードに係る誤記及び記載漏れを除く。）があることを知ったときは，当該記載等をすべき事実を確認して，住民票の記載等をするとともに，その住民票に『○○につき職権記載』等の例により記載等の事由を記入し，さらにその記載等をした年月日を記入する。」として，住民基本台帳法が定める届出によらない職権での記載が必要な場合で，かつ同施行令12条２項の定める場合以外に，職権記載する場合（同施行令12条３項）の記載方法も定めている。
カ 上記これらの定めを鑑みれば，原判決の「民法772条の嫡出推定の規定の関係上出生届をしない揚合…に対し，本件規定よる出生届を拒否する本件の場合は，…両者の取扱を異にする」などという基準を無理に住民基本台帳事務の中に規定しようとすることは，かえって住民基本台帳事務において統一的に記録が行われることを阻害するものである。
⑸よって事務処理要領に照らしても，本件住民票不記載の違法は明らかなのであって，原判決は最高裁判例に相反するものであり破棄を免れない。
３ 別個の制度である戸籍と住民基本台帳とを混同していることの原判決の間違え
前述した「住民基本台帳法の地方自治制度の一環としての性格」とは異なり，戸籍制度は住民基本台帳制度とは別個の制度である。
第一次訴訟最判に付された今井功裁判官意見は「届出の催告等による方法を促してもそれがされない場合には，次に述べるような理由から，市町村長は，職権調査による方法で住民票の記載をすべきことが義務付けられると解すべきである。戸籍は夫婦とその子などの身分関係を公証するための公の登記簿であり，一方，住民基本台帳（個人を単位とする住民票を世帯ごとに編成して作成する台帳）は，住民の居住関係の公証等住民に関する事務の処理の基礎とするために，住民の住所等を記載する公の帳簿であり，両者は本来それぞれ独立の目的を持つ別個の制度である。」「住民基本台帳制度の趣旨に照らせば，子が出生した場合に，市町村の区域内に違法に住所を存する子について，届出の催告等による方法により住民票を記載することができないときは，市町村長は，職権調査の方法により住民票の記載をすべき義務があると解すべきである。多数意見も，住民票に記載されないことによって子に看過し難い不利益が生ずる可能性があるような場合には住民票に記載しなければならない場合もあり得るというが，住民の受ける行政サービスは，出生の時から始まるのであって，住民票に記載されないこと自体によって住民の側に重大な不利益が生じ，市町村の側においても少なからぬ支障が生ずることは上記のとおりである。一方，実際に区域内に住所を有することが確認できる住民について住民票の記載を拒否することは，市町村についても何の利点もないし，住民票の記載をしたからといって，市町村に何らの弊害も生じない。現に出生届が提出されない子について住民票の記載を行っている市町村が存在するが，それによって何らかの弊害が生じたという証跡はうかがわれない。」「適式な出生届を提出しないこと（が）理由であるからといって，市町村長の側で，そのことを理由として住民票の記載を拒否することは，関連が深いとはいえ，別個の制度である戸籍と住民基本台帳とを混同するものであって，…住墓法の趣旨に反し，違法というべきである。」と述べている。一方，第一次訴訟最判の多数意見も「当該子につき出生届が提出されなかった場合において，当該子に係る住民票の記載をするための手続として，出生届の届出義務者に対し届出の催告等をし，出生届の提出を待って，戸籍の記載に基づき，職権で住民票の記載をする方法…と，職権調査を行って当該子の身分関係等を把握し，その結果に基づき，職権で住民票の記載をする方法…の２種類の手続を設けている。両手続の優先関係ないし補充関係に関しては，法及び令に明文の規定は置かれていない。」ことについては認めている。
前掲の東京大学の山本隆司行政法教授による2010年１月号の「法学教室」の連載講座にて発表した論稿「私人の法約地位と一般法原則⑸─住所・住民・住民票」（〈証拠略〉）では，戸籍制度と住民基本台帳制度の関係について次のように述べる。
「届出義務不履行の場合における戸籍法の手続と住基法の手続は異なっている。戸籍法は『市町村長は，届出を怠った者があることを知ったときは…届出をすべき旨を催促しなければならない』，それでも『届出義務者が…届出をしなかったときには，市町村長は，更に催促をすることができる』，これらの『催促をしても届出義務者が届出をしない場合に』『市町村長は，管轄法務局又は地方法務局の長の許可を得て，戸籍の訂正をすることができる』とするにとどまり（44条・24条２項），市町村長に特別な調査権限を認めていない。これに対し住基法14条１項・住基法施行令12条３項は，「市町村長は…住民基本台帳に脱漏若しくは誤載があり，又は住民票に誤記若しくは記載漏れがあったことを知ったときは」，「届出の催促その他住民基本台帳の正確な記録を確保するため必要な措置を講じなければならない」，そして「当該事実を確認して，職権で住民票の記載等をしなければならない」とし，住基法34条・50条は市町村長の調査権限を定める。つまり，市町村長が記録の正確性を担保する権限と責任が，住民の場合は民事上の身分関係に関わる戸籍の場合より強く認められている。
そうだとすれば，戸籍に係る届出（出生届）がされないまま，住民票の記載事項に関しては戸籍に係る届出の要件を満たす情報が住墓法14条２項の申出などにより市町村に提供された場合，市町村長は戸籍に係る届出を催促すべき…であるが，それに応じないからといって住民票の記載を拒否すべきではなく，むしろ職権による住民票の記載を義務付けられるのではないか…。戸籍と住民票を連結させるのは，あくまで両者の正確性を確保するためである。しかし前記の場合に，戸籍に係る届出が履行されておらず，市町村長が戸籍の記載を行う義務がないことを理由に，住民票の記載もしないと…住基法が市町村長に課す正確な記録を行う責任を戸籍に合わせて弱める形で，戸籍と住民票を連結させてしまう。それは『市町村に住所を有する者すべてについて住民票の記載』をするという住民基本台帳「制度の基本」…に適合せず，権限の不当な連結とさえ思われる（…今井意見は，『関連が深いとはいえ，別個の制度である戸籍と住民基本台帳とを混同させるもので』『住基法の趣旨に反』すると評する）。…結論として…本件措置は住墓法８条およびその委任を受けた住墓法施行令12条３項，住基法14条に違反すると言わざるを得ない。」
尚，引用中「本件措置」とは，世田谷区長による上告人子の住民票不記載のことである。
したがって，上記の山本隆司東京大学教授による論文，第一次訴訟最判に付された今井功裁判官意見，さらには第一次訴訟最判の多数意見を検討しても，戸籍と住民基本台帳は別個の制度であることは疑いない。
「戸籍と住民票の連動が損なわれることになると考えられる」などと判じて上告人子の住民票記載義務付請求を退けた原判決は，「別個の制度である戸籍と住民基本台帳とを混同」したものであって，破棄されなければならない。
４ 戸籍法上の不備を住民基本台帳法上の不利益にまで及ぼすということの間違い
前項で検討した通り，戸籍と住民基本台帳はそれぞれ独立の目的を持つ別個の制度である。
しかし，原判決は，上告人父の出生届出の不備により上告人子の住民票不記載となっている旨を述べるものの，戸籍法上の届出不備が，戸籍法上の不利益を超えて，住民基本台帳法上の不利益にまで及ぶことの合理性についてなんら説明しておらず理由の不備を免れない。
憲法14条１項は「すべて国民は，法の下に平等であつて，人種，信条，性別，社会的身分又は門地により，政治的，経済的又は社会的関係において，差別されない。」と定める。この「社会的身分」を戸籍がない状態となっていることとし，自治体が住民票を記載することを「社会的関係」としたとき，戸籍がないという「社会的身分」につき社会的関係における差別である住民票不記載の状況を改善しないことは，憲法の同条項に違反する。上告人らはすでに出生届出における戸籍法上の不備によって，上告人子が戸籍不記載となり，上告人子の身分関係を公証することができないという不利益を受けている。
本籍のない者も適法に住民票記載ができることは，第一次訴訟最判からも明白である。
にもかかわらず，戸籍法上の不備によって戸籍法上の不利益をすでに受けていることのほかに，戸籍法を超えて，別法である住民基本台帳法上の不利益にまで及ぼすことは著しい不合理といわざるを得ず，本件住民票不記載は憲法14条１項の解釈違反を免れない。
５ 同一自治体内に，同一事由で戸籍の記載がないにもかかわらず，一方は住民登録され，他方はこれを拒否されるという事態が生じる可能性があるという，法の下の平等違反
本件訴訟でも検討した東京都練馬区に加えて，第一次訴訟においては，「出生届未済のまま住民票記載が行われている自治体」である「東京都三鷹市及び府中市等」の事例も証拠を伴い検討した。これらの事例は，民法772条関連ではなく，本件と同様，「嫡出でない子」なる差別記載を拒否したことを含む出生届不備のため，戸籍の記載がなされていないものであり，本件と同一事由で戸籍の記載がないものといえる（第一次〈証拠略〉）。前述の最高裁2003年判決により，「居住実態を伴う転入届は不受理にできない」ことは確定しているので，仮に，事例の様な者が世田谷区内に転入した場合，同一自治体内に，同一事由で戸籍の記載がないにもかかわらず，一方は住民登録され，他方はこれを拒否されるという事態が生じる可能性があることになる。このことは明らかに憲法14条１項の法の下の平等違反に該当するのではないか。
もしそのような事態が生じたからといって法の下の平等に違反するということはできない，というような論理が成り立つとするならば少なくとも，
ア 住民票記載が，住民にとって一切の権利性を伴わない場合
イ 住民票を記載することによって当該住民の重大な不利益生ずる場合
ウ 当該住民の住民票記載が憲法13条の規定する「公共の福祉」に反する場合
エ 当該住民が住民票の記載をあえて希望しない場合
などの要素が考えられるかどうか説示されてしかるべきである。
だが，本件においては上記ア～エの事項はいずれも該当しない。
まず上記アについては，「公務員が職務上作成する文書であって，権利義務に関するある事実を証明する効力を有する文書は刑法第157条１項にいう『権利義務ニ関スル公正証書』であり，住民登録法による住民票は同条項にいう『権利義務ニ関スル公正証書』に当たると解するのを相当とする。」（昭36・６・20最高裁第三小法定判決〔要旨〕）のだから，住民票記載自体が，住民の権利性を伴うものである。同時に，住民基本台帳法が第１条で「この法律は，市町村（特別区を含む。以下同じ。）において，住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とするとともに住民の住所に関する届出等の簡素化を図り，あわせて住民に関する記録の適正な管理を図るため，住民に関する記録を正確かつ統一的に行う住民基本台帳の制度を定め，もつて住民の利便を増進するとともに，国及び地方公共団体の行政の合理化に資することを目的とする。」としているのであり，この「住民の利便を増進」が住民の権利であることは明白である。あわせて，「選挙人名簿の登録」についてもかんがみれば，住民票の記載が住民にとって権利を伴うものであることに疑いはない。「選挙人名簿の登録」の権利と上告人子の年齢との関係については，上述した。
次に上記イについては，本件訴訟の１審２審に渡って，住民票不記載による当該上告人子の不利益については争点となったが，住民票を記載することによって，当該上告人子に不利益が生ずるという判断は原判決，一審判決ともに示さなかったので，住民票を記載することによって上告人子に重大な不利益が生ずる恐れはない。
続いて上記ウについては，上告人子の住民票が記載されることによって，憲法13条のいう「公共の福祉に反する」状態が生ずるという判断を原判決，一審判決ともに示さなかった。よって，上告人子の住民票記載が「公共の福祉に反する」ということはない。
最後に上記エについては，上告人らが上告人子の住民票作成を求めて，本件訴訟を提起していることからすれば，当該上告人子が住民票の記載をあえて希望しないということは一切ない。そもそも住民票は，当該住民の希望ではなく，住民の居住実態によって記載されるものであるから，この問い自体が無効なものである。住民の希望が考慮される余地としては，事務処理要領第１の３の「住所の認定にあたっては，客観的居住の事実を基礎とし，これに当該居住者の主観的居住意思を総合して決定する。」というところの住所の認定に当たって，当該住民の「主観的居住意思」が配慮される場合があっても，住民票の記載自体は当該住民の希望で不記載にすることはできない。なお「住民基本台帳の一部の写しの閲覧及び住民票の写し等の交付並びに戸籍の附表の写しの交付におけるドメスティック・バイオレンス及びストーカー行為等の被害者の保護のための措置」が，事務処理要領にとられているが，これはドメスティック・バイオレンス等の加害者に対して被害者の住民票の写しの閲覧等の制限をする措置であって，被害者である当該住民の住民票不記載をいうものではない。
したがって，同一自治体内に，同一事由で戸籍の記載がないにもかかわらず，一方は住民登録され，他方はこれを拒否されるという事態が生じる可能性のあることは，憲法14条１項が許容する範囲を超えるものであることは明らかであり，著しく合理性を欠くもので，法の下の平等違反を免れない。よって，上告人子の住民票記載義務付け請求を退けた原判決が破棄されなければならないことは明々白々である。
６ 被上告人世田谷区の住民のとの間にある住民基本台帳事務の差異による法の下の平等違反
被上告人世田谷区は，第一次訴訟一審における世田谷区の準備書面⑶において，被上告人世田谷区は，
「世田谷区に住民登録のあるもので本籍がない者あるいは本籍が明らかでない者として住民票に記載されている者は１名存在し，その者の本籍欄は『本籍不明』である。なお，本籍不明と記載された理由については，世田谷区においても転入前の住所地においても転入時の書類の保存年限が既に過ぎており不明である。」
と述べている。
「本籍不明」であることの理由が「不明」であっても，住民票記載がされ続ける事例が，被上告人世田谷区内でも明らかになっている。しかも，「本籍不明と記載された理由については…不明である。」から，本件規定よる出生届を拒否する本件同様の理由で「本籍不明」である可能性も排除できない。
すなわち，「同一自治体内に，同一事由で戸籍の記載がないにもかかわらず，一方は住民登録され，他方はこれを拒否されるという事態が生じる可能性」は，同事態が，既に起こっている可能性すらある。
このような違憲状態可能性は，直ちに除去されなければならないのであり，すなわち最高裁判所は原判決を破棄しなければならない。
７ 親の信条が子の不利益に及ぶことに対する説示のないことの原判決の理由不備
原判決は「母が…子の出生届をしないのは自己の信条に基づくものであり，」として，上告人子の住民票不記載が，上告人父母の信条に起因するものであると説示している。しかしながら，親の信条に起因する処分が，その親を超えて子に対してまで不利益が及んでいることの合理性について何ら説示をしておらず，理由の不備を免れない。
８ 小括
最高裁判所は，第一次訴訟最判において，多数意見と異なる意見が付されていることに鑑みて本件住民票不記載の違憲性・違法性について検討すべきである。
そして，上告人らが説示したとおり，被上告人世田谷区による本件住民票不記載が違憲であり違法であることに疑いはない。
よって，上告人子の住民票記載義務付けの請求を退けた原判決は，必ず破棄されなければならない。
八被上告人らに対する損害賠償請求について
これまで論じてきたとおり，戸籍法49条２項１号が，出生届に「嫡出」か否かの記載を義務付けているのは，憲法違反であり，日本が批准した国際条約に違反する。この違憲・違条約の期間はすでに被上告人国の立法裁量によって解決することが許される範囲の限界を超えており，立法不作為の違法があることは明らかである。したがって，上告人らの被上告人国に対する損害賠償請求は，必ず容認されなければならない。
そして，この違憲・違条約である戸籍法の規定の存在ゆえに，やむなく出生の届出が留保を余儀なくされている上告人子の住民票記載を拒否する被上告人世田谷区もまた，婚外子差別に加担するものであり，上告人らの被上告人世田谷区に対する損害賠償請求もまた容認されなければならない。我が国において婚外子がいかに不当に差別されてきたか，それがどれだけ憲法に違反するものなのか，1995年の大法廷決定（最高裁判所平成３年（ク）第143号同７年７月５日大法廷決定・民集・49巻７号1789頁）に付された，尾崎行信裁判官の追加反対意見は，そのことを明確に論じているので，このうち本件と共通する部分を引用する。尚，引用中の「本件規定」とは民法900条但書４号に係る婚外子の相続差別規定のことである。「本件規定が違憲とされる理由は反対意見に示されているが，私は，次の観点を加えれば，その違憲性はより明らかになると考える。
一法の下の平等は，民主主義社会の根幹を成すものであって，最大限尊重されなければならず，合理的理由のない差別は憲法上禁止されている（憲法一四条一項）。…
二憲法は婚姻について定めているが，いかなるものを婚姻と認めるかについては何ら定めるところはない。あり得る諸形態の中から，民法が法律婚主義を選択したのは合理的と認めるが，法律婚に関連する諸要素のうちにも立法目的からみて必要不可欠なものとそうでないものとが区別される。必要性の高いもののためには，他の憲法上の価値を制限することが許される場合もあり，重婚の禁止はその例である。しかし，必要性の低いものについては，他の価値が優先するべきで，これを制限することは許されない。…嫡出子と非嫡出子間の差別は，本件規定の立法目的からして，必要であるとすることは難しいし，仮にあったとしてもその程度は極めて小さいというべきである。
三本件規定の定める差別がいかなる結果を招いているかをも考慮すべきである。
双方ともある人の子である事実に差異がないのに，法律は，一方は他方の半分の権利しかないと明言する。その理由は，法律婚関係にない男女の間に生まれたことだけである。非嫡出子は，古くから劣位者として扱われてきたが，法律婚が制度として採用されると，非嫡出子は一層日陰者とみなされ白眼視されるに至った。現実に就学，就職や結婚などで許し難い差別的取扱いを受けている例がしばしば報じられている。本件規定の本来の立法目的が，かかる不当な結果に向けられたものでないことはもちろんであるけれども，依然我が国においては，非嫡出子を劣位者であるとみなす感情が強い。本件規定は，この風潮に追随しているとも，またその理由付けとして利用されているともみられるのである。
こうした差別的風潮が，非嫡出子の人格形成に多大の影響を与えることは明白である。我々の目指す社会は，人が個人として尊重され，自己決定権に基づき人格の完成に努力し，その持てる才能を最大限に発揮できる社会である。人格形成の途上にある幼年のころから，半人前の人間である，社会の日陰者であるとして取り扱われていれば，果たして円満な人格が形成されるであろうか。少なくとも，そのための大きな阻害要因となることは疑いを入れない。こうした社会の負の要因を取り除くため常に努力しなければ，よりよい社会の達成は望むべくもない。憲法が個人の尊重を唱え，法の下の平等を定めながら，非嫡出子の精神的成長に悪影響を及ぼす差別的処遇を助長し，その正当化の一因となり得る本件規定を存続させることは，余りにも大きい矛盾である。
本件規定が法律婚や婚姻家族を守ろうとして設定した差別手段に多少の利点が認められるとしても，その結果もたらされるものは，人の精神生活の阻害である。このような現代社会の基本的で重要な利益を損なってまで保護に値するものとは認められない。民法自体が公益性の少ない事項で当事者の任意処分に任せてよいとの立場を明らかにしていることを想起すれば，この結論に達せざるを得ないのである。
四…
それぞれの家族関係は千差万別で，…一般論で割り切り，その結果他人の基本的な権利を侵害してよいかは，甚だ疑問である。
…基本的人権に対する配慮が希薄であった立法当時には，本件規定は深く疑問を抱かれることもなく受容されていた。本件規定が非嫡出子を不当に差別するものであり，その差別により生ずる侵害の深刻さを直視するならば，…非嫡出子のハンディキャップを増大させる一因となっている本件規定の有効性を否定するほかない。
五我々が目指す民主主義社会にとって法の下の平等はその根幹を成す重要なものであるが，本件規定の立法目的には合理性も必要性もほとんどない上，結果する犠牲は重大である。しかも，本件規定がなくとも具体的事情に適した結果に達する方途は存在する。本件規定の立法目的と非嫡出子の差別との間には到底実質的関連性を認めることはできない。いわば無用な犠牲を強いる本件規定は，憲法に違反するものというべきである。」
引用中の「本件規定」は民法900条の相続差別規定であるが，本件における戸籍法49条の出生登録差別規定である本件規定に置き換えても，上記尾崎行信裁判官の追加反対意見の論ずるとおりであると言える。
すでに，本件規定については，本件第一審判決が「本件規定については，『本妻の生んだ，正統な』という意味を有する『嫡出』という表現を用いていることも相まって嫡出子と非嫡出子との間での実体法上の具なる規律を前提とした差別的な扱いを助長するものとみる見方もあること等からすると，出生届の届書には『嫡出子又は嫡出でない子の別』を記載しなければならないと定める本件規定は必ずしも合理性を有するものではなく，本件規定を撤廃しないことに憲法上の疑義があるという見方にも理由がないわけではないのであって，立法論としてその当否について議論のあることも肯けるところである。」として，その合理性に疑義が呈されている。
すでに論じたとおり，婚外子差別の撤廃は，最高裁判所がその違憲・違条約を宣言するしか解決の道がない。
最高裁判所は，一切の法律，命令，規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。（憲法81条）
この憲法が日本国民に保障する基本的人権は，人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果であつて，これらの権利は，過去幾多の試練に堪へ，現在及び将来の国民に対し，侵すことのできない永久の権利として信託されたものである。（憲法97条）
この憲法は，国の最高法規であつて，その条規に反する法律，命令，詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は，その効力を有しない。
２ 日本国が締結した条約及び確立された国際法規は，これを誠実に遵守することを必要とする。（憲法98条）
すべて人は，憲法又は法律によって与えられた基本的権利を侵害する行為に対し，権限を有する国内裁判所による効果的な救済を受ける権利を有する。（世界人権宣言８条）
そして
この憲法が国民に保障する自由及び権利は，国民の不断の努力によつて，これを保持しなければならない。（憲法13条）
上告人らは，憲法13条が規定する，国民の自由と権利を保持するための不断の努力として，本件訴訟を提起したものである。
最高裁判所が，上告人らの思いを受け止めてくださると同時に，自らの責務を果たされることと固く信じるものである。
婚外子差別は必ず撤廃されなければならない。
上告人らが提起した，上告人子に係る日本国籍確認請求，世田谷区民たる地位確認請求，住民票作成義務付請求，ならびに上告人らの損害賠償請求は，すべて容認されるものと確信する。
九結論
したがって，原判決は，その全部が破棄されなければならないことは明白である。
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/83587/detail2/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報61巻2号243頁。