主文
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３ 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１ 当事者の求めた裁判
１ 控訴人
主文と同じ。
２ 被控訴人ら
（１） 本件控訴をいずれも棄却する。
（２） 控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２ 事案の概要等
１ 事案の概要
本件は，被控訴人らの被相続人であるＡが，太平洋戦争の戦時中，控訴人の施策により中国から北海道に強制連行されたうえ，過酷な労働を強制され，それに耐えかねて終戦直前に作業場から逃走し，その後13年間にわたって北海道の山中での逃走生活を余儀なくされ，これらによって耐え難い精神的苦痛を被ったとして，Ａが，控訴人に対し，その損害の賠償を求めた事案である。原審係属中の平成12年（2000年）〇月〇日，Ａが死亡したので，その相続人である被控訴人らが，訴訟手続を承継した。
原審における被控訴人ら主張の損害賠償請求の根拠は次のとおりであった。
（１） Ａに対する戦前の強制連行・強制労働行為について
[1] 国際法違反に基づく損害賠償請求
[2] 法例11条，中国民法185，186，188条に基づく損害賠償請求[3] 安全配慮義務違反に基づく債務不履行責任としての損害賠償請求
（２） 戦後Ａが13年間にわたって北海道での逃走生活を余儀なくされたことについて
[4] 国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求
[5] 国際法違反に基づく損害賠償請求
[6] 安全配慮義務違反に基づく債務不履行責任としての損害賠償請求
（３） 戦争被害者保護立法をしない不作為について
[7] 国家賠償法１条１項に基づく損害賠償
原審における争点は次のとおりであった。
ア 国際法あるいは国際慣習法に基づく損害賠償請求権の成否
イ 法例11条により準拠法とされる中国民法に基づく損害賠償請求権の成否
ウ 安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権の成否
エ 戦前の民法のもとでの控訴人の損害賠償責任の成否
オ 戦後の救済義務違反に基づく損害賠償請求権の成否
カ 民法724条後段の適用の有無
キ 立法不作為に基づく損害賠償請求権の成否
原審は，争点アないしエについていずれも理由がないとした上，争点オについて，戦争遂行目的のために国策として強制的に連行し，強制的に労働に従事させた控訴人は，降伏文書の調印とそれに伴う強制連行の目的の消滅によって，原状回復義務として，強制連行された者を保護する一般的な作為義務を負ったものと認めるのが相当であり，旧厚生省の援護業務担当部局の職員は，Ａの生命，身体の安全が確保されない事態に至ることは相当の蓋然性をもって予測できた，保護義務の懈怠とＡの被った被害との間には相当因果関係が肯定でき，国家賠償法６条の相互保証があるときに該当するとして，これを肯認した。争点カについては，控訴人は，自らの行った強制連行，強制労働に由来し，しかも自らが救済義務を怠った結果生じたＡの13年間にわたる逃走という事態につき，自らの手でそのことを明らかにする資料を作成し，いったんはＡに対する賠償要求に応じる機会があったにもかかわらず，結果的にその資料の存在を無視し，調査すら行わずに放置して，これを怠ったものであり，Ａの被った被害の重大さを考慮すると，除斥期間の制度を適用してそのような控訴人の責任を免れさせることは，正義公平の理念に著しく反しており，国家として損害の賠償に応ずることは条理にかなっているとして，除斥期間の適用は制限するのが相当とした。その上で，損害賠償額については，Ａの被った精神的苦痛の程度は筆舌に尽くしがたい過酷なものであったとし，Ａが被った精神的損害を慰謝するための金額は，2000万円を下回ることはないと判断して，請求のとおり被控訴人ら各人の相続分合計2000万円及びこれに対する遅延損害金の支払について請求を認容した。
このため，これを不服として，控訴人が控訴を申し立てた。
被控訴人らは，当審において，上記[2]についての請求を撤回し，民法709条，715条に基づく損害賠償請求を追加した。また，控訴人は，当審において，日華平和条約，日中共同声明等による請求権の放棄の主張を予備的に追加した。
２ 当事者の主張
本件における当事者の主張は，当審における当事者の主張（骨子）を次項のとおり付加するほか，原判決事実及び理由の「第３当事者の主張」欄（原判決別紙２，３〈略〉）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，被控訴人らの主張のうち「第４法例11条の不法行為の準拠法に基づく損害賠償請求」は上記のとおり撤回されている。）。
３ 当審における争点及びこれに関する当事者の主張（骨子）
（１） 国際公法違反に基づく主張（争点（１））
（被控訴人ら）
ア 国際法における個人の法主体性
侵略戦争やその遂行のために行われた行為で，国際違法行為とされ，当該国家の国家責任を発生する行為の犠牲者である個人は，当該加害国家に対して，当然にその被害の回復を求める権利を有しており，国際法上法主体性が認められるべきである。
イ 奴隷条約及び国際慣習法としての奴隷制の禁止違反
Ａを含む中国人に対する強制連行・強制労働政策それ自体，及びＡに対する強制連行・強制労働を実行するにあたりこれに関与した日本軍人等の個々の行為は，「奴隷条約」が禁止する奴隷制もしくはこれに類似する制度にほかならない。仮にそうでないとしても，同条約が禁止する奴隷制度類似の強制労働にあたる。我が国は奴隷条約を締結・批准していないが，奴隷条約が禁止する内容は，本件加害行為当時国際人道法として確立していたので，控訴人にはその遵守義務があった。
ウ 人道に対する罪違反
「極東軍事裁判所条例」は，被占領下にある交戦国の一般住民に対する奴隷的虐使又はそれに匹敵する非人道的行為及びそれらの行為を犯そうと計画・謀議の立案又は実行に関与したすべてのものを人道に対する罪違反としての戦争犯罪にあたると規定している。控訴人の強制連行・強制労働政策の立案・策定・実行に関与したすべての者が，上記人道に対する罪違反の行為を犯したことになり，その結果生じた損害については，これらの者に対する刑事責任だけでなく，その使用者としての地位にある控訴人に損害賠償責任が生ずるのは当然である。
エ ＩＬＯ第29号条約「強制労働に関する条約」違反
Ａに対する強制連行・強制労働は，ＩＬＯ条約が禁止する強制労働にほかならず，強制連行・強制労働政策を推進・実行した控訴人は，当然にその責任を負う。また，同条約は私企業が強制労働を行うことを禁ずることも締約国の義務であることを明記しており，Ａに対する強制連行・強制労働が，控訴人以外の民間企業の関与のもとになされたという事実をもって，責任を免れることはできない。締約国が条約の規定に反する行為を犯すことは，当然に国際違法行為となり，当該国家に解除責任を生じさせる。損害賠償請求権の行使による原状回復は，国際法上認められた国家責任解除の方法であり，条約違反の被害者たる個人は，国内裁判所においてこの損害賠償請求権を行使しうる。
オ 国際人道法（ハーグ条約及び附属規則）違反
第二次世界大戦については，ハーグ条約２条の総加入条項により，ハーグ条約の条約としての法的拘束力が発生しないとしても，ハーグ条約全体が，第二次世界大戦当時において慣習国際法の一部として，日本国政府に対して法的拘束力を有したことは争う余地がない。
条約法条約31条の解釈の一般原則により，ハーグ条約の前文やこれと不可分の関係にある附属書の規定内容も踏まえて，同条約の趣旨・目的に照して実効性の規則の範囲内で目的論的解釈を行い，条約３条が規定する「用語の通常の意味」を解釈すると，同条は，陸戦規則の規定に違反した交戦当事者の属する国家に，無過失で，被害の回復のための損害賠償請求権の行使を認めた趣旨の規定であるとするのが，条約文言の通常の解釈となる。そして，この条文が損害賠償請求権の帰属する法主体が個人ではなく，その帰属する国家であることを明示的に述べていない以上，損害賠償は被害者である個人と賠償義務を負う加害当事国との法的関係を創設したと解する外ない。もっとも，国際法によって個人に損害賠償請求権が認められるということと，その個人が国家責任の解除を求める請求を提出しうる資格を認められるという問題は別の問題であるが，被控訴人らが我が国の裁判所に出訴できる資格を有する以上，条約３条が個人の損害賠償請求権の根拠規定となりうるということが明確になれば必要にして十分である。
（控訴人）
ア 国際法は，国家と国家との関係を規律する法であるから，仮に国家が国際法に違反し，その結果，他の国家の国民に損害が生じたとしても，加害国に責任を問い得るのは，被害者個人やその遺族ではなく，被害者の属する国家であり，当該国家が外交保護権を行使する方法によって間接的に救済を図ることを予定しているにすぎない。国際法の法主体は，このように原則として国家であるから，個人にそのような国際法上の権利が認められるためには，国際法上個人が自らその権利を実現できるための実現手続が定められ，当事者としての適格（請求の主体としての資格）が特別に認められる必要がある。また，一定の条約の趣旨が個人の権利に関する規定を置いて個人の権利を保護，確保することにあったとしても，その条約は，原則的には，国家と他の国家との国際法上の権利義務として，個人の権利に関する規定を遵守し，その結果として個人の権利を保護する趣旨を全うするということを意味するにとどまる。
したがって，ＩＬＯ第29号条約が個人の権利の保護を目的とし，それに関する規定を置いていたとしても，そのことから直ちに，個人に国際法に基づいて他国に対する請求権を認めたものと解することはできない。
イ ＩＬＯ第29号条約には，個人自らその権利を実現できるための手続を規定しておらず，当事者としての適格（請求の主体としての資格）を特別に認めた規定がないから，ＩＬＯ第29号条約違反によって，Ａが損害賠償等の権利を持つことはないのであり，加害国が個人に対する関係で国家責任を解除する責任を負うことにはならない。このことは判例上一貫した見解である。
したがって，ＩＬＯ第29号条約自体が個人に損害賠償請求権等を認めていない以上，同条約が国内法化したからといって，そのことによって直ちに，個人が，国内法上，損害賠償請求権を有することはない。
（２） 民法709条等の不法行為による損害賠償請求（争点（２））
（被控訴人ら）
ア Ａの被害（逃亡生活・帰国後の被害も含む。）は，控訴人の政策に基づき実行された中国人の強制連行・強制労働によるものであり，控訴人の行為は民法709条又は715条の不法行為に該当する。
（ア） 民法709条
本件は日本国家が閣議決定に基づき組織的に行った加害行為であるから，民法709条により賠償責任が認められる。
（イ） 民法715条
本件は，日本国家が閣議決定に基づき組織的に行った加害行為であり，日本のすべての国家機関，各省庁機関に属する職員や兵士が中国人の内地移入という事業につき行った違法行為であって，控訴人は使用者として民法715条の責任を免れない。
イ 本件に国家無答責の原則は適用されない。
（ア） 国家無答責の原則は，判例による法令（民法）の解釈の所産であり，実体法上の法理として確立されたものではない。
（イ） 国家賠償法附則６項は「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従前の例による。」と規定しているが，同附則は，国家賠償法の遡及的適用を否定したものであり，国家賠償法制定以前の従前の実体法によるべきことを意味しているにすぎない。
（ウ） 本件におけるＡと日本国の関係は，単純に軍や警察の権力的行為とみることはできず，「募集」「運送」「使役」の全過程からみれば，商工省，厚生省，運輸省，外務省，農商務省等が関与した私的経済的側面から理解できる。この総合的な違法行為を全体として評価すれば，中国人強制連行・強制労働問題は私法的性格を持ち，国家無答責の原則を適用することはできず，加害民間企業が責任を負うと同様に，控訴人も不法行為責任を負うべきである。
（エ） この原則の実体法上の根拠は明白でなく，あえて実定法上の根拠を求めるとすれば，結局，国の権力作用に伴う不法行為に基づく損害賠償請求訴訟については司法裁判所において民事裁判事項と認めず行政裁判所においても行政裁判事項として認めず，共にその訴訟を受理しなかったため，その種の損害賠償請求を法的に実現する方法が閉ざされていただけであると考えざるを得ない。そうであれば，行政裁判所が廃止され，公法，私法関係の訴訟を司法裁判所において審理することが認められる現行憲法及び裁判所法の下においては国家無答責の原則を適用する余地はない。
（オ） 本件のような残虐性の著しい非道行為について国家無答責の法理を持ち出すことは，条理法としての「正義公平の原則」に違反するものとして許されない。
（カ） 国家無答責の法理が法令の根拠規定がないことを根拠にするものにすぎないとすれば，法の欠缺にほかならず，条理法によって解決すべきである。
（キ） 国家賠償法附則６項は憲法17条，98条に反するものであって無効であり，仮に同附則自体は憲法に反しないものであっても，少なくとも本件に同附則が適用される限り憲法17条，98条の違憲の謗りを免れない。
（控訴人）
本件に日本民法は適用されない（国家無答責の法理）。
ア 本件において被控訴人らが加害行為と主張する控訴人の行為は，旧日本軍人らが戦争行為に付随して組織的に行った行為というべきであって，国家の権力的作用にほかならない。
しかるところ，本件加害行為時の大日本帝国憲法下においては，国又は公共団体の権力作用について，私法である民法の適用はないとされ，これに基づく国の損害賠償責任は否定されていた（国家無答責の法理）。
行政裁判法及び旧民法は，国家無答責の法理に基づいて制定されたものであり，行政裁判法と旧民法が公布された明治23年の時点で，国家の権力的作用についての国家無答責の法理を採用するという基本的法政策が確立した。したがって，本件に日本民法の適用はない。
イ 大審院，最高裁判所は，一貫して，明治憲法下における権力的作用について民法の適用はなく，また，他に国の損害賠償責任を肯定する規定のないことを理由に，損害賠償責任を否定してきたのであり，国家無答責の法理の存在は，判例上も是認されてきた。
ウ 以上のとおり，我が国の国家賠償法施行前において，国家の権力的作用については，民法の不法行為法（709条以下）の適用は排除され，国の損害賠償責任は否定されていた。そして，その後，日本国憲法17条に基づき制定された国家賠償法附則６項は，「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従前の例による。」と定めたが，これが国家無答責の法理を指すことは，最高裁判所第三小法廷昭和25年４月11日判決（裁判集民事３号225頁。以下「最高裁昭和25年４月11日判決」という。）以来，判例上一貫している。
したがって，国家賠償法施行前の国家の権力的作用に関する損害賠償請求は，国家無答責の法理により，その法的根拠を欠いている。
（３） 国家賠償法施行後の救護義務違反の有無（争点（３））
（被控訴人ら）
ア 昭和22年10月27日の国家賠償法施行当時，旧厚生省の援護業務担当部局の職員に，Ａを捜索し，発見，保護する権限，義務があった。
イ Ａは強制連行され，かつ強制労働をさせられた関係からの離脱，逃走を試みたのであり，強制労働と密接な関係を持ち，かつ強制労働のそもそもの端緒となる強制連行を実行した控訴人に原状回復義務がある。また，強制労働の場面でも，稼働先企業と控訴人が一体となって強制連行被害者を管理しており，控訴人に原状回復義務がある。稼働先企業の労働条件が過酷であるとして逃走した労働者の捜索・発見についても，稼働先企業が何らかの負担を負うほか，控訴人も原状回復義務の内容として同様の義務を負う。
控訴人が，ＡがＢ鉱業所から逃亡し，未だ発見・保護・送還されていないことを知りながら，何らの捜索・救援活動をしなかったため，Ａは13年間北海道の山中逃亡生活を強いられたのであり，この被害について，控訴人は国家賠償法１条１項により賠償責任を負う。
（控訴人）
ア 原判決は，控訴人の公務員の作為義務の前提として，控訴人自体が一般的な作為義務を負ったとするが，国家賠償法１条１項は，その構造上，国自体が作為義務を負い，国自体が作為義務を果たさず加害行為者となる不法行為類型を想定するものではないから，控訴人自体に作為義務を認めることはできないし，加害公務員とされる旧厚生省の援護業務担当部局の職員は，そもそも逃走したＡを捜索，発見，保護する職務上の権限を有していないから，職務上の法的義務としての作為義務もなく，その不履行をもって国家賠償法上違法とすることはできない。
イ 原判決のいう「事柄の性質上当然の原状回復義務」は，その意味内容が必ずしも明らかではない。すなわち，一方で，降伏文書の調印により同文書の規定から直接発生する作為義務とも解されるし，他方で，先行行為に基づく作為義務とも解される。
前者であるとすれば，降伏文書の調印によって，控訴人の公務員に，所在不明者を捜索・発見し，保護・送還するといった権限が生じる余地はない。
また，後者であるとすれば，そもそも本件は先行行為に基づく作為義務（結果回避義務）の有無を問疑すべき類型の事案ではないし，仮にこれを問疑し得るとしても，国家賠償法施行前の行為を先行行為として国家賠償法施行後の作為義務を認め，その懈怠を理由に国家賠償法上の損害賠償責任を認めることは，国は国家賠償法施行前の行為による責任を負わないとする同法附則６項の趣旨に反するものである。
ウ Ａの逃亡の理由は，稼働先であるＢ鉱業所の待遇が苛酷であっため，これから逃れようとしたことによるものであり，強制連行を原因とするものではないから，その逃亡についての責任は本来的に稼働先企業において負担すべきであり，控訴人にその責任を負うべき理由はない。
また，Ａは，稼働先企業から逃走した後，日本人に発見されないよう細心の注意を払いながら約13年間にわたって北海道のほぼ全域を転々としていたものであり，その間，再三日本人に見つかり，捜索を受けたが，その都度逃げのびたとされており，更に，逃走中，警察官とおぼしき男に発見され，いったんは身柄を保護されたにもかかわらず，虚言を弄して身元を明らかにせず，建物を損壊して逃走したことがあったというのであって，このようなＡの行動に照らすと，Ａを捜索，発見すべきというようなことは不能を強いるものといわざるを得ず，このようなことまでが法的に義務づけられていると解することは無理である。
エ 先行行為に基づく作為義務違反のためには，少なくとも，発生した被害との関連において，[1] 先行行為による危険の存在，[2] 予見可能性の存在，[3] 結果回避可能性の存在がそれぞれ認められることを要する上，措定された作為義務の不履行と発生した損害の間の相当因果関係をも要するところ，本件はこれらをいずれも欠くものであり，先行行為に基づく作為義務を認めることはできない。
オ 本件は，中国国民が日本国の公務員の違法行為によって昭和22年から昭和33年まで北海道の山中での生活を余儀なくされるという損害を被ったとして，日本国に対して，日本国の国家賠償法１条１項に基づき損害賠償請求した事案であるが，この昭和22年から昭和33年の時点においては，中国に国家賠償を認める法的根拠は存在しなかったから，上記事案において，日本国民の中国に対する損害賠償請求権は発生しないといわざるを得ず，国家賠償法６条所定の相互保証の要件を欠いている。
（４） 除斥期間適用の排除又は制限（争点（４））
（被控訴人ら）
ア 本件のごとく強制連行によって被害者を過酷な強制労働に従事させる行為については，その行為の非人間的な暴虐・残虐性，及び被害の重大性に鑑みるとき，時効であれ除斥期間であれ，時の経過によって権利が消滅する制度は適用されるべきではない。
イ 仮にこれらの制限法が適用されるとしても，民法724条後段に規定される期間は除斥期間ではなく時効期間であって，起算点や停止・中断事由などが存在する。
ウ 同条後段が除斥期間を定めるものとしても，本件事案の特殊性に鑑みて，期間の起算点の公正・妥当な決定，停止の準用，及び除斥期間の適用制限等が検討されるべきであり，最高裁平成10年６月12日判決と同様，除斥期間の適用は制限されるべきである。
エ 主として以下の視点から，除斥期間の適用制限の可否を具体的に検討するのが相当である。
[1] 権利者（被害者）側の事情として，権利不行使につき権利の上に眠る者との評価が妥当するか否か（権利不行使についての非難性の有無）
[2] 義務者（加害者）側の事情として，権利不行使への義務者の関与，権利行使阻害度，被害回復へ向けた義務者の努力の有無・必要性，加害者の地位，加害行為による利得の有無（保護の適格性）
[3] 被害の重大性・被害救済の必要性・加害行為の残虐性，悪質性・義務者の義務違反の明確性（責任実現の必要性）
オ 被害の甚大性・加害行為の悪質性，
拉致・連行と過酷な強制労働，賃金の不払いと責任逃れの供託，国際人道法違反の重大性を考慮するとき，時効・除斥という時の経過の一事をもって免責することは許されない。
カ 権利行使可能性と行使の時期
中国において個人が戦争被害の賠償を求めて日本へ渡航し得る抽象的な可能性が生じたのは，平成７年３月の全国人民代表大会で，銭其・外相が，日中共同声明で中国が請求を放棄したのは国家間の賠償であって個人の賠償請求は含まないとの趣旨の発言をした後のことである。その後も，中国人は外貨費用証明ないし日本からの招聘証明がなければ日本への渡航のための旅券発給を受けることが困難である等，具体的な権利行使を阻む多くの障害がある。Ａは，同人の置かれた個別の事情に照らして相当と認められる期間内に提訴したと評価できる。
キ 控訴人による権利行使の阻害・事実の隠蔽
控訴人は，敗戦直後，中国人強制連行，強制労働にかかわる一切の資料，文書等を組織的に焼却，隠蔽したうえ，戦犯追及を免れるために作成した外務省報告書，事業場報告書を昭和22年に焼却・隠蔽し，外務省報告書等が一部保管されていたにもかかわらず，戦後一貫してその存在を否定し続ける等，意図的かつ徹底的な証拠隠し，隠蔽と提訴妨害を行った。義務者自らが権利者の権利行使を阻害し遅らせておきながら，訴訟の場において時の経過による除斥期間の主張をすることは，明らかに信義則に反するものであり，その制度の趣旨に照らしても保護に値しない。（控訴人）
ア 民法724条後段の法的性格は除斥期間である。
イ 本件における除斥期間の起算点は，損害発生の原因となる加害行為が行われた時であり，被控訴人らの請求は，その主張する加害行為時から50年間以上が経過した後になされたもので，その主張する損害賠償請求権が仮に発生したとしても既に消滅している。
仮に控訴人の戦後の救済義務違反による損害賠償請求権が発生したとしても，Ａは昭和33年に発見保護されたもので，本訴提起は平成８年に至ってからであるから，除斥期間の経過により既に消滅したことは明らかである。
ウ 除斥期間の適用制限について
最高裁平成10年判決は，極めて限定された要件の下で，時効の停止と同様の所定の期間だけいわば除斥期間の経過を停止させるという限度において例外を認めたものであり，民法158条という時効の停止に関する既存の条項の法意を援用して極めて限定的に例外を認めたものである。
最高裁平成10年判決に照らしても，本件は，除斥期間の通用を制限すべき例外的な場合に該当しない。
（５） 控訴人の安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求（争点（５））（被控訴人ら）
ア 控訴人Ａら中国人労働者らに対して負う安全配慮義務の内容
Ａが連行された先のＢ鉱業所いう労働現場において，控訴人はＡに対して，[1]生命，健康を維持するに十分な食料を与え，[2] 生命，健康を維持していける程度の労働条件で働かせ，[3] 健康を維持し人としての尊厳を保ち得るような衛生状態で暮らすことができるような住環境と衣服その他衛生条件を整えるという最低限の義務があったというべきである（以下，この義務を「生命・健康保障義務」という。）。
なお，前記[2]の義務の中には，労務の監督に当たって監督者が暴行を用いることを許してはならないという当然の義務を含んでいるし，前記[3]には，住環境と衣服だけの問題ではなく，入浴，洗濯，医療など様々な衛生条件を整える義務がここに含まれている。
イ 強制労働関係創設による安全配慮義務
上記のような内容の安全配慮義務は，控訴人が，国家目的たる戦争遂行のための国内の労働力不足を補うことを目的として，Ａら中国人労働者を中国から強制連行し，各企業に供給した主体であり，かつ日本に連行した後も，各企業の事業場からの逃亡を防止し，外部との連絡を遮断して強制労働をさせた主体であって，しかも，各企業に割り当てられた中国人労働者の処遇を定め，これを各企業に守らしめる地位と権能を有していたという「特別な社会的接触の関係」に由来するものであって，職務遂行上必要な施設，器具等を直接設置管理し，その勤務条件を具体的に支配管理することに由来するものではないのである。控訴人は自らの意思で強制労働関係を作り出した者として，債務としての安全配慮義務を負う。
ウ 軍需被徴用者としての公法上の勤務関係に基づく安全配慮義務
控訴人と軍需被徴用者の立場に立たされているＡら中国人労働者との関係は，軍需会社徴用規則に基づく公法上の勤務関係であり，控訴人とＡら中国人労働者は，この公法上の勤務関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者である。控訴人は，このような公法上の勤務関係の付随義務として，信義則上Ａら中国人労働者の生命・身体・健康に配慮する義務を負っている。
Ｃ鉱業株式会社（以下「Ｃ鉱業」という。）のように軍需会社に指定された企業は，国家の要請によって国家の必要とする生産を責任をもって遂行する国家の一機関となった。軍需会社においては，軍需会社法で定められた生産責任者，生産担当者が選任任命されたが，実際には，生産責任者には軍需会社の社長が，生産担当者には多くの場合工場長が任命された。強制連行された中国人労働者の衣食住等の労働環境の整備を直接実施していたのが，軍需会社の従業員である担当者であるとしても，その者に大きな裁量権があるわけでなく，結局，控訴人の機関である生産責任者，生産担当者，控訴人の行政担当者，究極的には主務大臣が強制連行された中国人労働者の衣食住等の労働環境を支配していたとみることができる。また，中国人強制連行及び強制労働の実態をみると，控訴人が中国人労働者の衣食住等の労働環境を支配していた。このように，控訴人は，Ａら中国人労働者の生活上必要な施設等を直接設置管理し，その勤務条件を具体的に支配管理していた。
そのような関係がないとしても，控訴人は，少なくともＡら中国人労働者を軍需被徴用者として徴用したうえ（公法上の勤務関係の確立），Ａら中国人労働者の労働力を軍需会社に指定したＣ鉱業に提供した立場から，Ｃ鉱業が，Ａら中国人労働者に対して負っている生命・健康保障義務を充分に尽くしているか否かを不断に調査・監視し，仮に上記義務が尽くされていない場合には，必要な措置を命ずる義務（以下，この義務を「生命・健康保障推進義務」という。）を負っている。Ｃ鉱業の生命・健康保障義務違反により生じた結果は，控訴人がこのような生命・健康保障推進義務を怠り，それが不十分であった結果であるから，控訴人は安全配慮義務違反の債務不履行責任を負う。
エ 捕虜，抑留者に対する安全配慮義務
控訴人は，交戦国の国民であるＡら中国人労働者を抑留したことによって，Ａら抑留者に対し，ハーグ陸戦条約，陸戦規則，俘虜の待遇に関するジュネーブ条約等の国際法規や慣例法及び国内法規としての俘虜取扱規則，俘虜労務規則，俘虜派遣規則，軍抑留者取扱規程が定める人道的な扱いを行い，残虐非道な行為を行わず，また残虐非道な行為から保護しなければならないという保護義務があった。この義務も，捕虜関係という特別権力関係に基づいて，特別な社会的接触の関係に立った控訴人とＡら抑留者の間に発生する信義則上の義務としての安全配慮義務の一種である。
オ Ａが逃走した後の控訴人の安全配慮義務
ＡがＢ鉱業所から逃走した後も，日本国の権力内におかれる法律関係に変わりはない。また，Ａは，Ｂ鉱業所の過酷な労働に耐えきれなくて逃走したのであり，いわば国及びＣ鉱業の安全配慮義務違反の状態から免れ離脱しようとしたものであるから，そのＡに対し控訴人は引き続き安全配慮義務を負う。このように，Ａを抑留した控訴人は，Ａに対し，引き続き直接の，主要で，継続的な責任を持ち，生命・健康保障義務を負っていた。この生命・健康保障義務は，Ａが作業場から逃走したときには，当然に，捜索，発見及び保護する救済義務を含む。
終戦によって，捕虜関係としての法律関係は自動的になくなるわけではない。むしろ，控訴人は，終戦によるポツダム宣言の受諾と降伏文書の調印及びそれに伴う強制連行の目的の消滅によって，積極的に捕虜関係を解除してＡの身分と身柄を解放する義務を負ったのであり，その義務を尽くさない限り，捕虜関係から生ずる控訴人の保護義務は継続する。
控訴人は，逃走したＡを捜索くし発見し保護して救済することをせず，以後13年間もの間，北海道の原野，極寒の山中にＡを放置した。少なくとも国家賠償法が施行された昭和22年10月27日の時点では，Ａの死亡は確認されておらず，充分生存している可能性があったのであるから，控訴人はＡを保護する必要があったし，その義務を尽くさなかったことは厳しく非難され，責任を負わなければならない。（控訴人）
ア 安全配慮義務が生ずる基礎となる「特別の社会的接触」があるとするためには，まず，当事者間に雇用契約若しくはこれに準ずる法律関係の存在することが必要であり，一方が他方を強制して労働させるような関係はこれに当たらない。加えて，当事者間に直接具体的な労務の支配管理性が存在することをも要し，これらの要件のいずれかを欠く場合には，当事者の一方が他方に対して安全配慮義務を負うとは解されない。
イ 控訴人とＡの間に，安全配慮義務の前提となる「特別の社会的接触」が認められない。
ウ 国民徴用令による徴用という法律関係は上記「特別の社会的接触」の根拠たり得ない。
即ち，外国人であるＡには国家総動員法４条，国民徴用令の適用がない。また，国家総動員法に基づく国民の徴用に関する法令を検討しても，控訴人とＡとの間の「特別な社会的接触」の関係を基礎づけることはできない。更に，双務的な忠誠関係を伴う法律関係が存在することが安全配慮義務発生の要件と解されるが，国民徴用令の場合には，上記のような関係を見出すことはできず，控訴人の安全配慮義務を導くことはできない。
エ 軍需会社法の規定は上記「特別の社会的接触」の根拠たり得ない。
控訴人が，被控訴人ら主張の各規定に基づき必要な命令を発し，処分ができるとしても，控訴人と軍需会社従業員との関係は，会社に対する必要な命令を介してのみ行われる間接的な関係である。このことは，控訴人とＡとの関係につき，雇用契約若しくはこれに準ずる法律関係や，直接具体的な労務の支配管理性が存在しないことを示すものであり，軍需会社法の規定を根拠として，上記「特別の社会的接触」の存在を認める余地はない。
オ 被控訴人らが掲げる事情は，上記「特別の社会的接触」を基礎づけるものではない。
カ 「捕虜関係という法律関係」を根拠とする安全配慮義務について
（ア） Ａは俘虜（捕虜）に該当しない。
また，「抑留」は，我が国の陸軍が戦地において軍司令官が設置した拘留所に抑留することをいうが，その事実は何ら証明されていない。
（イ） 国家が戦地において敵国人又は戦争当事国以外の国民を拘束し，これを企業に派遣して労務に従事させることは，一方が他方を強制して労働させるような関係であるから，雇用契約若しくはこれに準ずる法律関係に当たらない。また，ＡはＢ鉱業所の設備，器具等を用いて労務に従事し，Ａの労務はＣ鉱業が直接指揮監督し，その労働環境の整備，労働条件設定も同社が行っていたものであって，Ａが労務提供に当たって，控訴人の管理する設備，工具等を用いたものでもなければ，事実上控訴人の指揮，監督を受けていたものでもないことは明らかであって，控訴人とＡの間に直接具体的な労務の支配管理性が存在するとは認められない。
したがって，被控訴人らのいう「捕虜関係という法律関係」を根拠とする安全配慮義務違反の主張は，安全配慮義務の前提となる「特別の社会的接触」の意義を正解しないものといわざるを得ず，控訴人とＡの間において，安全配慮義務の前提となる「特別の社会的接触」が認められない。
（ウ） 被控訴人らは「ＡがＢ鉱業所から逃走した後も，日本国の権力内におかれる法律関係に変わりはない。」とし，控訴人の支配下にない者についても安全配慮義務が認められるかのような主張をするが失当である。
（６） 立法不作為に基づく損害賠償請求（争点（６））
（被控訴人ら）
これまで控訴人及び国会議員が中国人強制連行，強制労働の問題に関して何ら立法措置を講ぜずに60年近くもの間放置してきたことは，明らかに強制連行，強制労働の被害者を救済するための立法が可能であるにもかかわらず，合埋的理由なく立法行為をせずに立法に必要な一定の合理的期間を経過したものであり，かかる立法の不作為は国家賠償法上違法である。
（７） 日華平和条約・日中共同声明等による請求権の放棄（控訴人の予備的主張）（争点（７））
（控訴人）
ア 戦後処理の枠組みをなすサンフランシスコ平和条約について
（ア） サンフランシスコ平和条約では，請求権及び財産に関する条項（第５章）において，戦争中に生じさせた損害及び苦痛に対して，日本国が連合国に賠償を支払うべきことが承認されたが，同時に，すべての損害及び苦痛に対して完全な賠償を行いかつ同時に他の債務を履行させるためには，日本の資源は充分ではないことが承認された（14条（ａ）柱書）。このため，我が国は，自国が戦争中に生じさせたすべての損害及び苦痛に正確に対応する完全な賠償を行うことまでは求められず，以下に述べる義務等を履行することを求められた。
ａ 日本国は，その領域が日本国軍隊によって占領され，かつ，日本国によって損害を与えられた連合国のうち，希望する国との間で，生産，沈船引揚げその他の作業における日本人の役務を提供すること（いわゆる役務賠償）によって，与えた損害を当該連合国に補償することに資するために，すみやかに交渉を開始しなければならない（14条（ａ）１）。
ｂ 日本国は，外交及び領事財産等，一定の例外を除き，各連合国がその管轄下に有する日本国及び日本国民等の財産，権利及び利益等を差し押え，留置し，清算し，その他何らかの方法で処分することを認めなければならない（14条（ａ）２）。
ｃ 日本国は，日本国の捕虜であった間に不当な苦難を被った連合国軍隊の構成員に対する償いをする願望の表現として，中立国又は連合国と戦争状態にあった国にある日本国及びその国民の資産又はこれと等価のものを赤十字国際委員会に引き渡さなければならない（16条）。
（イ） これらの規定に従って，我が国は，連合国に対して多額の支払を行ったが，同条約上の義務を履行するのと引換えに，サンフランシスコ平和条約14条（ｂ）で，「この条約に別段の定めがある場合を除き，連合国は，連合国のすべての賠償請求権，戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた連合国及びその国民の他の請求権並びに占領の直接軍事経費に関する連合国の請求権を放棄する。」と規定された。
（ウ） また，サンフランシスコ平和条約においては，連合国及びその国民に対する日本国及び日本国民の賠償請求権についても，同条約19条（ａ）によって，「日本国は，戦争から生じ，又は戦争状態が存在したためにとられた行動から生じた連合国及びその国民に対する日本国及びその国民のすべての請求権を放棄」した。
（エ） 以上のとおり，連合国及びその国民と日本国及びその国民との相互の請求権は，サンフランシスコ平和条約により，完全かつ最終的に解決され，連合国が日本国及び日本国民に有していた請求権は，同条項によって放棄され，サンフランシスコ平和条約14条（ｂ）の文言上，連合国国民の請求権（債権を含む。）も連合国によって「放棄」された。
イ 我が国と中国との間の戦後処理について
（ア） 日本と中国との間においては，戦争状態の終結，賠償並びに財産及び請求権の問題の解決については，当時の複雑な国際情勢を反映して紆余曲折があったが，両国政府の努力によって，サンフランシスコ平和条約における戦後処理の枠組みと同様の解決が図られた。
（イ） 我が国は，1952年（昭和27年）４月28日，中華民国との間で，日華平和条約に署名した。
日華平和条約11条は，「この条約及びこれを補足する文書に別段の定がある場合を除く外，日本国と中華民国との間に戦争状態の存在の結果として生じた問題は，サンフランシスコ条約の相当規定に従って解決するものとする。」と規定しているところ，この規定にいう「サンフランシスコ条約の相当規定」には，14条（ｂ）及び19条（ａ）も含まれるから，この規定に従って，日本国及びその国民と中国及びその国民との間の相互の請求権は，上記のサンフランシスコ平和条約14条（ａ）１に基づく賠償請求権と併せて，同条約14条（ｂ）及び19条（ａ）の規定により，すべてが放棄されたことになる。
（ウ） 日華平和条約の附属交換公文には，「この条約の条項が，中華民国に関しては，中華民国政府の支配下に現にあり，又は今後入るすべての領域に適用がある」との規定があるが，戦争状態の終結，賠償並びに財産及び請求権の問題の処理といった，国と国との間で最終的に解決すべき処分的な条項は，正に国家と国家の間の関係として定められるべきものであって，その性質上，適用地域を限定することができないものである。
したがって，日華平和条約は，戦争状態の終了と戦争に係る賠償並びに財産及び請求権の問題に関し国家としての中国と日本との間で完全かつ最終的に解決したものである。
（エ） 「日華平和条約」締結後20年を経て，昭和47年（1972年）に，日本国政府と中華人民共和国政府とは共同声明に署名した。この日中共同声明５項にいう「戦争賠償の請求」は，日中共同声明は請求権の放棄を２回行ったものではなく，中国国民の日本国及びその国民に対する請求権も含むものとして，中華人民共和国政府がその「放棄」を「宣言」したものである。
また，先の戦争に係る日中間の請求権の問題は，中国国民及びその財産に関するものも含めて，日中共同声明発出後存在しておらず，かかる認識は中国政府も同様であることは明らかであり，先の戦争に係る日中間の請求権の問題についての日中間の認識は一致していると考えるべきである。
ウ 以上から明らかなように，日中間においては個人の請求権の問題が解決されていないと解するのは失当である。日華平和条約11条及びサンフランシスコ平和条約14条（ｂ）より，中国国民の日本国及びその国民に対する請求権は，国によって放棄されている。
したがって，本件についても，被控訴人らの請求に応ずる法律上の義務が消滅しているから，被控訴人らの請求は認容される余地はない。
（被控訴人ら）
ア 国家が他の国家に対して有する賠償請求権や，自国民の権利に関する外交保護権を条約で放棄することは可能であっても，個人が自国政府を通じることなく直接外国に賠償を請求する権利は本来的に個人固有のものであって，国家が条約によって放棄することは，そもそも不可能である。サンフランシスコ平和条約において，請求権放棄を規定したといわれる14条（ｂ）も，外交保護権放棄の文脈で解釈されるべきものであって，同条項により，被害者個人の日本国に対する賠償請求権が消滅することなどありえない。
イ 中国は，サンフランシスコ平和条約の当事国でもなければ，サンフランシスコ平和条約の請求権条項を引き継いだ日華平和条約の当事国でもない。そして，日中両政府の合意によって1972年に成立した日中共同声明においても，サンフランシスコ平和条約や日華条約の基本精神を受け継ぐとか，戦後処理問題について特に受け継ぐなどの文言は一切存在しない。
ウ 日中共同声明は，サンフランシスコ平和条約や日ソ共同宣言，日韓請求権協定といった他の先行条約において用いられている「国民の」という文言や「請求権」という文言を，あえて置いていない。日中共同声明５項においては，「国民」の何らかの「請求権」を消滅・解決することを最初から企図しておらず，それ故，他の条約と同じような規定を敢えてしなかったのである。
日中共同声明５項の規定文言を客観的に読む限り，同条項は「中国政府が政府として日本に賠償請求はしない」ということを裁定しているに過ぎない。
日中共同声明５項の解釈についても，通常の意味内容により客観的に解釈すべきであり，したがって，同条項によって何らかの賠償請求が放棄されたとしても，それは中国政府の日本国に対する賠償請求の意味であって，同条項によってＡらの個人賠償請求権が放棄されたのでないことは明らかである。
エ 日華平和条約締結時，台湾政府はすでに中国大陸に対する実効支配をほぼ完全に失っており，当時台湾政府が実効支配していた地域は，金門，馬祖の２小島にしか過ぎず，当初から実効的支配をほぼ完全に失った「事実上の地方政権」に過ぎない政府との間で締結された条約が，すでに政府の成立宣言（1949年）から２年半も経過し，中国大陸の全土を実効的に支配していた中国政府の下にある中国国民の権利を左右することなど到底できようはずもない。
日華平和条約は，その附属交換公文において，この条約の適用範囲は「この条約の条項が，中華民国に関しては，中華民国政府の支配下に現にあり，又は今後入るすべての領域」であることを確認しており，仮に本条約が有効であるとしても，中国政府が実効支配する大陸に住む個人を拘束することは不可能である。
また，中華人民共和国政府は，日華平和条約が日本と台湾との間で締結された直後から，日華平和条約を「違法であり，無効である」と宣言しており，この政府見解は現在に至るまで一貫したものである。このように，当該政府が関与せず，かつ，あらかじめ当該政府から「違法であり，無効である」と否認されてきた条約をもって，当該政府を拘束することはできない。
第３ 当裁判所の判断
１ 本件の背景事情及びＡに関する事実経過
証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
（１） 戦争の拡大と労働力の不足
ア 昭和12年７月７日，北京郊外の盧溝橋で日中両国軍の衝突事件が発生し，戦線は北から南へと次第に中国各地に広がり，日本と中国との全面的な戦争に至った（日本は事変と称していたが，以下「日中戦争」という。）。そして，昭和16年12月８日，太平洋戦争が開始された。（〈証拠略〉）
イ 昭和12年以降の日中戦争の本格化は，軍需及び関連諸産業の急激な伸びを招来したが，中国大陸への兵力大量投入の影響もあり，国内では深刻な労働力の不足を生じた。このため，日本政府は昭和13年４月，国民の労働を義務化し，その労働力を管理統制するための国家総動員法（昭和13年法律第55号・昭和20年法律第44号により廃止）を公布し，「本法ニ於イテ国家総動員トハ戦時（戦争ニ準ズべキ事変ノ場合ヲ含ム以下之ニ同ジ）ニ際シ国防目的達成ノ為国ノ全力ヲ最モ有効ニ発揮セシムル様人的及物的資源ヲ統制運用スルヲ謂フ」（同法第１条）と国家総動員の定義を定め，昭和14年７月には国家総動員法４条に基づき国民徴用令が公布され，一般国民が軍需産業に動員されるようになった。その後も日本政府は，労働統制に関する法令を次々と発布し，国民に対する労働の強制と管理を強めた。（〈証拠略〉）
ウ そのような中でも，炭坑，鉱山，土木業等における労働力不足は深刻であり，石炭鉱業連合会，土木工業協会，全国産業団体連合会等の業界団体は政府に対し，労働力不足による支障が生じている実情を訴え，事態の打開策として朝鮮人労働者の内地移入を要請した。これを受けて政府は，昭和14年から労務動員実施計画に移入朝鮮人労働者を計上する等して，朝鮮から日本内地に労務動員をするなど，朝鮮人労働者の確保を図るようになり，昭和17年２月13日には，「朝鮮人労務者活用ニ関スル方策」を閣議決定し，多数の朝鮮人労働者が日本内地に移入された。（〈証拠略〉）
（２） 中国人労働者移入政策の決定
ア 太平洋戦争開始後，日本国内における労務需給は一層ひっ迫の状況を示し，特に重筋労働部門における労働力不足が著しくなってきたため，日本政府は，産業界からの要請を受け，昭和17年11月27日，「華人労務者内地移入ニ関スル件」と題する閣議決定（以下「昭和17年閣議決定」という。）をして，中国人労働者を日本国内に移入して重筋労働部門における労働力不足を補うとの政策を採用し，差し当たり試験的に1000人程度の中国人労働者の移入を行い，その結果を見て漸次本格的実施に移すこととした。
昭和17年閣議決定は，「第一方針」の項で，「内地に於ける労務受給は愈々逼迫を来し特に重筋労働部面に於ける労力不足の著しき現状に鑑み左記要領に依り華人労務者を内地に移入し以て大東亜共栄圏建設の遂行に協力せしめんとす」（引用文は片仮名を平仮名に改め，漢字の字体は現在一般に用いられるものに改めた。以下公文書の件名，内容につき同様とすることがある。）と定め，さらに，「第二要領」の項では，中国人労働者を国民動員計画中に組み込むことを明らかにするとともに，中国人労働者の移入，輸送，就労，管理等についても定めている。そして，昭和17年閣議決定と同じ日，企画院は，「華人労務者内地移入ニ関スル件第三措置ニ基ク華北労務者内地移入実施要領」を定め，これに基づき，試験的移入が実施に移された。（〈証拠略〉）
イ 日本政府は，昭和17年閣議決定に基づき，昭和18年４月から同年11月までの間に，中国人労働者1411人を日本国内に試験的に移入し，その結果を踏まえ，昭和19年２月28日，「華人労務者内地移入ノ促進ニ関スル件」と題する次官会議決定（以下「昭和19年次官会議決定」という。）において，中国人労働者を毎年度国民動員計画に計上し，計画的な移入を促進することとした。
昭和19年次官会議決定の「第一通則」の一では，「本件に依り内地に移入する華人労務者の供出又はその斡旋は大使館，現地軍並びに国民政府（華北よりの場合は華北政務委員会）指導の下に現地労務統制機関（華北よりの場合は華北労工協会）をして之に当らしむこと」と定められている。
そして，移入の中央機構としては，「官庁にありては関係各庁相互に緊密なる連絡を保持しつつ移入連絡は大東亜省，労務の割当及管理は軍需省及運輸省と協議の下に厚生省，取締は内務省之に当」たり，「民間側としては之が実務の連絡斡旋に当り華北労工協会及関係統制会が主として之に」当るという体制が採られることになった。（〈証拠略〉）
ウ 昭和19年次官会議決定に基づき，日本政府は，「華人労務者内地移入手続」において中国人労働者移入の具体的な実施細目を定め，さらに，昭和19年８月16日「昭和19年度国民動員実施計画策定ニ関スル件」との閣議決定（以下「昭和19年閣議決定」という。）により，昭和19年度国民動員計画において３万人の中国人労働者の供給を計上して，中国人労働者の全面的本格的移入を実施することとした。この結果，昭和19年３月から昭和20年５月までの間に３万7524人の中国人が日本内地に移入された。（〈証拠略〉）
（３） 中国人労働者移入政策の実際
ア 供出手続
前記のとおり，昭和19年次官会議決定において，中国人労働者の供出又はその斡旋は，華北からの移入の場合，華北政務委員会指導の下に華北労工協会に担当させる旨定められたが，これにより昭和18年４月から昭和20年５月までに移入させられた中国人労働者３万8935人のうち華北出身は３万5778人と圧倒的多数を占めた。なお，華北政務委員会は，昭和15年に中華民国臨時政府（主席汪兆銘）の管轄下に設置された軍事と経済に広範囲の権限を付与された政府機関であり，華北労工協会は，昭和16年７月，華北政務委員会の下で華北における労働者の募集，供給等の労務の一元的統制を行うために設立された政府機関である。
中国人労働者の供出方法として，行政供出，訓練生出，自由募集及び特別供出の４方法が採られたが，華北労工協会からの供出は，約３分の１にあたる１万0667人が訓練生供出であり，残り約３分の２にあたる２万4050人は行政供出によるものであった。
行政供出とは，中国側行政機関（華北においては華北政務委員会）の供出命令に基づく割当てに応じ，都市郷村から供出された者の供出であり，訓練生供出とは，日本現地軍が作戦により得た俘虜（捕虜），帰順兵で一般良民として釈放しても差し支えないと認められた者及び中国側地方法院において微罪者として釈放した者を華北労工協会において下渡しを受け，同協会の有する労工訓練所において一定期間渡日に必要な訓練をした者の供出であり，自由募集とは，条件を示し希望者を募るものであり，特別供出とは，現地において特殊労務に必要な訓練と経験を有する特定機関の在籍労働者の供出であった。中国人労働者の供出のうち過半数を行政供出が占めていた。
このようにして実施された行政供出は，外務省報告書中にも「半強制的に供出せしめたるもの」との記述があり，また外務省報告書の基礎となった各事業場作成のいわゆる「事業場報告書」の記述中に「華労の募集（狩集め）」といった記述が存すること，後に認定するＡの連行状況等に照らすと，これらの多くは強制的に実施されたものと推認せざるを得ず，移入された中国人本人の意思を無視した強制的な連行が多くの割合を占めたものと認めるのが相当である。（〈証拠略〉）
イ 中国人労働者の素質
中国人労働者の年齢については，昭和19年次官会議決定において「華人労務者は年齢概ね40歳以下の男子にして素質優良，心身健全なる者を選抜することとするも，なるべく30歳以下の独身男子を優先的に選抜するよう努力すること」と定められていた。
しかし，華北労工協会からの行政供出による中国人労働者の年齢は，最低11歳から最高78歳に及び，40歳以上の中年者老年者の割合が高く，そのため作業能率は低く，死亡率，罹病率が高かった。
健康状態については，特別供出，自由募集の者は健康状態が概ね良好であったが，行政供出及び訓練生供出の者，特に昭和19年後半以降の行政供出による者は，健康状態が極めて悪く，多くの疾患を有し，衰弱が甚だしく，日本上陸時に辛うじて歩行できる程度の者が極めて多数見受けられる状態であった。これが死亡率を高くした有力な原因となり，また作業率及び作業能率を低下させた原因となっていた。（〈証拠略〉）
ウ 訓練
中国人労働者の訓練については，昭和19年次官会議決定において，「華人労務者の移入に先立て可成一定期間（１ケ月以内）現地の適当な機関に於て必要なる訓練を為すこと」と定めており，それに基づき，前記の手続で供出された中国人労働者は，中国国内の済南，石門，青島，邯鄲，塘沽などの訓練地で訓練を受け，日本へ渡航することとなった。（〈証拠略〉）
エ 輸送
中国人労働者の日本への輸送については，昭和19年次官会議決定において「日満支関係機関に於て之が手配を為すこと」とされていたが，当時船舶事情がひっ迫していた状況及び危険な航海事情の下において，しかも石炭，塩等，多量の原料の輸入の要請も充足する傍らで中国人労働者を輸送することについては，相当の問題があった。そのため，船待ちの予定がつかず急遽乗船して食糧その他の準備が不十分であったり，逆に予定以上に船待ちして備蓄食糧の不足を訴えることもあった。航海日数の予定がつかず，集団輸送169件のうち未詳のもの26件を除き86件は問題なく４日から９日で着いたが，他の48件は10日から19日を要し，最高39日を要したものもあり，飲料水や食糧等の欠乏を来したことがあった。船は概ね貨物船で最初は医師を付き添わせたが，その後は付き添わなくなり，かつ船倉内の石炭，塩，鉱石等の上に長時日寝起きしなければならない状態で，上陸後直ちに長途の汽車輸送を受ける等の実情にあっを。その結果，３万8935人の乗船人数に対し船中死亡564人（1.5％），事業場到着前死亡248人（0.6％），合計812人（2.1％）の死亡者を出した。
なお，中国人労働者の輸送に関しては，「華人労務者内地移入手続」において以下のとおり定められていた。
「第三輸送
一就業地国民職業指導所長は別途所轄警察署の発行する「渡支身分証明書」の裏面に引率者たることを記入証明すること
二移入労務者の引継，輸送は全て隊編成に依るものなること
三移入労務者の引継，輸送のため渡支するに当りては予め下船地及び乗船地を管轄する各警察署，関係機関と事前に充分なる打合連絡を遂げ引率輸送上遺憾なきを期すこと」（〈証拠略〉）
オ 配置状況
中国人労働者の日本国内における配置については，昭和19年次官会議決定において「華人労務者は之を国民動員計画産業中鉱山業，国防土木建築業及び重要工業その他特に必要と認むるものに従事せしめること。尚，就労地に付いては可及的分散せしめざる如く留意すること。」と定められていたところ，昭和18年４月に試験的移入を開始して以来，３万8953人の中国人労働者を35事業者，全国135事業場に配置した。
中国人労働者を使用する事業場の決定については，昭和19年次官会議決定において「華人労務者の使用を認むる工場事業場は華人労務者の相当数を集団的に就労せしむることを条件とし関係庁と協議の上厚生省これを選定すること。移入に関する細目手続は別に定むる所によること。」と定められ，移入手続の細目については「華人労務者内地移入手続」において以下のように定められていた。
「第一通則
一華人労務者の移入雇傭を認むる事業は国民動員実施計画産業中左の事業にして緊要度特に高きものなること
（一）鉱業（石炭山及び金属山）
（二）国防土木建築業
（三）重要工業（鉄鋼，造船，軽金属，化学工業関係）
（四）港湾及び陸軍荷役
（五）その他特に緊要と認むるもの
右事業と雖も労務管理適当ならざるもの又は関係官庁の指示に従わざるものに対しては之を認めざること
第二 移入雇傭申請の処理
一庁府県厚生省より華人労務者の事業主別雇傭員数の割当予定通報を受けたる時は事業主をして「華人労務者移入雇傭願」（華人労務者斡旋申請書）正副二通を所轄庁府県経由提出せしむること
二厚生省の割当なきも第一に掲ぐる事業主にして華人労務者の移入雇傭を希望せるものある場合は前項に準じ厚生省に稟議すること
三厚生省前二項により割当を決定したる場合は「華人労務者斡旋申請書」添付の上その旨大東亜省に通報すると共に事業場別割当表を内務省宛送付すること四大東亜省前項の通報を受けたる際はその労務者の引継輸送月日等を決定しその都度厚生省に対しこれを通報すること
五厚生省前項の通報を受けたる際は関係庁府県を通じこれを事業主に通報し移入労務者の引継，輸送，到着後の措置に付遺憾なきを期せしむると共に引率責任者を選定の上大東亜省宛通報すること」
なお，昭和19年次官会議決定は「華人労務者の契約期間は原則として２年（但し往復途中の日数を含まず）とし同一人を継続使用する場合に於ては２年経過後適当の時期に於て希望により一時帰国せしむること」と定めていたが，中国人労働者と受入先企業との間において雇用契約あるいは，それに類する契約が締結された事実は認められず，事業主が「華人労務者移入雇傭願」を厚生省に提出して，厚生省が中国人労働者の「割当」を決定し，これを受けて受入先企業が華北労工協会との間で供出契約を締結することにより，当該中国人労働者の意思にかかわらず，当該事業主と当該中国人との間に労使関係が生じることとされた。（〈証拠略〉）
カ 到着後の措置
中国人労働者が各事業場に到着した後の措置については，「華人労務者内地移入手続」において以下のとおり定められていた。
「第四到着後の措置
一移入華人労務者就業地に到着したるときは事業主をして地方長官宛「労働許可証」（明治32年７月勅令第352号）申請の手続をとらしむると共に速かにその就業地を管轄する国民職業指導所に移入労務者名簿（労務者出身地，氏名，年令）添付輸送途中の概況を報告をせしむること
二国民職業指導所は右に依り移入労務者数，到着労務者数，到着年月日，輸送途中の異動状況等を直ちに庁府県宛，庁府県は厚生省宛報告すること
三移入華人労務者の異動，災害，紛擾その他事件発生したる時は特に捜索，防諜等の機密保持に留意すると共に事業主をして速やかに警察署及び国民職業指導所に報告せしむること，庁府県は国民職業指導所及び警察署の報告を取纏め厚生省，内務省及び大東亜省に報告すること
四事業主をして毎月末現在を以て移入華人労務者勤労状況を国民職業指導所を経由し翌月末日迄に庁府県に必着する如く報告せしむること
庁府県は右勤労状況報告を事業種別に取纏めかつ集計の上翌月十日迄に厚生省及び大東亜省に報告すること
五事業主は所轄警察署，国民職業指導所その他関係機関の指示に従い訓練施設，技術教育施設適切なる慰安娯楽施設を設くるの外健康診断生活訓練その他の保護指導を講ずること」（〈証拠略〉）
キ 処遇の状況
中国人労働者の処遇については，昭和19年次官会議決定において以下のとおり定められていた。
「第二使用条件
二華人労務者の管理については特に左の諸点に留意の上華人の慣習に急激なる変化を来さざる如くすること
１ 工場事業場は現地より同行せる日系指導員を華人労務者の直接責任者として之が連絡世話に当らしむること
２ 華人労務者の使用に当りては可及的供出時の編成を利用する如くし且作業に関する命令は日系指導員及華系責任者（隊長又は把頭）を通じ之を発することとし華人労務者に対する直接の命令は厳に之を慎むこと
３ 華人労務者の作業場所は朝鮮人労務者又は俘虜とは厳に之を区別すること
４ 就労地到着後は充分なる休養を与えたる上就労せしむること
５ 住宅は湿気予防に留意の上朝鮮人労務者住宅と近接せざる如く一廊を割し設置すること
６ 食事は可成華人労務者の通常食を給するものとし之が食糧の手当に付ては農林省に於て特別の措置を講ずること
７ 慰安所並びに娯楽施設に付ては工場事業場に於て適当なる施策を講ずること三華人労務者の賃金は内地に於ける賃金を標準と為すも内地と現地の賃金及物価の間に甚だしき懸隔ある実情なるを以て残留家族に対する送金及持帰金を確保する為所要の措置を講ずること
賃金手当その他の給与の具体的細目及之が支払方法，防疫，保健，衛生，保護救済等に付ては別に之を定むること
四就労時間は内地の例によること
五四大節の外旧正月三日並びに端午節，仲秋節各一日は必ず公休日の取扱を為すこと」
外務省報告書に記載された中国人労働者の処遇の状況は，次のとおりであった。
（ア） 日本政府は，昭和19年次官会議決定をして中国人労働者の処遇について意を用いたが，気候風土その他生活環境の変化が移入当時相当衰弱していた中国人労働者の健康に相当の影響を与えた。また，戦時下において食糧その他の物資の不足の影響もあり，その他異民族労働者の取扱いに対する不馴れ等の事情もあり，さらに末端における指導の行き過ぎ，虐待，不正取扱い等の事実もあり，中国人労働者の処遇においては不適切な取扱いがあった。
（イ） 指導取締りの面においては，思想容疑事件，逃走事故が続発する等の状況があり，取締り，指導が強化され，中国人労働者の反感は相当強いものがあった。
（ウ） 食糧に関しては，各事業場からの支給熱量報告では，戦時中の重筋労働者に対する支給量2500カロリーを遙かに超えていたものとされているが，実際はそれより遙かに少なく，2500カロリーを超えることはなかったものと推定され，空腹に耐えかねて事業場から逃走する事件も相当あり，食用油，獣肉の支給も中国人の通常食と比較すると十分には行きわたらなかった。また，冬季におけるヴィタミン類の欠乏や食糧の質が良くなかったこともあり，これらが中国人労働者の疾病や死亡の原因ともなった。
（エ） 衣料の支給も十分とはいえず，布団や地下足袋の支給が遅れたためと思われる疾病，凍傷の例もあった。
（オ） 宿舎は中国人労働者のために特設したものが多く，135事業場中67を占め，改造や転用等をしたものもあった。居室は１人あたり0.63坪平均であり，畳敷きのもの45％，アンペラ敷きのもの27％，その他ござ敷，板敷のものがあった。逃走防止のため通風採光は十分とはいえず，一般に設備は十分といえる状況ではなかった。また，受入れまでに準備が整わなかった例もある。
（カ） 医療衛生に関しては，戦時下で医師，薬品その他衛生材料の不足の状況があったが，大きな問題はなかった。ことに炭鉱等施設資材あるところでは健康診断防疫医療等が行き届いたものが少なからず存在した。熱心で理解ある医師の存在により終戦後の紛争もなく感謝をして帰国する者もいた。他方，死亡者数に対し受診数が極めて低い事業場もあった。（〈証拠略〉）
ク 管理体制
中国人労働者の管理に関しては，昭和19年次官会議決定において以下のとおり定められていた。
「第二使用条件
二華人労務者の管理については特に左の諸点に留意の上華人の慣習に急激なる変化を来さざる如くすること
１ 工場事業場は現地より同行せる日系指導員を華人労務者の直接責任者として之が連絡世話に当らしむること
２ 華人労務者の使用に当りては可及的供出時の編成を利用する如くし且作業に関する命令は日系指導員及華系責任者（隊長又は把頭）を通じ之を発することとし華人労務者に対する直接の命令は厳に之を慎むこと
３ 華人労務者の作業場所は朝鮮人労務者又は俘虜とは厳に之を区別すること
４ 省略
５ 住宅は湿気予防に留意の上朝鮮人労務者住宅と近接せざる如く一廊を割し設置すること
第四 その他
一工場事業場は華人労務者の防諜並びに逃亡防止に付特段の配慮を為すこと」このように中国人労働者の防諜，逃走の防止については特段の配慮を加え，特に朝鮮人労働者や俘虜（捕虜）とは，事業場や住居を区別する方針を採り，取締りに当たった内務省は，厚生省，軍需省と連名で関係地方庁に対し通牒を発し，さらに取締要領を定めその励行を命じた。
内務省が定めた「移入華人労務者取締要領」においては，以下のような指示がなされている。
「一華人労務者内地移入要領第二の「一」に依り割当予定通報を受けたるときは事業者側と連絡し作業場宿舎等の選定，警戒対策の樹立其の他取締上必要なる諸般の準備を為し置くこと
二事業者側に対しては逃亡防止並びに外部との連絡遮断に処する確実なる施設の完備と華人労務者監督の責任を負担せしむること
特に朝鮮人との接触に付いては事業場の内外を問わず之を防止する様特別の考慮を拂わしむること」
上記のとおり，中国人労働者に対する実際上の取扱いについては，現地から同行した日系指導員を直接責任者とし，連絡世話に当たらせ，日本人が中国人労働者に対する直接の命令は厳に慎む方針を採った。警察官は，宿舎付近に駐在して外部から保護取締りの任務に当たり，事業者は，日系指導員若しくは中国系責任者を通じて作業その他の命令を行う建前とされていた。しかし，戦時に於ける間諜，反日陰謀，逃亡等の行為取締りの必要性にかんがみ警察当局の取締りは相当峻厳に行われた。（〈証拠略〉）
ケ 送還
中国人労働者の中国への送還については，昭和19年次官会議決定において「華人労務者は契約期間満了後工場事業場に於て原則として之を集合地迄送還すること。疾病その他の理由に因り就労を継続し能わざるに至りたる労務者に付ても同様たるべきこと」と定め，「華人労務者内地移入手続」において以下のとおり定められていた。
「第六満期帰国に関する措置
出動期間満了（満了前事業の縮少，廃止，終了の場合を含む）に依り帰国者確定したるときは次に依措置すること
（一）庁府県は事業主をして帰国者名簿（労務者の出身地，氏名，移入年月日，斡旋年月日，斡旋機関）下船地，帰国予定年月日等を国民職業指導所及び警察署を経由して報告せしむると共に別紙様式に依り厚生省内務省及び大東亜省宛報告すること
（二）事業主をして引率責任者を付せしめ隊組織に依り第三（省略）の輸送に準じ帰郷せしむると共に国民職業指導所及び警察署経由現地機関引渡完了の概況を報告せしむること
（三）引率者の渡支，引率証明に関しては第三の（一）に準ずること」
日本政府は，移入中国人で契約期間が満了した者及び疾病その他就労に適さない者は戦時中であっても送還することとしていたが，船舶関係等の事情により，終戦前に中国へ送還した者は1180人であり，大部分の３万0737人は終戦後送還した。すなわち，日本政府は，終戦後，中国人労働者を速やかに全員帰国させる方針を決定し，この計画を立て実施に着手したが予期したようには進展せず，連合国軍司令部に対し積極的援助を要請した結果，同司令部からアメリカ軍上陸用船艇による送還取扱いの提示があり，日本船舶による送還と相まって，中国人労働者の送還を概ね終了させた。
昭和21年２月末日現在において，中国に送還した中国人労働者は合計３万1917人であり，移入人員３万8935人の82％に相当する。残りは，同月末日迄に死亡した者6830人（17.5％），残留者が188人（0.5％）存在した。残留者のうち所在が判明していた者は100人，所在不明者が88人であった。外務省報告書においては，所在不明者88人のうち，戦前行方不明になった21人は死亡の公算が大きく，戦後逃走による所在不明者67人はその後帰国したか，あるいは何らかの職業に従事しているようだと記述されている。同報告書では，Ｂ鉱業所の残留者は５名で，その５名はいずれも終戦前に所在不明（逃亡）になったものとして計上されている。（〈証拠略〉）
（４） Ａに関する事実経過
ア Ａの職業，家族構成
Ａは，1913年旧暦〇月〇日に生まれ，1944年（昭和19年）９月28日ころは31歳であった。当時，Ａは山東省〈住所略〉に，妻の被控訴人Ｘ1と両親，弟４人，妹１人とともに９人の家族で暮らしており，被控訴人Ｘ1は妊娠中で長男である被控訴人Ｘ2を身籠もっていた。Ａの父とＡが出稼ぎ等他家に雇われて農作業をする農夫をして一家を支えていたが，貧しい生活であった。（〈証拠略〉）
イ Ａが日本内地に連行されるに至った経緯
Ａは，昭和19年９月28日ころ，朝自宅を出た直後，日本軍の支配下にあった中華民国臨時政府軍の兵士から銃剣の付いた銃を突きつけられ，理由を告げられることなく同行を求められた。Ａは，草泊村の役場や近隣の各村を経て，同様に捕らえられた中国人とともに２日がかりで徒歩で高密市へ連れて行かれ，牢獄に収容された。このときＡ同様高密の牢獄へ集められた中国人は200余人で，高密の牢獄は日本軍が管理していたとＡは認識している。翌日，Ａらは，高密の牢獄から高密駅に縄で縛られて連れて行かれた。高密駅において，Ａら連行された中国人のうち約100人が逃走を企てたが，武装した軍隊が銃剣で刺しあるいは発砲する等したため逃走は成功せず，その際数人の中国人が負傷し，死亡した者もあった。Ａもその際銃で頭を撃たれて頭皮に後年まで傷跡の残る傷を負い，一時意識を失い，１週間ほど炎症で腫れ上がったが，治療を受けることはなかった。逃走事件の後，Ａらは，日本軍から「おまえたちは青島で飛行場を造るために狩り出されてきた」との説明を受けた。Ａらは，同行から約３日後，武装した日本兵と中国兵の監視の下，高密駅から列車に乗せられ，青島に連行された。この間，Ａらは食べ物や水を一切口にできなかった。
Ａらは，青島の労工訓練所である大東亜公司に収容されたが，同所は華北労工協会の建物で，日本兵が監視しており，周囲には電流を流した鉄条網が張り巡らされていた。同所に収容された中国人は約800人になっていた。Ａらは，同所で１日２食の食事（１食につきとうもろこしで作った饅頭１個）を与えられ，軍用シャツ１枚とズボン１着，ゲートル，布団（麻袋に綿を入れた縦横１メートル弱四方の正方形のもの）１枚の支給を受けた。
Ａらは，連行後，青島を出航するまで，日本へ連れて行かれることについて正式な説明を受けたことはなく，また，日本において働くことについて同意を求められたこともなく，日本における労働条件などについても説明を受けなかった。Ｃ鉱業から中国人労働者受領のため青島に派遣された係員は，華北労工協会青島訓練所で，Ｃ鉱業に割り当てられた，Ａを含む200名の中国人労働者を受領した。Ａら約800人は，上記青島の収容所に約６日間収容された後，同年10月22日，青島港において貨物船プルト号に乗せられ，船底の船倉に詰め込まれて日本へ連行された。貨物船にはＢ鉱業所から派遣された引率責任者１名が乗船した。船倉には鉱石が積んであり，Ａらはその上にむしろを敷いて寝起きした。Ａらはここで初めて通訳から日本に連れて行かれることを聞かされた。Ａらは青島で乗船する前にとうもろこしで作った固い饅頭（うおうお頭）が２個が与えられただけで，水は支給されなかった。同月28日，Ａらを乗せた貨物船は下関港（Ａの記憶では門司港）に到着し，Ａらは消毒液の入った槽に入って消毒された後上陸した。下関港には，Ｃ鉱業に割り当てられた中国人労働者200人の受入れのため，Ｃ鉱業戸畑本社から４名，Ｂ鉱業所から６名の社員，北海道の函館水上署，深川警察署の警察官各１名が派遣されていた。
Ａら200人は下関港に到着した当日に列車に乗せられ，北海道〈住所略〉所在のＢ鉱業所に向かい，下関駅から酒田駅経由青森駅まで列車に，青森から函館まで船に，函館駅から深川駅経由昭和駅まで列車に乗せられ，同年11月３日，Ｂ鉱業所に到着した。その間，Ｂ鉱業所から派遣された社員が車両の前後に配置されて監視し，また，下車等をするごとに酒田警察署，青森水上署，函館水陸両署，深川警察署など現地の警察官も援助した。Ｂ鉱業所の宿舎への収容には，深川警察署長，特高主任以下の深川警察署警察官が立ち会った。（〈証拠略〉）
ウ Ｂ鉱業所がＡを含む中国人労働者を受け入れるに至った経緯
Ｂ鉱業所は，昭和19年度，政府から22万トンの出炭命令を受けたが（Ｃ鉱業は昭和19年４月27日，軍需会社に指定された。），日本人労働者及び朝鮮人労働者のみでは労働者不足であり，命令の実行が困難であったため，中国人労働者をもって補充する旨を日本政府に申し入れたところ，厚生省から中国人労働者200人の割当てを受けたため，この中国人労働者200人の移入方を厚生省及び華北労工協会に依額した。Ｂ鉱業所は，昭和19年（1944年）９月，引率責任者１名を中国に派遣し，同年10月13日ころ，北京において，華北労工協会が供出する中国人労働者200人をＣ鉱業が移入して使用する旨の華人労務者供出契約（作成日付は同年９月22日付けとなっている。）が締結された。同契約では，使用期間は同年10月下旬から２年間で，中国人労働者の輸送については，Ｂ鉱業所の引率責任者が引渡後から現場到着まで管理するものとし，供出準備費，輸送費等供出に関する経費はすべてＢ鉱業所の負担とされた。その後，引率責任者は，青島に至り，華北労工協会青島出張所において供出方法を打ち合せ，同年10月21日，華北労工協会からＣ鉱業の引率責任者に対し，華北労工協会青島訓練所（大東亜公司）に収容されていた契約人員200人の引渡しが完了した。その際，華北労工協会から，割り当てられる中国人労働者は行政供出であり，主に山東省高密県より供出する旨が伝達された。引き渡された中国人労働者の最高年齢は61歳，最低年齢は14歳で，平均は32歳であった。Ａは，この200人の中の１人であった。（〈証拠略〉）
エ Ｂ鉱業所における労働の実態
Ａらは，Ｂ鉱業所に到着して数週間後から，炭坑内における石炭の掘削及び運搬の作業に従事した。Ａらの作業時間は，昼夜２交替制で12時間であり，朝６時過ぎに作業現場に行き，夕方宿舎に戻った。炭坑の中での休憩は，昼食時に１度，10数分あるのみであった。仕事にはノルマが課せられ，それが終わらなければ日本人の監督から棒などで暴行を受けることもあり，労働時間を延長させられた。休日はなく，２週間に１度昼夜の班交替が行われる際には，連続して24時間働かされた。衣服は，日本に連行される前に，軍用シャツ１枚とズボン１着，ゲートルの支給を受けていたが，Ｂ鉱業所に着いた後，地下足袋１足と厚手の作業服上下１着，軍手，藁で編んだ作業手袋の支給を受けた。外での作業のときには藁で編んだ草鞋を履いて作業をしたが，この草鞋は，ぼろぼろになった者から順次支給された。タオルは正月に１枚支給された。
寝具は，事業場に着いてから新たに支給されたものはなく，藁で編んだござの上に青島で支給された布団１枚を掛け，就寝した（Ｂ鉱業所の事業場報告書には「全季間を通し布団３枚毛布１枚支給」とあるが，そのような事実はない。）。炭坑内で労働するようになってからの食事は１日３食で，小麦粉で作ったこぶし大の饅頭が１食に１個与えられ，野菜や肉類，汁類は与えられないことが多かった。このため，中国人労働者は常に空腹状態で，監視の目を盗んで道端の雑草を食べる者もいた。Ａの体重は，青島で測定したときには90キログラム近くあったが，炭坑に入る前に計測したときには50キログラムくらいに減少していた。Ｂ鉱業所の宿舎は，木造２階建ての建物で，そこにＡら200人の中国人労働者が寝起きした。ストーブはあるものの燃料の石炭は少なく，部屋の建物に隙間が多かったため，部屋の中は十分暖まることはなかった（上記事業場報告書には「１日石炭３トン使用」，「隊長申出により自由」とあるが，そのような事実はない。）。当初１，２階に100名ずつ配置されたが，寒いため全員２階に移動し，２人ずつ身を寄せあって就寝した。
炭坑での労働は，埃や汗で体が相当汚れたが，Ａらには石鹸を半分に切ったものが支給されたのみで，Ｂ鉱業所に着いてから５，６か月くらいの間は風呂に入れず，中国人の間で疥癬が流行した（昭和20年４月ころからは，毎日１回風呂に入ることができた。）。着替えがないため冬は洗濯はできず，Ａらはのみやしらみに悩まされた。
Ｂ鉱業所には，病院があり，医師がいた。炭坑に働きに行けないような重い患者は，病院で治療を受けることができた。
嗜好品については，少量の煙草，煙管の支給があった。
宿舎の周りに高さ３メートルくらいの板壁が設けられ，宿舎は寮長のほか，指導員と称して昼夜交替で日本人が各２名宛で監視していた。事業所には深川署の専任の警察官が常駐していたが，Ａは，宿舎で警察官と思われる人物を見かけたことがない。宿舎から坑口への徒歩による往復にはＢ鉱業所の監視がついた。Ａらが炭坑から宿舎に戻ると，宿舎にはすぐに鍵がかけられ，外出はできなかった。Ａの前にも，何人かの中国人労働者が逃走したが，地理が判らず，すぐに捕らえられた。捕らえられた後は警察署に１週間ほど連行され，宿舎に戻ってからも３日間は食事が与えられなかった。
Ｃ鉱業と華北労工協会との間の契約では，供出されたＡらの賃金は１か月の訓練期間経過後は１人１日５円及び出来高払（食事付）とされていたが，ＡはＣ鉱業から賃金について説明を受けたこともなく，実際の支払を受けたこともなかった。外務省報告書でも，給与は毎月１回支払い，各人別会社貯金口座を作り毎月稼働賃金を貯蓄し，終戦後各人に支払った旨記載されており，終戦前は実際に中国人労働者には手渡されておらず，Ａにはその後も今日まで支払われていない。
Ｂ鉱業所に連れて来られた200人の中国人労働者のうち，９人が稼働中に死亡し（病死４人，公傷による死亡５人），後記のとおり逃走したＡを含む５人を除く186人は，終戦後の昭和20年12月７日，南風崎港から中国に送還されている。（〈証拠略〉）
オ Ａの逃走から発見まで
Ａは，過酷な労働，日本人の監督から日常的に受ける暴行，激しい飢えに耐えかね，日頃から逃亡することを考えていたが，昭和20年７月30日ころの夜，日本人の監督に反抗して殴ったことに対して処罰されるのではないかとおそれ，Ｄ（Ｂ鉱業所の事業場報告書では「Ｄ’」。以下同じ。），Ｅ（「Ｅ’」），Ｆ（「Ｆ’」）及びＧ（「Ｇ’」）の中国人労働者４名とともにＢ鉱業所の作業所から北海道の山中に逃走した。Ａらは，日本人に発見されると事業所に連れ戻され，日本人を殴ったことに対して報復を受け，殺されるのではないかと考え，発見されないように数日間は夜は一睡もせず，明け方に仮眠をするなど，細心の注意を払った。Ａは，逃走後約１か月したころ山里に出て日本人に発見され逃げる途中，Ｄ，Ｇと離れてしまい，その後はＥ，Ｆの３名で逃走を続けたが，昭和21年４月ころにはその２名とも離ればなれとなり，以後はＡただ１人で北海道の山中を逃走した（なお，Ｄは，逃亡の２，３年後に民間人に発見され，警察に捕まった後，札幌，東京へと送られ，東京では官憲と思われる人物に対して，Ｂ鉱業所から逃亡してきたこと，Ａを含む４人と一緒に逃亡して離ればなれになったことを供述した。Ｄは，しばらく東京に滞在した後，中国へ送還されている。また，Ｄ，Ｆ及びＧの３名も中国に生還していることが判明している。）。
逃走中，Ａは，木の芽，雑草，キクラゲ，椎茸などを食べ，山水を飲み，近くの農家の畑や納屋から少量の食料，ナタ，ノコギリ，ヤカン等の道具やマッチを取り，海辺では昆布を食料とするなどした。衣服もぼろぼろなため，飼料の入っていた麻袋を被ったり，案山子が着けていた布切れや紙くずを拾って体に巻き付け，靴がないため藁や木の皮を集めて紐で巻き付けて足に履いた。
１年のうち半年以上は，雪の中の狭い洞穴での生活を強いられ，その大部分は完全に雪に閉じこめられていた。洞穴では，立つこともできず，膝頭を両手で抱くようにし，その上に顎を載せて体を動かさずじっとしている日が続いた。横になれば身体が湿り病気になるため，睡眠は座ったままとった。夏は，日本人に発見されないよう，毎日のように居場所を変え，冬も１年ごとに洞穴を掘る場所を変えるなど，常に日本人に発見されないよう警戒を緩めなかった。熊に遭遇したこともあり，熟睡することはできなかった。
Ａは，逃亡中に２回自殺を図ったが，いずれも失敗に終わった。年を重ねるごとに身体は弱り，足は霜やけや凍傷になり，関節炎，気管支炎，肺炎，胃腸炎等の症状に冒された。
Ａは，人里に下りた際日本人に姿を見られたことも何回かあり，１度は警察官と思われる人物に駐在所らしい所へ同行されたが逃走したこともあったが，日本語を解することができず，しかも情報から隔離されていたため，日本が敗戦し，終戦となったことを知ることができなかった。
逃走してから約12年６か月経過した昭和33年２月８日，Ａは，北海道石狩市当別町字材木沢の山中で猟に来ていた近くの村の住民によって洞穴にいるところを発見されて警察に通報され，翌９日，Ａの潜んでいた洞穴から雪の中を徒歩で30分ほど進んだ地点まで逃げた所で数人の警察官らによって保護された。
なお，Ｂ鉱業所の事業場報告書には，Ｂ鉱業所では，Ａら５名の逃走後，関係官庁と連絡の上，八方捜索したが，見当たらず，送還時に間に合わず残留とあり，昭和21年２月未の残留状況として，「現在残留せるものと思はる。残留地不明なり。残留事由逃走のため。」と記載されている。（〈証拠略〉）
（５） Ａ発見後の日本での状況
ア Ａの札幌市での滞在
Ａは，昭和33年２月９日，警察官らにより保護された後，派出所に連行され，翌10日には，札幌市内の警察署等に連行された。同月11日，札幌華僑総会等がＡの身元調査を開始し，当時札幌華僑総会事務局長であったＨが札幌の警察署に連行されていたＡを訪ねて，中国語で戦争が終わったこと，日本が戦争に負けたことを伝えた。同月12日，中国人俘虜殉難者慰霊実行委員会等が少なくともその一部を入手していた外務省報告書やＣ鉱業に保存されていた名簿等によりＡの身元が判明し，札幌華僑総会が身柄を引き受け，Ａは札幌市内の旅館に滞在した。
同月25日，Ａは，札幌市出入国管理事務所から出頭要求を受けたが，自分を不法残留者として取り扱っているものと受け取り，出頭要求を拒否した上，同月26日，日本政府当局が自分を不法残留者として取り扱う態度に抗議し，過去日本で14年間受けた肉体的，精神的な損害の補償をＣ鉱業と日本政府に対し強く要求するとの内容の，「日本政府にもの申す」と題する抗議声明を発表した。その間，Ａを支援する日本中国友好協会，中国人俘虜殉難者慰霊実行委員会等の団体が北海道や札幌市及び日本政府に対し，「捕虜の待遇に関する条約」１条に違反すること，「陸戦の法規慣例に関する条約」「第三款敵国の領土に於ける軍の権力」の条項に違反すること，Ａは現在なお捕虜の身分にあるものと思料されること等を根拠に，Ａへの補償を要求するよう交渉を行ったが，実現しなかった。（〈証拠略〉）
イ 日本政府の対応等
（ア） 昭和33年３月12日，衆議院外務委員会において，田中稔男委員の質問に対し，当時の岸信介首相は，Ａが発見されたこと及び同人がＣ鉱業で労働していたことを確認していること，政府として同人を適当な引揚船により中国へ帰国させる手配をしていることを答弁した。（〈証拠略〉）
（イ） 同年３月25日，参議院予算委員会第２分科会において，吉田法晴委員の質問に対し，板垣修外務省アジア局長は，ＡがＣ鉱業に雇用されていた旨及び中国人労働者の名簿については終戦後のどさくさで原本は焼却したか紛失したかしてなくなった旨答弁した。（〈証拠略〉）
（ウ） 同年４月９日，衆議院外務委員会において，田中稔男委員がＡら中国人労働者の強制連行の事実の有無について質問したのに対し，岸首相は，「政府として当時の事情を明らかにするような資料がございませんし，それを確かめる方法が実は現在としてはないのであります。あの閣議決定（昭和17年閣議決定）の趣旨は，そういう本人の意思に反してこれを強制連行するという趣旨でないことは，あの閣議のなんでも明らかでありますが，しかし事実問題として，強制して連れてきたのか，あるいは本人が承諾して来たのか，これを確かめるすべがございませんので，政府として責任を持ってどうだということを今の時代になって明らかにすることはとうていできないと思います。」との答弁を行った。
それに続き，田中委員が外務省報告書の存在について質問したのに対し，松本瀧藏外務政務次官は，「そういったものがあるということを承ったことはございますが，外務省にはそういう書類は今残っておりません。」旨の答弁をした。さらに，Ａに対しての慰労の具体的手段に関する質問に対し，岸首相は，政府としてＡが約13年間の逃走生活で強いられた苦労を認め，人道的な立場からＡが日本に滞在している間十分な待遇を行う意向を明らかにした。（〈証拠略〉）
（エ） Ａは，同年４月10日に中国へ出航する予定となっていたが，その２日前である同月８日，Ａの支援者によって集会が開催されＡも出席していたところ，当時の愛知揆十内閣官房長官から，「Ａさんには戦時中日本に入国され，Ｃ鉱業所に入られて以来いろいろと苦労をされたことと存じます。殊に大多数の華人労務者の方は終戦後すぐ帰国の取計いをしたのですが，貴方は山の中に入っておられてそのことを知る由もなく，長い間苦労されたとのことで，まことにお気の毒に存じます。」等の記載のある手紙を受け取った。さらに，Ａは，この手紙とともに現金10万円の入った封筒も渡されたが受領を拒否し，翌９目に，「日本政府に対する賠償を含む一切の請求権は，将来中華人民共和国政府を通じて行使するまで，これを留保する」として，日本政府が負うべき責任を負わない態度をとっていることを非難する声明書を日本政府に提出した。（〈証拠略〉）
（６） Ａの中国帰国後の状況
ア Ａは，昭和33年４月10日，白山丸で東京港を中国に向けて出航し，数日後，故郷である三東省〈住所略〉へ，約14年ぶりに帰郷した。Ａが日本に連行された後，同人の妻である被控訴人Ｘ1は，男子（被控訴人Ｘ2）を無事出産したが，働き手を失った家族８人は生活に困り，妹は年季奉公に出されていた。父親は，Ａが連行されてから９年目に，母親は，Ａが帰国する１年前に死亡していた。Ａは，約13年間にわたる逃走生活の影響で，体が弱り，関節が痛み，また，夜寝ていても悪夢にうなされる，咳が止まらないなどの後遺症が残った。（〈証拠略〉）
イ Ａは，昭和33年４月に帰国した後も，日本政府に対して謝罪と賠償を求めたいとの気持ちを持ち続けていた。
Ａは，昭和33年４月29日付け及び同年12月20日付けで，日本の支援団体に対して手紙を送ったほか，中国紅十字会を経由して日中友好協会代表団団長に宛てた昭和35年（1960年）５月16日付けの手紙の中で，日本政府が自分の損害を賠償しないことについて強く非難した（なお，同手紙の中で，井溝人民公社の細菌（根瘤菌）肥料工場の工場長に推薦された旨，農民代表として高密県政治協商会議の常務委員に選挙された旨，及び今年の８月以前に文盲の帽子を完全に脱ぎ去る準備を進めている旨記載している。）。
昭和47年１月15日初版発行の欧陽文彬著・三好一訳「穴にかくれて十四年—強制連行された中国人の記録—」の中で，Ａは，1971年12月24日付けで日本の読者に向けた文章を寄せた。その際の肩書は中華人民共和国山東省高密県井溝人民公社草泊生産大隊革命委員会副主任であった。
平成３年10月，Ａは，日本テレビ局の招待で日本に来て取材を受けた。その際，Ａは，日本政府に対し，日本政府が責任を認めてＡに謝罪すること，Ａが受けた肉体的，精神的な損害を補償すること，Ａのような悲劇的な歴史を二度と繰り返さないように中日間で記念物を建てることの３項目の要求を行ったが，日本政府は何らの対応も取らなかった。
Ａは，平成３年８月と平成４年４月，「Ａ・穴の中の戦後」（平成７年11月15日第１版第１刷発行）の著者野添憲治の取材に応じている。
平成５年，Ａは，日本の当時の社会党の委員長が訪中した際に，日本政府への要求書を手渡したが，日本政府は，何ら応答しなかった。
平成６年，Ａは，日本の弁護士に初めて会い，日本に対して裁判を起こして日本政府の責任を追及することが可能であることを示唆され，平成８年３月25日，本件訴えを提起した。（〈証拠略〉）
ウ Ａは，平成12年（2000年）〇月〇日死亡した。同人の相続人は，妻である被控訴人Ｘ1，長男である被控訴人Ｘ2及び長女である被控訴人Ｘ3の３名であり，被控訴人らは，Ａが請求していた損害賠償請求権につき，被控訴人Ｘ1が５分の３，被控訴人Ｘ2及び被控訴人Ｘ3がそれぞれ５分の１の割合で取得することを合意した。（弁論の全趣旨）
（７） まとめ
以上認定した本件の背景事情及びＡに関する事実経過によれば，次のとおり認めることができる。
日本政府は，太平洋戦争の進展に伴う国内の労働力不足に対処するため，昭和17年閣議決定により，国の施策として中国人労働者の日本内地への移入を決定し，これを実行に移した。政府は，中国人労働者の内地への移入を実行するに当たっては，特別供出，自由募集，訓練生供出及び行政供出の四つの供出方法を採用し，昭和19年次官会議決定によって対象者を40歳以下の男子とすることを原則とし，一定期間の訓練，日本への輸送の方法，契約期間，日本での使用条件，管理体制等を定め，さらに華人労務者内地移入手続によって中国人労働者の取扱いの細則を定めるといった措置を採った。以上のような移入に関する手続が定められていたにもかかわらず，このうちの行政供出の実態は，外務省報告書でも「半強制的に供出せしめたるもの」と指摘されているとおり，また，Ａに対する日本内地への連行の状況からも明らかなとおり，その多くは本人の意思を無視した強制的なものであった。また，連行された中国人の日本内地での就労状況についても，昭和19年次官会議決定では，使用条件を定め，就労に関する契約があるかのごとき記述があるものの，その実態は，中国人労働者の意思にかかわらず，事業主に割当て，当該事業主の下で一方的に労働させるものであった。以上のような状況のもと，昭和19年９月28日ころ，当時中国山東省で家族と共に平穏な生活を送っていたＡは，昭和17年閣議決定に基づく行政供出により，日本軍あるいは日本政府の強い影響力の及んだ当時の中華民国臨時政府軍の兵士によって，自らの意思に反して一方的かつ強制的に連行され，日本軍に引き渡され，青島から貨物船に乗せられて下関に上陸し，列車，連絡船，列車に順次乗せられてＢ鉱業所まで連れて来られたもので，強制的に連行（強制連行）されたものということができる。また，ＡのＢ鉱業所での労働の実態は，周りに高さ３メートル程の板塀が設けられた宿舎に，寮長，指導員と称する３人の日本人に監視されて中国人労働者のみが寝泊まりし，宿舎から坑口への往復にも監視員がつき，宿舎に戻ると宿舎には鍵がかけられ，外出はできず，12時間交替労働で仕事にはノルマが課され，それが終わらなければ日本人の監督から棒などで暴行されることもあり，賃金も現実には支給されないというもので，このような労働は強制労働ということができる。同所での労働は，当時は，戦時下で日本社会全体が食糧を始め物資が不足しており，労働者不足の中で出炭目標の達成が命令されていたという特殊な状況を考慮してもなお，食料，衣服，履物等の給与，宿舎，寝具，暖房，入浴等の生活環境，長い勤務時間，短い休憩，休日がないこと，殴打，食事を与えない等の私刑の横行の面で，極めて劣悪な労働条件下の過酷なものであった。その結果，ＡはＢ鉱業所からの逃走を決意，実行するに至り，以後約13年間の長期にわたって北海道内の山野で，飢餓，極寒，野獣により生命，身体の安全を常に脅かされ，日本人に発見されるのではないかと心の安らぐことのない逃走生活を送り，過酷な体験を強いられた。
２ 国際公法違反に基づく主張（争点（１））について
当裁判所は，被控訴人らの国際公法違反に基づく損害賠償請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，原判決事実及び理由の「第６争点に対する当裁判所の判断」欄の１に記載のとおりである（ただし，原判決34頁15行目（編注・訟務月報49巻10号2848ページ16行目）の「損害賠償」を「損害の評価」と改める。）から，これを引用する。
被控訴人らは，当審においても，侵略戦争やその遂行のために行われた行為で，国際違法行為とされ，当該国家の国家責任を発生する行為の犠牲者である個人は，当該加害国家に対して，当然にその被害の回復を求める権利を有しており，国際法上法主体性が認められるべきであるとしたうえ，控訴人には奴隷条約及び国際慣習法としての奴隷制の禁止違反，人道に対する罪違反，ＩＬＯ第29号条約「強制労働に関する条約」違反，国際人道法（ハーグ条約及び附属規則）違反がある旨主張する。
しかし，条約は国家間の権利義務関係の定立を主眼とするものであり，仮に条約が国内法的効力を有するに至った場合でも，国内の裁判所で直接適用可能な条約規定であるためには，当該規定が私人の権利義務を定め，直接に国内裁判所で適用可能な内容のものにするとの条約締結国の意思が確認できること，及び，当該規定により私人の権利義務が明白，確定的に定められていることの要件を具備する必要があるものと解され，これに反する被控訴人らの主張は採用することができない。そして，被控訴人ら主張の各条約等には個人の損害賠償請求権発生の要件，効果を具体的に定めた規定はないから，これらの条約等を国内の裁判所で直接適用することはできない。また，被控訴人らが主張する国際責任法理が，国内裁判所で直接適用可能な法規範となり得ないことも明らかである。
３ 民法709条等の不法行為による損害賠償請求（争点（２））について
（１） 被控訴人らは，民法709条又は715条の不法行為の成立を主張するところ，控訴人は，国家賠償法施行前の控訴人の行為については国家無答責の法理により民法は適用されない旨主張するので，以下検討する。
（２） 〈証拠略〉によれば，次の事実が認められる。
ア ボアソナードは，旧民法草案において，国又は公共団体の権力的作用にも民法を適用すべきであるとして，同草案393条に「公ノ事務所」の損害賠償責任を肯定する規定を設けたが，当時法制局長官であった井上毅がこの規定に反対する意見を表明し，審議の結果最終的に明治23年に公布された旧民法373条から国家責任の規定が削除されることになったものであり，井上毅は，旧民法公布の翌年に発表した「民法初稿第三百七十三條ニ對スル意見」において，国家無答責の法理を根拠にして，国家責任を認めたボアソナード民法草案の規定を削除したものであるとの趣旨を述べている。
イ 明治23年に制定された裁判所構成法の立法過程では，地方裁判所の事物管轄に官吏の公務から生じた国家賠償責任に関する訴訟を置く案が検討されたが，井上毅が反対意見を述べ，結局同案は削除され，司法裁判所において国家賠償請求訴訟を受理しないとされた。
ウ 同年に制定施行された行政裁判法16条は「行政裁判所ハ損害要償ノ訴訟ヲ受理セス」と規定するところ，その制定過程において，「政府ノ主権ニ依レル処置」すなわち公権力の行使に該当する措置によって生じた損害については，当時憲法学上一般に是認されていた国家無答責の法理により，個人は原則として行政裁判所に対して損害賠償の訴えを提起できないとしたものであり，国家無答責の経理を前提として行政裁判所の事物管轄の範囲を定めたものであるということができる。
エ 行政裁判法案の原案を作成したモッセは，「国ノ民法上損害賠償義務ニ関スル意見」と題する答議において，公権力主体としての国家と私経済主体としての国家を区別し，前者については無答責，後者については私人と同様の責任を負うとの解釈を採り，司法裁判所のみならず，行政裁判所においても，国家責任を問い得ないとしていた。
（３） そして，大日本帝国憲法下の大審院の判例をみると，違法な租税の徴収及び滞納処分を理由とする損害賠償請求事件につき，大審院昭和16年２月27日判決（民集20巻２号118頁）は，「按ズルニ凡ソ国家又ハ公共団体ノ行動ノ中統治権ニ基ク権力的行動ニツキテハ私法タル民法ノ規定ヲ適用スべキニアラザルハ言ヲ侯タザルトコロナルヲ以テ，官吏又ハ公吏ガ国家又ハ公共団体ノ機関トシテ職務ヲ執行スルニ当リ不法ニ私人ノ権利ヲ侵害シ之ニ損害ヲ蒙ラシメタル場合ニ於テ，ソノ職務行為ガ統治権ニ基ク権力行動ニ属スルモノナルトキハ，国家又ハ公共団体トシテハ被害者ニ対シ民法不法行為上ノ責任ヲ負フコトナキモノト解セザルべカラズ。」と判示しているほか，特許法による特許を付与すべきであるのに付与しなかったとする損害賠償請求についての大審院昭和４年10月24日判決（法律新聞3073号９頁），偽造印鑑であることを見過ごして印鑑証明をしたことによる損害賠償請求についての大審院昭和13年12月23日判決（民集17巻24号2689頁），違法な滞納処分による損害賠償請求についての大審院昭和15年１月16日判決（民集19巻１号20頁）等において，いずれも加害行為が権力的作用であることを理由に国の損害賠償責任を否定している。
このように，大日本帝国憲法下では，権力的作用に基づく加害行為については，民法の不法行為に関する規定の適用はなく国の損害賠償責任は認められないとするのが，大審院の一貫した判例であり，この判例の態度は，学説によっても一般に支持されていた（美濃部達吉・行政法撮要上巻第５版昭和18年発行230頁以下，佐々木惣一・日本行政法論総論大正11年発行810頁，田中二郎・行政上の損害賠償及び損失補償昭和29年発行中の「判例より見たる行政上の不法行為責任」昭和12年初出，同「行政上の損害賠償責任について」昭和21年初出）。
最高裁判所も，最高裁昭和25年４月11日判決において，「国家賠償法施行以前においては，一般的に国に賠償責任を認める法令上の根拠のなかったことは前述のとおりであって，大審院も公務員の違法な公権力の行使に関して，常に国に賠償責任のないことを判示して来たのである。（当時仮りに論旨のような学説があったとしても，現実にはそのような学説は行われなかったのである。）本件家屋の破壊は日本国憲法施行以前に行われたものであって，国家賠償法の適用される理由もなく，原判決が同法附則によって従前の例により国に賠償責任なしとして，上告人の請求を容れなかったのは至当であって，論旨に理由はない。」旨判示し，前記の大審院の判例の立場を認識してこれを是認した。
以上のように，大審院，最高裁判所は，一貫して，明治憲法下における権力的作用について民法の適用はなく，また，他に国の損害賠償責任を肯定する規定のないことを理由に，損害賠償責任を否定してきたものである。
（４） 以上によれば，立法過程，学説及び判例のいずれの点から考察しても，大日本帝国憲法下においては，国の権力的作用について民法の適用を否定し，その損害について国が賠償責任を負わないという国家無答責の法理が確立していたものというべきである。
（５） 日本国憲法は，17条において「何人も，公務員の不法行為により，損害を受けたときは，法律の定めるところにより，国又は公共団体に，その賠償を求めることができる。」と規定し，国家無答責の原則を採らないことを明らかにする一方で，公務員の不法行為により受けた損害についての賠償請求の要件及び効果は法律の形式で立法府において決定するものとして立法府の裁量に委ねた。そして，これを受けて制定された国家賠償法（昭和22年10月27日公布，同日施行）は，附則６項で「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従前の例による。」と定め，それ以前に行われた日本の公務員の不法行為による損害について同法を適用しないことを明らかにしている。このことは，国家賠償法施行前の国等の公権力による行使による損害について民法が適用されないことを前提として，これについて国家賠償法の遡及的適用をしないことを明らかにしたものと理解することができる。
（６） 控訴人の，昭和17年閣議決定による中国人労働者の国内移入による重筋労働部門における労働力不足を補うとの政策の決定，昭和19年次官会議決定による中国人労働者を毎年度国民動員計画に計上し，計画的な移入を促進することとし，各省庁の分担の具体的確定，各省庁相互の緊密な連絡を保持することの決定，昭和19年閣議決定を経て実施された中国人移入政策の一環として，自宅からその意に反して連行されたＡを行政供出の名の下に受け取り，これを青島，下関を経てＢ鉱業所に強制連行し，前記認定のような態様でＣ鉱業をして強制労働をさせたことは，日本政府が太平洋戦争の遂行に当たって採用した政策の一環であり，その実行に外務省，陸軍，大東亜省，軍需省，運輸省，厚生省，内務省が関わってＡを上記の態様で強制連行し，Ｃ鉱業をして強制労働をさせた行為自体は国の権力作用に基づく行為にほかならず，これを私法的性格を持つものと捉えることはできない。そうであれば，国家賠償法施行（昭和22年（1947年）10月27日）以前に生じたＡに対する強制連行，強制労働及びこれに関する侵害行為について，控訴人に損害賠償責任が生じたと解することはできない。
（７） 被控訴人らは，国家無答責の原則は，実体法上の法理として確立されたものでないと主張するが，大日本帝国憲法下で国家無答責の法理が妥当していたのは，国の権力的作用が，その優越的地位に基づき私人に対し命令し強制するという作用であるために，本来的に私法原理の適用を排斥し，対等者間の利害調整の見地から定められた民法の不法行為に関する規定に親しまない特種な法領域に属するものであると当時考えられていたことや，権力的作用による損害に対する賠償責任を認めるための特別の一般根拠規定が立法されなかったことによるものであって，単に権力的作用による損害賠償責任を追及するための手続法が存在しなかったことに基づくものではないというべきであり，国家無答責の法理は，実体法に由来するものであるということができる。
また，被控訴人らは，国家賠償法附則６項は憲法17条，98条に反するものであって無効であり，仮に同附則自体は憲法に反しないものであっても，少なくとも本件に同附則が適用される限り憲法17条，98条の違憲の謗りを免れない旨主張する。しかし，前記のとおり，憲法が公務員の不法行為により受けた損害についての賠償請求の要件及び効果を法律の形式で立法府において決定するとしていることからすると，憲法は，その施行前及び憲法施行後国家賠償法施行前に行われた公務員の不法行為について，国等に対し遡及的に賠償責任を負わせるか否かについて立法府の裁量に任せる趣旨であったと解される上，憲法施行前を含む国家賠償法施行前に行われた公務員の不法行為について，遡及的に国等の賠償責任を認めることが憲法上要請されていたとする格別の根拠はないことからすれば，その行為の時を基準として国家賠償法を適用し，同
法施行前に行われた公務員の不法行為について遡及的な適用をしないことを規定した同法附則６項に違憲の点は認められない。被控訴人らの主張は採用することができない。
（８） 以上によれば，国家賠償法施行以前に生じた控訴人によるＡに対する侵害行為について控訴人に不法行為による損害賠償責任を問うことはできず，この点についての被控訴人らの請求は理由がない。
４ 国家賠償法施行後の救護義務違反の有無（争点（３））について
被控訴人らは，Ａは強制連行され，かつ強制労働をさせられた関係からの離脱，逃走を試みたのであり，強制労働と密接な関係を持ち，かつ強制労働のそもそもの端緒となる強制連行を実行した控訴人に原状回復義務があるにもかかわらず，控訴人が，ＡがＢ鉱業所から逃亡し，未だ発見・保護・送還されていないことを知りながら，何らの捜索・救援活動をしなかったため，Ａは13年間北海道の山中逃亡生活を強いられたのであり，この被害について，控訴人は国家賠償法１条１項により賠償責任を負う旨主張する。
（１） 国家賠償法１条１項による責任の前提としての違法性及び因果関係
ア 救済義務
前記１の（４）で認定したとおり，Ａが，昭和19年９月に控訴人により強制的に中国山東省から青島経由で北海道に連行され，同年11月以降Ｂ鉱業所で強制的に労働に従事させられたこと，Ａに対する強制労働の実態は，戦時下という特殊な状況を考慮しても極めて過酷なものであったこと，その結果，昭和20年７月30日ころ，Ａは，他の中国人労働者４名とともにＢ鉱業所からの逃走を余儀なくされ，その後まもなく終戦によって逃走の必要がなくなったにもかかわらず，それを知らずに以後約13年の長期にわたって北海道の山野で過酷な状況下での逃亡生活を強いられたことが認められる。
本件で被控訴人らが違法行為であると主張しているのは，控訴人がＡを強制連行し，強制労働に服せしめたという先行行為を行いながら，一方で北海道内を13年にわたって逃走することを余儀なくされたＡ個人に対する救済義務を怠ったという不作為である。そうすると，そのような不作為を違法と評価するためには，控訴人の公務員に一般的にそのような作為義務が認められることに加え，控訴人の公務員においてそのような作為義務を怠ることによって，Ａの生命，身体の安全が確保されない事態に至るであろうことが相当の蓋然性をもって予測できたことが必要と解すべきである。
なお，この問題に関し，控訴人は，さらにその前提として，控訴人の公務員に当該作為についての権限が認められる必要があると主張するが，本件が前記のような控訴人自身による国策としての強制連行，強制労働という行為を前提とし，いわばその原状回復ともいうべき作為義務の存在を主張するものであることからすると，事柄の性質上，あらかじめ当該公務員を特定し，あるいは権限を行使すべき部署を特定することを求めることは，無理な議論であって，控訴人がそのような救済義務を負うか否かの判断の過程で，当該義務との関係で，そのような権限を行使するに相応しい部署を特定できれば足りると解すべきである。控訴人は，国家賠償法１条１項は，その構造上，国自体が作為義務を負い，国自体が作為義務を果たさず加害行為者となる不法行為類型を想定するものではないから，控訴人自体に作為義務を認めることはできない旨主張するが，上記のとおり，作為義務との関係で，その権限を行使するに相応しい部署を特定できれば足りると解すべきであり，そうであれば，担当すべき部署を考慮せずに控訴人自体に作為義務を認めたことにはならない。そこで，以下，そのような観点から，まず，控訴人が国家賠償法施行時及びそれ以前の発見されるまでの間にＡに対する一般的な救済義務を負っていたといえるかを検討する。
イ 戦後，中国人労働者が中国に送還されるに至った経緯
当裁判所に顕著な事実と証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（ア） ポツダム宣言の受諾と間接管理方式
日本は，昭和20年８月にポツダム宣言を受諾し，同年９月２日に，降伏文書に調印し，同年10月２日には，連合国最高司令部（ＧＨＱ）が開設された。日本は，ポツダム宣言受諾後，昭和27年４月28日に平和条約が発効するまで連合国の管理下に置かれていた。そして，占領下の日本の行う諸政策は，連合国最高司令官の発する指令，覚書等に沿い，直接的には，国会の制定する法律あるいは政策等により実施されるという間接管理方式によることとされていた。
（イ） 降伏文書による控訴人への命令
ポツダム宣言10条を受けた降伏文書によって，控訴人（日本政府及び日本大本営）は，現に日本国の支配下にある一切の連合国俘虜及び被抑留者を直ちに解放し，その保護，手当て，給養及び指示された場所への即時輸送のための措置を執ることを命じられた。そして，控訴人は，連合国最高司令官に対して命令受領後遅滞なく一切の連合国俘虜及び被抑留者の所在を示す完全な表を提供することを求められた（一般命令第１号日本陸，海軍—第９項（二））。（〈証拠略〉）
（ウ） 控訴人による通牒
控訴人は，昭和20年８月17日，内務省主管防諜委員会幹事会において次のように実行するように申し合わせ，関係者に通牒した。
「華人労務者の取扱
華人労務者に就ては次の措置を採ること
（１） 全員帰国せしむること
此の場合約３万３千名に付海軍又は運輸省方面と船腹交渉を為し併せて運送経路に付考究し置くこと
（２） 全員帰国不能の場合一部を帰国せしむること
此の場合全就労事業場別に警備上の見地に於て帰国順位を決定すること
之が為当面採るべき措置次の如し
（イ） 死者の遺骨遺品の整理，慰霊祭執行
（ロ） 賃金の清算，契約不履行事項の実施
（ハ） 其他送出準備の定整
尚差当り帰国如何に拘らず採るべき措置次の如し
（１） 作業続行を中止し現在地に於て保護収容すること
（２） 華人労務者に対しては契約に依る賃金，衣食を給し可及的処遇改善を図ること
（３） 華人労務者に対する危害，暴行を厳に戒め一方傷病者の看護に意を用ふること
（４） 日華指導員は当分の間現状の儘とすること
（５） 犯罪容疑を以て留置取調中の者は釈放すること
（６） 特に此の際警備を強化すること
（７） 北海道イトムカ特別収容所収容華人労務者は之を他に転換収容の方途を講ずること」（〈証拠略〉）
（エ） 厚生省の役割
終戦直後，中国人等の引揚援護に関する業務は，関係各省がそれぞれ実行していたが，ＧＨＱの指示により関係政府機関が協議した結果，昭和20年10月18日，厚生省が引揚げに関する中央責任官庁に決定された。
厚生省は，「引揚援護」，「戦傷病者，戦没者遺族，未帰還者留守家族等の援護」，「旧陸海軍に属していた者の復員その他の旧陸海軍の残務整理」を一体的に遂行する責任を負うとされ（厚生省設置法４条２項），「内地から内地以外の地域に引き揚げる者に対する応急援護を行うこと」が厚生省の所管事務に定められた（昭和58年法律第78号による改正前の厚生省設置法14条の３第２号）。その決定以降，昭和20年10月27日からは，厚生省社会局福利課が，同年11月22日からは同社会局引揚援護課が在日外国人の送還援護業務を担当することになり，その後，引揚援護院，引揚援護庁を経て，厚生省社会援護局，厚生労働省社会・援護局が上記業務を所管してきた。（〈証拠略〉）
（オ） ＧＨＱ基本指令
中国人等の引揚げに関して，昭和20年11月から，ＧＨＱの指令が多数発令された。ＧＨＱは，同月17日，厚生省に対しても，帰国する在日外国人の受入事務所への移動計画の立案，帰還計画の策定，帰還者に対する食料の給付などの命令を行い，終局的には，上述のとおり，厚生省が在日外国人を本国に送還することについての中心的役割を担うことになった。
これらの指令を整理し，引揚げに関する各般の問題に統一的総合的な法的基準を設定するため，昭和21年３月16日，ＧＨＱにより，「引揚に関する覚書」が発令された。さらに，同覚書は，同年５月７日に全般的な改訂が加えられ，これが引揚げに関する基本指令となった。
上記覚書附属書II第１項には，「日本政府より，引揚関係事項の取扱を指令された厚生省は，次に掲げる各項を実施しなければならない。」とされ，同項ｂにおいて，「指定港に収容所を設置し，次の事項を実施すること。（中略）（２）附属書第三に略述してある在日本外国人の集合，処理，看護及び乗船」と規定されていた。（〈証拠略〉）
そして，同附属書IIIは，日本国外への引揚げに関する計画についても指示しているが，前記同年３月16日の覚書では，引揚希望の登録をし，しかも引揚人収容所への移動に対して日本政府の計画に従うことを拒否する外国国民は，引揚げに対する特権を失う，旨が規定されるとおり，引揚計画に従い帰国を希望する者を本国に送還するというものであったが，同年５月７日付けの覚書では，上記の規定は削除されている。（〈証拠略〉）
（カ） 昭和25年11月９日，ＧＨＱは，「非日本人の引揚に関する覚書」を発令し，同日以降非日本人の引揚げは，日本政府の責任ではなく，本人の自費出国とすることとされた。
その後，中国政府の要請を受け，昭和28年６月５日，日本政府は，外務，運輸，法務，厚生各大臣の了解事項として，「在日華人のうち，帰国を希望する者の送還については，できるかぎり援護すること」と決定し，その送還業務を日本赤十字社に委託した。この送還は，同年６月27日から昭和33年６月29日までの間14回にわたり実施された。（〈証拠略〉）
ウ 控訴人のＡに対する救済義務の有無
以上イで検討した事実経過によれば，ポツダム宣言受諾後，連合国最高司令官の間接管理方式の下にあった控訴人は，終戦直後に調印した降伏文書により，現に日本国の支配下にある一切の連合国俘虜及び被抑留者を直ちに解放し，その保護，手当て，給養及び指示された場所への即時輸送のための措置を採ることを命じられ，そのためのこれらの者の所在を示す表の作成も命じられていたのである。そして，一方で，昭和17年閣議決定による行政供出の方法によって，太平洋戦争の遂行という目的のために，国策として，その意思に反して強制的に日本国内に連行され，強制的に労働に従事させられた者については，降伏文書に調印することによって，これらの者を強制連行した目的自体が消滅したといえることからすると，控訴人は，降伏文書の調印とそれに伴う強制連行の目的の消滅により，強制連行したことによって条理上当然に課せられる原状回復義務として，強制連行された者に対し，これらの者を保護する一般的な作為義務を確定的に負ったものと認めるのが相当である。
そして，このことは，その性質は内部的な申合せであり，そのもの自体から具体的な作為義務が生ずるとまでは認められないとはいえ，前記のとおりの具体的な中国人等の取扱いに対する通牒が発せられ，そこで全員の帰国を第一に挙げていること，ＧＨＱが，昭和20年11月17日，厚生省に対して在日外国人の故国への送還を命じ，その後昭和21年３月16日には「引揚に関する覚書」が発令されていること，さらには，控訴人は，ＧＨＱの定めた基本指令による引揚計画に従い，帰国を希望する者を本国に送還することを援護することを命じられ，「内地から内地以外の地域に引き揚げる者に対する応急援護を行うこと」が厚生省の所管事務として定められたことなどからも裏付けられるというべきである。
なお，この点に関し，控訴人は，在日外国人の送還については，ＧＨＱの指令に基づき，昭和25年11月９日までは日本政府の責任で行われていたが，これは基本指令に定める引揚計画に従い帰国を希望する者を本国に送還するという援護業務（以下単に「援護業務」という。）として行われたものであり，ＧＨＱの指令によって行われた在日外国人の送還については，日本政府には基本指令以上に在日外国人を捜索，発見し，保護，送還すべき義務はなかったと主張するが，Ａのように控訴人の手によって強制的に日本に連れてこられた者については，その帰国の希望の確認ないし帰国の援護の当然の前提として，控訴人にこれらの者をあらかじめ捜索し，発見，保護する義務があったとみるべきであり，上記控訴人の主張は採用できない。
また，このような救済義務は，上記のとおり控訴人が国策として行った強制連行，強制労働の目的消滅と降伏文書の受諾によって条理上当然に生じた義務であるという特殊性に照らし，当初は，その所管が必ずしも明確とはいえなかったものであるが，前記認定のとおり，昭和20年10月18日，厚生省が引揚げに関する中央責任官庁に決定されたことによりその所管となり，より具体的に特定するならば，昭和22年10月27日の国家賠償法施行の時点では厚生省の援護業務の担当部局の職員がＡに対する救済義務を負っていたものと認めるのが相当である。この点に関し，厚生省設置法の規定には，このような強制連行した中国人を捜索，発見，保護する作為義務が法令で明文で定められていないが，厚生省の援護業務担当部局の職員がこのような作為義務を負ったと認めることは，前記のような本件作為義務の特殊性を考慮した解釈であり，法令に明文の規定がないことや，実際にそのような業務を行った実績がないといったことによって上記認定が左右されるものではない。また，前記認定のように，昭和19年次官会議決定で，中国人労働者の移入の中央機構について，労務の割当及び管理は軍需省及び運輸省と協議の下に厚生省がこれに当たるものとされており，Ｃ鉱業に200名の中国人労働者を割り当てたのも厚生省であったことからしても，上記のとおり国家賠償法施行の時点において厚生省の所管事務とすることには，わずか２年余り前までの戦時中の所管事務と直接深い関係があり，縁もゆかりもない事務を所管していると判断されたということにはならない。控訴人は，降伏文書の調印によって，控訴人の公務員に，所在不明者を捜索・発見し，保護・送還するといった権限が生じる余地はない旨主張する。しかし，降伏文書の調印により，現に日本国の支配下にある一切の連合国俘虜及び被抑留者を直ちに解放し，その保護，手当て，給養及び指示された場所への即時輸送のための措置を採ることを命じられた控訴人の公務員は，所在不明者があるときは，その捜索・発見，保護・送還をするのでなければ職務を全うしたことにはならないというべきであり，そのような権限が生じる余地はないということにはならない。また，控訴人は，そもそも本件は先行行為に基づく作為義務（結果回避義務）の有無を問疑すべき類型の事案ではないし，仮にこれを問疑し得るとしても，国家賠償法施行前の行為を先行行為として国家賠償法施行後の作為義務を認め，その懈怠を理由に国家賠償法上の損害賠償責任を認めることは，国は国家賠償法施行前の行為による責任を負わないとする同法附則６項の趣旨に反するものである旨主張する。しかし，本件は，強制連行という先行行為に対してその原状回復としての作為義務が考えられるのであって，先行行為に基づく作為義務（結果回避義務）の有無を問疑すべき類型の事案でないとはいえないし，また，先行行為は国家賠償法１条１項の要件を判断するための公務員の作為義務の有無の判断の基礎になっているにすぎず，先行行為については，国家無答責の法理により責任を問われないからといって，先行行為が不存在となるものではなく，先行行為に基づく作為義務がなくなるものではない。
控訴人は，Ａの逃亡の原因は，稼働先であるＢ鉱業所の待遇が苛酷であったため，これから逃れようとしたことによるものであり，強制連行を原因とするものではないから，その逃亡についての責任は本来的に稼働先企業において負担すべきであり，控訴人にその責任を負うべき理由はない旨主張する。この点については，Ａの逃亡の直接のきっかけがＢ鉱業所での過酷な労働，監督からの暴行，飢え，反抗に対する報復のおそれにあるということはできるが，ＡがそのようなＢ鉱業所で労働するに至ったのは，同人が進んで日本への出稼ぎを希望し，Ｃ鉱業と任意に契約を結んだ結果ではなく，政府の政策として前記認定のような経過で同人の意に反して故郷から強制連行され，同人の意思にかかわりなくＢ鉱業所に配置されたことによることもまた直接の原因の一つであったということができることからすれば，理由がない。
エ 控訴人においてＡを保護する作為義務を怠ることにより，Ａの生命，身体の安全が確保されない事態に至ることが相当の蓋然性をもって予測できたといえるか。
前記のとおり，控訴人は，降伏文書に調印して以降は，強制連行された者を保護する一般的な作為義務を負っていたものと認められるところ，Ａについては，前記認定のとおり，強制連行された就労先から逃走を余儀なくされ，以後13年にわたって冬期の気候が極めて厳しくその期間も長い北海道内の山野で逃走生活を送った結果，飢餓，極寒，野獣などにより生命，身体の安全が常に脅かされ，日本人に発見されるのではないかと心の安らぐ時のない過酷な体験をしたことが明らかである。そこで，国家賠償法が施行された時点で，Ａを保護する一般的な作為義務を負っていたと認められる控訴人の厚生省の援護業務担当部局の職員がそのような事態を相当の蓋然性をもって予測することができたといえるかについて検討する。この点に関しては，前記認定のとおり，控訴人自身がＡを強制的に日本国内に連行し，強制的に北海道のＢ鉱業所での労働に従事させたものであること，同所での労働条件は過酷なものであり，控訴人もそのことは承知し得たものであること，Ａの逃走は，同所での労働が強制されたものであり，労働条件が過酷であったことの結果であり余儀ないものであったこと，昭和19年次官会議決定で，移入する中国人労働者の労務の割当及び管理は厚生省の担当とされており，Ｃ鉱業に200名の中国人労働者を割り当てたのも厚生省であったことに加え，〈証拠略〉によれば，外務省管理局は，昭和21年初頭より，中国人労働者を使用した135の事業所すべてに対し，中国人労働者の移入，使用，送還状況等の調査を命じ，「華人労務者就労顛末報告書」（いわゆる「事業場報告書」）を作成させ，さらに現地事業所に調査員を派遣して現地調査報告書を作成させ，上記各報告書をもとに外務省管理局自ら外務省報告書を昭和21年３月１日付けで作成したこと，Ｂ鉱業所が作成した事業場報告書には，「２月末日残留状況昭和20年７月30日午前１時頃逃走せる労工５名捜索中なるも発見せす現在残留せるものと思はる」との記載があり，同報告書附表４「個人別就労経過調査表」のＡ（記載は，「Ａ’」とされている。）の欄には，「逃走不明」との記載があり，外務省報告書の第１分冊の「残留者名簿」にも，Ａが昭和20年７月30日に脱走し，昭和21年２月末日時点及び同年３月以降行方不明である旨の記載があることが認められる。これらの事実によれば，控訴人（外務省の担当者）は，外務省報告書を作成した時点で，Ａが終戦前に北海道内で逃走し，死亡が確認されておらず行方不明となっていることを知っていたものと認められる。以上の事実によれば，公文書である外務省報告書や事業場報告書にもＡの逃走に関する経緯が記載されており，控訴人の政府の一員である外務省の担当者は，Ａが逃走し，行方不明となり，死亡が確認されていない事実を知っていたと認められるから，控訴人が自ら国策として行った強制連行，強制労働に由来し，その原状回復義務ともいうべき性格を有する本件救済義務の特殊性に照らすと，戦後の混乱期という特殊事情を考慮してもなお，国家賠償法が施行された時点では，Ａを捜索し保護する一般的な作為義務を負っていたと認められる控訴人の厚生省の援護業務担当部局の職員も，Ａが逃走を余儀なくされた結果，飢餓，極寒，野獣等により，その生命，身体の安全が脅かされる事態に陥っているであろうことを相当の蓋然性をもって予測できたものとみるのが相当である。
控訴人は，Ａの行動に照らすと，Ａを捜索，発見すべしというようなことは不能を強いるものといわざるを得ず，このようなことまでが法的に義務づけられていると解することは無理である旨主張する。
確かに，Ａは，日本人に見つからないよう山中に身を隠し，居場所を変えるなどしている。しかし，何度か海岸や人里にまで現れて，衣服，米等の穀物，畑の作物やヤカン，マッチや燃料を取っており，日本人に姿を見られ捜索されたことも何回かあったが，その都度逃げ延びたもので，更に，逃走中警察官と思われる男に発見され駐在所らしい建物に同行されたが，身元を明らかにしないままに逃げたこともあった。終戦後の混乱期には野荒らしや浮浪者，粗末な身なりの者は北海道においても少なくなかったものとは推察されるが，厚生省において，自ら又は必要な連絡，協議を経て警察や地方自治体を通じて，戦争中に炭坑から逃走して行方の知れない中国人のあること，同人を保護して送還する必要があるので，それらしい者を見た場合には連絡をするようにＡの身体的特徴等と共に北海道内の地域住民に広報し，警察には犯罪予防及び人命救助の視点からの情報収集及び保護の協力を求める態勢を整えて，広く目撃情報を集め，目撃情報が有れば直ちに捜索に着手することにより，広大な北海道といえども，目撃された地点からそれ程遠くない範囲で発見，保護することができたものと考えられる（現に，昭和33年２月にＡが発見された際には，発見した住民の通報により警察官が直ちに出動し，翌日警察官が保護している。）。このような事実によれば，控訴人の前記主張は採用できない。
オ 控訴人がＡに対する保護義務を怠ったこととＡの被った被害の相当因果関係について検討する。
この点に関しては，前記認定のとおり，控訴人の厚生省の援護業務担当部局の職員は，Ａが４名の中国人労働者とともに逃走したことを知り得たものであるし，その後Ａとともに逃走した４名が昭和21年４月までに次々と発見され，中国に送還されていることからしても，これらの者から事情を聴取するなどすることによって，Ａが冬を越して逃走中であることを知り得たはずであるから，国家賠償法施行後も前記のような措置をとることにより，早期にＡを保護することができた可能性は相当にあったと認められるから，前記Ａに対する保護義務の懈怠とＡが北海道内を逃走することによって被った被害の間には相当因果関係を肯定できる。
控訴人は，先行行為に基づく作為義務違反のためには，少なくとも，発生した被害との関連において，[1] 先行行為による危険の存在，[2] 予見可能性の存在，[3] 結果回避可能性の存在がそれぞれ認められることを要する上，措定された作為義務の不履行と発生した損害の間の相当因果関係をも要するところ，本件はこれらをいずれも欠くものであり，先行行為に基づく作為義務を認めることはできない旨主張するが，以上みてきたところによれば，控訴人が主張するこれらの要件は全て満たされているというべきである。
カ 国家賠償法１条１項による責任の前提としての違法性及び因果関係のまとめ以上のとおりであって，昭和22年10月27日に国家賠償法が施行された時点では，控訴人の厚生省の援護業務担当部局の職員は，Ａを保護する一般的な作為義務を負っていたと認められるし，Ａが強制労働の現場から逃走を余儀なくされた結果，その生命，身体の安全が確保されない事態に至っているであろうことを相当の蓋然性をもって予測できたものとも認められるから，そのような控訴人の厚生省の援護業務担当部局の職員が，Ａを発見保護するために，少なくとも，自ら又は必要な連絡，協議を経て警察や地方自治体を通じて，戦争中に炭坑から逃走して行方の知れない中国人のあること，同人を保護して送還する必要があるので，それらしい者を見た場合には連絡をするように，Ａの身体的特徴等と共に北海道内の地域住民に広報し，警察には犯罪予防及び人命救助の視点からの情報収集及び保護の協力を求め，広く目撃情報を集め，目撃情報が有れば直ちに捜索に着手する態勢を整えることすらしなかった不作為は，国家賠償法１条１項所定の公務員の過失による違法行為と評価せざるを得ない。そして，そのような控訴人の公務員の違法行為とＡが被った損害の間には相当因果関係も認められる。
（２） 相互保証について
ア 国家賠償法６条は「この法律は，外国人が被害者である場合には，相互の保証があるときに限り，これを適用する。」と規定し，これは，外国人が国家賠償を請求するためには，相互保証のあること，すなわち，当該外国人の本国において日本人が被害者となった場合に，その国から日本人が我が国の国家賠償法と同一か，又はそれよりも厳重でない要件で賠償を受けること，が必要とされている。その立法趣旨は，我が国の国民がその国では救済を得られないのに，我が国がその国の国民に進んで救済を与える必要がないとの衡平の観念に基づくものとされている（昭和22年７月28日第１回国会衆議院司法委員会会議録６号87頁参照）。衡平の原則からすれば，単に我が国の国家賠償法に相当する法令等が整備されているか否かではなく，具体的な個々の事案について判断し，その事案について，我が国の国家賠償法では損害賠償を請求できるが，当該国の国家賠償法では損害賠償の請求ができないというのであれば，衡平とはいえないことになる。中国の国家賠償法でも，我が国と同じように相互保証の規定があるが，同じ理念によるものと考えられる。
イ 中国民法通則121条以下には国家賠償責任に関する規定が設けられており，中国国家賠償法には我が国の国家賠償法１条と同旨の規定がある。中華人民共和国は1949年（昭和24年）に成立したが，中国民法通則が施行されたのは1987年（昭和62年）１月１日（1986年４月12日公布）であり，中国国家賠償法が施行されたのは1995年（平成７年）１月１日である。
そして，〈証拠略〉によれば，1949年以降の中国では，旧中華民国の法秩序がまったく継承されず，民法を含む諸基本法や裁判制度が容赦なく廃止され，代わりとなる基本的法典は作られず，1954年の憲法97条には「国家機関の公務員によって，公民の権利を侵害され，そのため損害を受けた者は，賠償を得る権利を有する。」と規定されたものの，「人民の国家と人民との利益が完全に一致する」という理論から演繹的に導かれた「国家無責任の法理」を理論的根拠として，1975年と1978年の両憲法で1954年憲法97条の規定が削除され，結局のところ中国では中国民法通則の成立前に国家賠償を認める法律は制定されず，「国家無責任の法理」が妥当していたとされていること，中国における「「民法通則」の執行の貫徹に係る若干の問題に関する意見（試行）」（1988年１月26日最高人民法院裁判委員会討論採択）196条では「1987年１月１日以降に受理する事件について，民事行為が1987年以前に発生している場合は，民事行為発生時の法律及び政策を適用する。当時の法律及び政策に具体的規定のない場合は，民法通則に照らして処理することができる。」とされ，民事行為発生時の法律及び政策が存在する場合には，法律の不遡及が原則とされていることが認められる。
ところで，本件における国家賠償請求は，中国国民であるＡが，日本国の公務員の違法行為により，国家賠償法施行時である昭和22年10月27日から発見・保護された昭和33年２月９日まで，北海道の山中での生活を余儀なくされるという損害を被ったとして，Ａの相続人である被控訴人らが，日本国に対し，日本国の国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を請求するというものである。そうすると，【判示事項１】上記の期間においては，中国においては政策として国家無答責の法理が存在し，当然のことながらその期間に中国の国家公務員の違法行為によって日本人が被害を受けても，中国に国家賠償を認める法的根拠は存在しなかったものであり，我が国と中国の間には国家賠償につき相互の保証があったということはできない。【判示事項２】したがって，国家賠償法１条１項に基づく本件請求は理由がない。
ウ 被控訴人らは，国家賠償法６条の規定が憲法17条違反である旨主張するが，国際協調主義の理念をもってしても，日本人が受けた被害についてその外国を相手に損害賠償請求ができない場合にまで，我が国がその外国人の被害に対して損害賠償責任を負わなければならない理由はないということができ，それをもって違憲とはいえない。
５ 除斥期間の適用の排除又は制限（争点（４））について
前記４（２）で判断したとおり，国家賠償法１条１項に基づく請求は，同法６条所定の相互保証がないことにより，理由がないものであるが，更に進んで除斥期間の適用の排除又は制限についても検討する。
（１） 民法724条後段の法的性格
不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定を意図する民法724条の規定の趣旨からすれば，同条前段の３年の時効は損害及び加害者の認識という被害者側の主観的な事情によってその完成が左右されるが，同条後段の20年の期間は被害者側の認識のいかんを問わず一定の時の経過によって法律関係を確定させるため請求権の存続期間を画一的に定めたものというべきであり，同条後段の規定は，不法行為による損害賠償請求権の除斥期間を定めたものと解するのが相当である（最高裁判所第一小法廷平成元年12月21日判決・民集43巻12号2209頁参照）。
不法行為をめぐる権利関係を長く不確定の状態におくことは重大な問題があり，被害者に対して可及的速やかに救済を求めさせ，法律関係を早期に確定させようとすることは法の意図するところというべきである。民法724条が権利行使の期間として短期３年，長期20年という二つの期間を定めており，長期の20年は普通の債権の消滅時効が10年であることと比べると相当に長いといえることからすると，本条後段は，不法行為をめぐる法律関係を早期に確定させようとする趣旨から，被害者側の認識のいかんを問わず，一定の時の経過によって法律関係を確定させるため，請求権の存続期間を画一的に定めたものであり，中断等がなく，かつ，援用を要しない除斥期間としたものと解するのが，法の趣旨に合致した解釈であるというべきである。
（２） 民法724条後段の期間の起算点
上記のとおり，民法724条後段は，20年という長期の期間を除斥期間として定めたものであり，法律関係を速やかに確定し，法的安定性を維持するという趣旨からすれば，その期間は，客観的事実を前提として，画一的かつ速やかに確定されなければならず，その起算点については，同条後段の法文に従い，「不法行為の時」と解すべきである。したがって，本件救護義務違反という不法行為についての「不法行為の時」の最終時は，本件不法行為が終了した日，すなわち，Ａが保護されて救護義務違反の状態がなくなった昭和33年２月９日と解するのが相当である。
（３） 除斥期間の適用の制限
ア 民法724条後段は，上記のとおり，不法行為をめぐる法律関係を早期に確定させようとする趣旨から，被害者側の認識のいかんを問わず，一定の時の経過によって法律関係を確定させるため，請求権の存続期間を一定に定めたものであるが，具体的事案において，同条後段所定の20年の経過を理由に加害者が損害賠償義務を免れる結果となることが，著しく正義，公平の理念に反するといえるような特段の事情があるときは，同条後段の効果は生じないものと解するのが相当である。そして，同条後段の20年の経過を理由に加害者が損害賠償を免れることが著しく正義，公平の理念に反する特段の事情があるといえるか否かは，被害については，人命や人身の安全，生存に直接及ぶものであるか否かの被害の質や，被害結果の重大性，加害行為については，加害者が個人か法人か等の属性，加害行為が故意によるものか過失によるものか等の悪質性，加害行為から権利行使までの年数，被害者が20年以上も損害賠償請求権を行使できなかった理由，特にそれが加害者の加害行為から生じた結果により行使が妨げられたのか，加害者が被害者の権利行使を妨害したことによるものか等，更に被害者が権利行使が可能になってから速やかに実際に権利行使をしているか否かの要素を総合して判断するのが相当である。
イ 証拠によれば，Ａが保護されてから本訴提起に至る経緯，その間の中国の状況等について，次の事実が認められる。
（ア） Ａは，昭和33年２月９日に保護された後，同月26日，「日本政府にもの申す」と題する抗議声明を発表して，Ｃ鉱業及び日本政府に対し，Ａが14年間受けた肉体的精神的な損害の補償を要求し，同年４月９日にも，日本政府に対する賠償を含む一切の請求権は将来中華人民共和国政府を通じて行使することを留保する旨の抗議声明文を発表した。その間，中国人俘虜殉難者慰霊実行委員会等の日本の支援団体は，外務省報告書の写し等によってＡの身元を明らかにしたうえ，日本政府に対し，条約違反や捕虜に当たること等を根拠に，再三にわたり，Ａに対する賠償をするよう要請した。
Ａは，中国に帰国後，本件記録に現れただけでも，同年４月29日，同年12月20日及び昭和35年５月16日の３回にわたり，日本の支援団体に対して手紙を送っており，その中で日本政府が自分の損害を賠償しないことを非難している。
Ａは，平成３年10月，日本のテレビ局の招待で来日した機会に，日本政府に対し，日本政府が責任を認めてＡに謝罪すること，Ａが受けた肉体的，精神的な損害を補償すること，Ａのような悲劇的な歴史を２度と繰り返さないよう中日間で記念物を建てることの３項目の要求をした。また，平成５年に社会党委員長が訪中した際には，日本政府への要求書を手渡した。
Ａは，平成６年，初めて日本の弁護士に会い，裁判を提起できることを示唆され，平成８年３月25日，東京地方裁判所に対し第１審の訴えを提起した。（前記１の（５），（６）で認定の事実）
（イ） 日本と中華人民共和国との国交は昭和47年（1972年）９月29日の日中共同声明によって回復し，その５項において，「中華人民共和国政府は，中日両国国民の友好のために，日本国に対する戦争賠償の請求を放棄することを宣言する。」旨規定された。昭和53年（1978年）８月12日には日中友好平和条約が締結されたが，一般の中国人が自由に海外に渡航するためのパスポートの取得が原則的に自由化されたのは，中華人民共和国公民出国入国管理法（1985年（昭和60年）11月22日制定，1986年（昭和61年）２月１日施行）の施行後である。（〈証拠略〉）
（ウ） 1979年（昭和54年）11月29日の全国人民代表大会常務委員会において，中華人民共和国建国以来制定した法律及び法令の一部について有効性を確認する決議がされ，以後1995年（平成７年）までに刑法，民法通則等の重要法律を含めた281の法律及び法律問題に関する決定が制定された。しかし，中国における法律の整備状況及び一般国民の間における法意識の浸透状況は，現在においても十分といえない。（〈証拠略〉）
（エ） 中国人の戦争被害者が日本政府を相手に賠償，補償を要求する問題に関する中国側の研究は1987年（昭和62年）に始まり，1988年（昭和63年）には，中国人被害者及びその遺族が直接北京の日本大使館に要求書を送りつけたが，国家間の戦争賠償と民間の戦争被害賠償を法的に区別し，前者については日中共同声明で中国側は放棄したが，後者については共同声明では触れておらず，したがって中国の民間人被害者及びその遺族は日本政府に対して要求できるはずであるとの主張が現れたのは，1991年（平成３年）３月に開催された全国人民代表大会以降である。当初，中国政府は，良好な日中関係を維持することを考慮して，民間賠償問題に対しては慎重かつ自制的な態度をとり続けたが，1995年（平成７年）３月，中国の全国人民代表大会の際の台湾省代表との会議において，銭其・外相は，対日戦争賠償問題について1972年の日中共同声明で放棄したのは国家間の賠償であって，個人の賠償請求は含まれないとの見解を示し，補償の請求は国民の権利であり，政府は干渉すべきでないとの発言をした旨台湾省代表が明らかにしたと日本の新聞が報道した。（〈証拠略〉）
（オ） 中国の1995年当時の農村家庭一人当たりの純収入は月額131．５元（１元約16円とすれば日本円で約2100円），都市家庭一人当たりの生活費収入は月額325．２元（日本円で約5200円）であり，ほとんどの中国人戦争被害者及びその遺族にとって，自力で裁判の準備をして，日本に渡航し裁判に訴えるという経済的可能性は極めて少ない。（〈証拠略〉）
ウ 今，民法724条後段の適用を検討しているのは，前記４（１）に判断した国家賠償法１条１項による国家賠償法施行時である昭和22年（1947年）10月27日からＡが発見保護された昭和33年（1958年）２月９日までのＡを捜索保護すべき義務の違反による損害賠償責任であり，Ａの受けた被害は，冬期の気候が極めて厳しくその期間も長い北海道内の山野で逃亡生活を余儀なくされたことによる，飢餓，極寒，野獣などにより生命，身体の安全が脅かされ，日本人に発見されるのではないかと心の安らぐ時のなかった長期にわたる極限的な肉体的，精神的苦痛及び10年以上にわたり故郷での家族との平穏な生活を失ったことであるから，その被害の種類，質，結果はいずれも重大である。
加害者は控訴人の公務員であり，加害行為は直接的には稼働先から逃走し，所在不明となったＡを捜索し保護すべき義務があるのにこれを保護しなかった不作為であるが，戦時中にＡを中国の住居地から強制的に連行してＢ鉱業所で強制的に労働させた控訴人の先行行為がその背景にあることは前記のとおりである。
Ａが本件訴訟を提起したのは，発見，保護されてから38年後の平成８年３月25日であるが，その間の経過は，上記イに認定したとおりである。
イ（ア）で認定の事実によると，Ａは，北海道で保護されて中国に帰国するまでの間，日本政府に対し２回にわたって自らの受けた肉体的精神的な損害の補償を要求する声明をしており，中国に帰国した後のＡから日本の支援団体に宛てた手紙の中で日本政府が自分の損害を賠償しないことを非難しているものが，記録上現れている限りでも昭和33年中が２通，昭和35年が１通の３通である。Ａの支援団体も，外務省報告書の写しの少なくとも一部分等を入手し，自分たちの考える法的根拠を示して日本政府に対してＡへの賠償を要請していた。Ａは，自ら手紙の中で文盲であることを認めており，中国の農村からＢ鉱業所へ強制的に連行され，同所で稼働中逃走して長期間山野で暮らしていたところを保護されて間もなくであることを考えると，それらの声明や手紙の中で表現されたことの多くは，周囲の者の教示，補助に従ったものである可能性があるが，自らの受けた肉体的精神的な苦痛を日本政府に金銭で償ってほしいという核心的な部分はＡの素直な気持ちであったと解するのが相当である。そして，帰国直後にも日本の支援団体に送った手紙の中で，日本政府が損害を賠償しないことを非難しており，平成３年に来日した際にも，日本政府に損害の補償を求めている。
それにもかかわらず，平成８年まで本件訴訟を提起することができなかった理由として被控訴人らが主張する客観的な事情である。昭和47年９月29日の日中共同声明までは日本と中華人民共和国との間に国交がなかったこと，一般の中国人が自由に海外に渡航するためのパスポートの取得は公民出国入国管理法が施行された昭和61年２月まで自由化されなかったこと，中国における一般の法意識，中国国民個人の我が国に対する賠償請求の可否についての考え方等の事情は，出訴が遅れた事情としてそれなりに理解することができる。しかし，それらの事情は，控訴人の公務員のＡを捜索，保護すべき義務違反から生じたものではないし，控訴人の責めに帰すべき事柄でもない（昭和47年まで日本と中華人民共和国の国交が回復しなかったのは，当時の国際情勢の中で，両国それぞれの国家の基本政策に基づく国益を考慮した外交政策から両国の国交回復という一致点を得られなかったもので，日本政府の責に帰すべきことではない。）。
もっとも，外務省報告書はＡを含む中国人労働者の強制連行，強制労働の経過，実情をそれが行われた時から間もない時期に外務省が行った調査に基づきまとめられたもので，強制連行，強制労働を理由として損害賠償請求をしようとする立場からすると，極めて重要な資料であるということができる。この外務省報告書は，間もなく，それが戦犯関係資料として使われるおそれがあるとのことで，外務省に残っていた分は一部を残して他は焼却したものであるが，Ａが発見保護された後，間もなくの衆議院外務委員会で，外務省報告書の存在についての質問に対し，既に連合国による関係者の戦争犯罪の追及の可能性はない状況であったにもかかわらず，外務政府次官は，そのようなものがあると聞いたことはあるが，外務省には今残っていない旨虚偽の答弁をし，その後も国会で同旨の答弁を繰り返し，平成５年にそれまで東京華僑総会が秘蔵していた外務省報告書を公表した後の平成６年６月22日の参議院外務委員会で，外務省アジア局長が，その報告書が当時外務省が作成したものであることは間違いない旨認めたものの，「原本が外務省にみつからない」旨答弁した（〈証拠略〉）などの態度は，不公正との批判を免れない。しかし，上記のとおりＡの支援団体は昭和33年の時点で少なくともその一部を既に入手していたもので，支援団体の日本政府に対する要請文では，外務省報告書の内容にも触れ，Ａが賠償請求をしうる法的根拠も掲げており，しかも，当時，外務省は，外務省報告書を保管していることを否定するものの，外務省報告書を作成したことは認めていたのであり，外務省の態度が前記のようなものであったために，Ａが提訴できなかったということはできない。
以上のような諸事情を総合考慮すれば，４（１）に判断した国家賠償法１条１項による控訴人の責任について民法724条後段の除斥期間を適用することが著しく正義，公平の理念に反する特段の事情があるものとは認められない。
（４） したがって，本件において除斥期間の適用の制限は認められず，４（１）に判断した国家賠償法１条１項による控訴人の責任について，４（２）に判断した相互保証の問題を別に考えても，被控訴人らの損害賠償請求権は，除斥期間の経過によって消滅したもので，これに基づく請求は，この点からも理由がない。
６ 控訴人の安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求（争点（５））について
（１） 安全配慮義務はある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随的義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負担する保護義務であるが，労務の供給，業務の執行関係といった社会的接触の場合，それに基づき使用者が被用者に対して安全配慮義務を負担するのは，使用者が被用者の就業場所に必要な施設，器具等を設置管理し又は被用者の勤務条件等を支配管理することによるものというべきであるから，このような社会的接触によって安全配慮義務が生じるためには，当事者間に具体的な設置管理又は支配管理関係があることを要するものというべきである。したがって，安全配慮義務の成立の前提となる「特別な社会的接触の関係」は，当事者間に直接的な契約関係ないしこれに準ずる場所，施設若しくは器具等の設置管理や当事者間に直接具体的な指揮，監督等による労務の支配管理性が存在する場合には，これに応じた関係を認めることができ，当事者間にはこの具体的な状況や事実関係に応じた特定の内容の安全配慮義務関係を認めることができるものである。
しかし，安全配慮義務の成立が認められる法律関係は一様ではない上，安全配慮義務の具体的な内容は，公務員又は労働者の職種，地位，公務又は労務の内容及び安全配慮義務が問題となる当該具体的状況等によって異なるべきものであるから，安全配慮義務違反を理由とする損害賠償請求訴訟においては，義務の内容を特定し，かつ，義務違反に該当する事実を主張・立証する責任は，義務違反を主張する請求者側にあると解すべきである。
被控訴人らが，控訴人がＡら中国人労働者らに対して負っていたと主張する安全配慮義務の内容は，Ａが連行された先のＢ鉱業所という労働現場において，控訴人はＡに対して，[1] 生命，健康を維持するに十分な食料を与え，[2] 生命，健康を維持していける程度の労働条件で働かせ，[3] 健康を維持し人としての尊厳を保ち得るような衛生状態で暮らすことができるような住環境と衣服その他衛生条件を整えるという最低限の義務（生命・健康保障義務）があったというものである。ところで，前記のように，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務として一般的に認められる安全配慮義務及びこれに対応する権利という法理は，最高裁判所第三小法廷昭和50年２月25日判決（以下「最高裁昭和50年判決」という。）によって初めて認められたものということができる。終戦前は，雇傭契約において，使用者が労務者に対して契約上負う付随的義務として，設備，機械，器具，労務場等につき労務者の生命，健康の危険を守る義務（保護義務と呼ばれることもある。）を挙げる一部の学説があり，戦後も昭和30年代に有力な学説として受け入れられていた（鳩山和夫・増訂日本債権法各論（下巻）大正13年発行546頁，末川博・債権各論第二部昭和16年発行246頁，我妻栄・債権各論中巻二昭和37年発行585頁）が，雇傭契約（労働契約）の当事者以外の者の間に前記のような内容の安全配慮義務を認めた学説，裁判例が終戦前項まではもとより，昭和40年代までに存在したことを認めるに足りる証拠はない。したがって，前記のような内容の安全配慮義務の法理は，最高裁昭和50年判決によって創造され，その後の裁判例によって維持，発展して来た，判例によって形成された法ということができる。このような判例によって形成された法の場合，その性質上遡及適用となる（例えば，最高裁昭和50年判決は，昭和40年に発生した自衛官の事故についての事案である。）ことはやむを得ないところであるが，その遡及適用には限度があるのであり，その事案に関連する制度や社会の観念が共通する限りの時期まで遡及して適用されると解するのが相当である。
本件のように，国が施策として行った行政上の措置との関係で安全配慮義務が問題とされる事案においては，日本国憲法の施行前と施行後においては，国家の主権者，国家の国民に対する責任，公務員（官吏）と国民との関係が大きく変動し，社会の観念も大きく変化していることにかんがみ，最大限でも日本国憲法の施行時より前へは，安全配慮義務の法理は遡及して適用されないものというべきである。したがって，日本国憲法の施行より前の事象については，安全配慮義務の中に包摂されている雇傭契約に基づく保護義務のみを問題とすれば足りるものである。そこで，まず，控訴人とＡとの間に，直接的な雇傭契約関係が存在するか否かを検討し，次いで念のため，ある法律関係に基づいて社会的接触の関係に入ったということのできる法律関係が存在するか否か，労務提供のために設置する場所，施設若しくは器具等の施設管理や当事者間に直接具体的な指揮，監督等による労務の支配管理性が存在するか否か，それらが存在する場合，被控訴人らが主張する内容の安全配慮義務が生じたといえるかについて検討する。
（２） 控訴人とＡとの間に直接的な雇傭契約関係があったことを認めるに足りる証拠はなく，控訴人がＡに対し，雇傭契約上の保護義務を負ったこと及びその保護義務違反を問題とする余地はない。
（３） 強制労働関係創設による安全配慮義務について
前記認定の事実によれば，ＡがＢ鉱業所に強制連行され，強制労働をさせられたことについては，そのような施策を控訴人が国策として推進したこと，ＡがＢ鉱業所において強制労働をさせられた際の華北労工協会とＣ鉱業との間の労務提供契約の締結，実施細目の決定，個々の労働者のＣ鉱業への割当，移入，輸送の連絡には控訴人が関与していたこと，更には，Ｂ鉱業所を含む受入事業所における処遇や労務管理についても，昭和19年次官会議決定で大綱を定めることにより，控訴人が包括的に関与していたというべきである。
また，具体的な強制連行の実施に当たっても，Ａの場合，遅くとも高密市から青島への列車での移動の段階から，青島での労工訓練所の監視に日本兵が関わり，下関からＢ鉱業所所在地までの列車，連絡船での移動にも警察官が２人同行したほか，途中下車地では現地の警察官が援助し，Ｂ鉱業所の宿舎への収容の際は地元警察署の署長以下の警察官が立ち会った。
このように，控訴人はＡの強制連行及びＡのＣ鉱業での労働の開始について深く係わっている。
これに対し，Ｂ鉱業所における強制労働についての控訴人の関与をみると，Ｂ鉱業所を含む受入事業所で中国から移入（連行）した労働者を労働させること自体は，控訴人が国策として推進したもので，受入事業所においては処遇や労務管理についても，大綱を定めることで包括的に関与しているものの，実際の事業所では，警察官を常駐させ，中国人労働者が逃走した場合には警察官が捜索に関わり，取調べを行った程度である。そして，Ｂ鉱業所の施設，器具等は，Ｃ鉱業が設置，管理していたものであり，ＡのＢ鉱業所における労務を直接指揮監督し，衣食住の労働環境の整備，労働条件の設定を直接実施していたのは，Ｃ鉱業の社員であることが認められるから，Ａが強制労働をさせられたＢ鉱業所の施設，器具等の設置管理やＡの労務管理を控訴人が行っていたとみることには無理がある。
以上によれば，控訴人とＡら中国人労働者との間に，直接的な契約関係ないしこれに準ずる法律関係がなかったことは明らかであり，また，控訴人が，Ｂ鉱業所のＡら中国人労働者が労務提供する場合，施設若しくは器具等の設置管理をし，Ａの労務を直接具体的に支配管理をしていたものとはいえないので，控訴人とＡとの間に特別な社会的接触の関係があったとはいえない。前記のように中国から移入した労働者を労働させることが控訴人が国策として推進したものであり，Ａの強制連行とＣ鉱業での労働の開始に控訴人が深く関わり，Ｂ鉱業所を含む受け入れ事業所における処遇や労務管理についても大綱を定めることで包括的に関与していたことをもって，控訴人に安全配慮義務が生ずるということはできない。したがって，控訴人に被控訴人ら主張の安全配慮義務違反を認めることはできない。
（４） 軍需被徴用者としての公法上の勤務関係に基づく安全配慮義務について
ア Ｃ鉱業は昭和19年４月27日，軍需省，陸軍省，海運省，運輸通信省告示第２号により，他の423社と共に，軍需会社法（昭和18年法律第108号・昭和20年法律第49号により廃止）２条所定の軍需会社として追加指定された（〈証拠略〉）。これより先，同年１月18日，同告示第１号により150社が指定されている（法令全書昭和19年１月）。これらの指定は終戦まで解除されたことがうかがわれないから，ＡがＣ鉱業で稼働していた期間中，同社は軍需会社法２条所定の軍需会社であった。軍需会社についての法制度の概略は次のとおりである。
軍需会社法は，軍需物資の生産等の事業の運営を強力ならしめ戦力の増強を図ることを目的とするものである（同法１条）。
軍需会社の生産体制については，軍需会社は，政府に対し軍需会社の責務遂行に関し会社を代表して責めに任ずる生産責任者を選任すべきものとされ，軍需会社が選任しないときは政府が任命することができるものとされ，政府が生産責任者を不適任と認めるときは解任することもできた（同法４条）。生産責任者は，本店，工場，事業場における業務に関し，政府に対し生産責任者の指揮に従って担当業務を遂行する責めに任ずる生産担当者を任命することができ，政府は，生産責任者に対し生産担当者を置くべきこと又は解任すべきことを命ずることができる（同法５条）。また，命令の定めるところにより生産責任者，生産担当者，軍需会社の営む軍需事業（石炭の生産はこれに該当する（軍需会社法施行令１条３号）。）に従事する者は国家総動員法により徴用されたものとみなされ（同法６条），軍需会社徴用規則３条で，生産責任者が，同規則４条で生産担当者及び軍需事業に従事する者で，同条１号から14号に掲げられた者を除く外の者が，徴用されたものとみなされている。
軍需会社に対する政府の指揮命令権については，政府は，軍需会社に対し，軍需物資の生産等を命ずること，受注，発注等の事業の運営に関し必要な命令を発すること，勤務管理，資金調達，経理に関し必要な命令を発することができる（同法８条，９条，10条）。政府は，軍需会社の業務，財産の状況に関し報告を徴し，官吏をして，事務所，工場等に臨検し，業務の状況，帳簿書類，設備その他の物件を検査させることができる（同法18条）。
イ Ａは，軍需会社であるＣ鉱業のＢ鉱業書で石炭採掘の事業に従事していた者であるから，軍需会社法６条，軍需会社徴用規則４条によれば，国家総動員法により徴用されたものとみなされるかのようである（同規則４条の除外事由の内１号から13号にＡが該当しないことは明白であり，同14号の「ソノ他厚生大臣ノ指定スル者」にも該当しない（〈証拠略〉）。）。しかし，国家総動員法は「政府ハ戦時ニ際シ国家総動員上必要ナルトキハ勅令ノ定ムル所ニ依リ帝国臣民ヲ徴用シテ総動員業務ニ従事セシムルコトヲ得」と定めていた（〈証拠略〉）のであるから，帝国臣民でないＡは，国家総動員法により徴用されることはなかったのであり，軍需会社法６条，軍需会社徴用規則４条でＡが徴用されたものとみなされる余地はない。したがって，Ａが被徴用者であることを前提に，同人と控訴人との間に特別の社会的接触の関係があったとする被控訴人らの主張は採用できない。
ウ 軍需会社法によれば，前記のとおり，政府は軍需会社の生産体制について，生産責任者が選任されない場合の選任，生産責任者の解任，生産担当者を置くべきこと又は解任すべきことを命ずる等の権限を有し，軍需会社の指揮命令に関し，上記アのような命令を発し，報告を徴し，臨検，検査をする権限を有していたものである。しかし，軍需会社として指定された会社はいずれも当時の大企業と目され，実際には生産責任者は当該企業の代表者が，生産担当者は当該企業の工場長など事業所の長が選任されるというように，各企業の既存の組織の上に乗ったものであることがうかがわれ，政府に指揮命令の権限があるといっても，全国で570余社（事業場単位で数えれば更に多数となる。）の産業分野も，組織のあり方も異なる会社に対して，生産数量等の指示をすることはあるとしても，特段の事情のない限り，個々の企業，事業場等の，本件の場合でいえば，Ｃ鉱業Ｂ鉱業所のＡの従事した職場の，就労場所，施設若しくは器具等の設置管理や労務の指揮管理を政府の官吏が行っていたと考えるのは困難であり，そのような特段の事情を認めるに足りる証拠はない。
そうすると，Ｃ鉱業が軍需会社であったからといって，そこで労働していたＡと控訴人との間に安全配慮義務を負う特別の社会的接触の関係があったということはできない。
エ したがって，控訴人が，Ａに対し，軍需被徴用者としての公法上の勤務関係に基づく安全配慮義務を負う旨の被控訴人らの主張は採用できない。
（５） 捕虜・抑留者に対する安全配慮義務について
「俘虜」についての規定は，ヘーグ陸戦規則の「第一款交戦者」の中で規定され，交戦者の資格については同規則１条ないし３条で規定されており，「交戦当事者ノ兵力」の構成員であることが「俘虜ノ取扱ヲ受クルノ権利」の前提となっている（同規則３条）。Ａは農夫であり，朝自宅前から連行された者であるから，交戦当事者の兵力の構成員ではなく，Ａが俘虜（捕虜）でないことは明らかである。軍抑留者取扱規程（甲284）１条によれば，「抑留」とは「陸軍ガ戦地ニ於テ敵国人・・・ノ行動ヲ制限シ又ハ之ヲ保護スル為之ヲ一定ノ箇所ニ収容スル」こととされている。Ａは，陸軍が敵国人の行動を制限し又は敵国人を保護するため収容したものではなく，昭和17年閣議決定，昭和19年閣議決定，昭和19年次官会議決定による中国人労働者移入政策の実施のため，日本国内への移入に先立ち，中国側の華北政務委員会が設立した華北労工協会の労工訓練所に収容したものと解され，その過程で日本軍が関与していたとしても抑留者に該当するものではない。
したがって，その余の点について検討するまでもなく，控訴人が，Ａに対し，捕虜・抑留者に対する安全配慮義務を負っていた旨の被控訴人らの主張は失当である。
（６） Ａが逃走した後の控訴人の安全配慮義務について
上記（３）ないし（５）のとおり被控訴人らの主張する，控訴人のＡに対する安全配慮義務が認められない以上，ＡがＢ鉱業所から逃走して以来発見保護されるまでの間，控訴人のＡに対する安全配慮義務が継続するということはできないし，新たに安全配慮義務が発生するような特別な社会的接触の関係にあった事実を認めるに足りる証拠はない。
（７） よって，控訴人のＡに対する安全配慮義務違反を理由とする被控訴人らの損害賠償請求は理由がない。
７ 立法不作為に基づく損害賠償請求（争点（６））について
国会議員の立法行為及び立法不作為（特定の立法をしないこと）は，本質的に政治的なものであって，その性質上法的規制の対象になじまず，特定個人に対する損害賠償責任の有無という観点から，あるべき立法行為を措定して具体的立法行為あるいは立法不作為の適否を法的に評価するということは，原則的に許されないというべきである。ある法律が個人の具体的権利利益を侵害するものであるという場合に，裁判所はその者の訴えに基づき当該法律の合憲性を判断するが，この判断はすでに成立している法律の効力に関するものであり，法律の効力についての違憲審査がなされるからといって，当該法律の立法過程における国会議員の行動，すなわち立法行為が当然に法的評価に親しむものとすることはできない。したがって，国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであって，国会議員の立法行為は，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき，容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けないものといわなければならない（最高裁判所第一小法廷昭和60年11月21日判決・民集39巻７号1512頁参照）。
以上のような国会議員の立場に照らすと，国家賠償法上違法の問題が生ずることがあり得る例外的な場合とは，国会議員の立法過程における行動が一義的に定まっている場合のことであって，立法不作為の場合について考えるならば，憲法上具体的な法律を立法すべき作為義務の内容が立法の時期を含めて明文をもって定められている場合や，憲法解釈上作為義務の存在が一義的に明白な場合等憲法に違反することが一見して明らかであるにもかかわらずあえて立法を行わないというような文字どおり容易に想定し難い場合に限られるといわなければならない。
そこで，憲法の各条項についてみるに，憲法前文は憲法の基本原理を宣言するものであるにとどまり，それ自体から戦争に伴う加害行為の被害者に対する賠償についての一義的な立法義務を導き得るものではない。また憲法９条は被控訴人ら主張のようないわゆる戦争補償や賠償等に関するものではないから，上記条項を根拠として被控訴人ら主張の立法義務を肯認することはできない。憲法13条は個人の尊重と生命，自由及び幸福追求権を規定しており，これは国家による侵害から保護されるべき個人の法的利益を一般的に根拠づけるものではあるが，上記条項から被控訴人らのいうような特定の立法義務が一義的に課されているとすることはできない。憲法14条は国政の高度の指導原理として法の下の平等原則を宣言したものであり，これに違反する法令，処分等は無効とされるが，積極的に特定の立法をすべき義務を導く根拠となるものではない。また，憲法17条は国家賠償法の制定を規定するにすぎず，被控訴人ら主張の立法義務の根拠とはなり得ない。その他憲法29条，40条も同様に被控訴人らの主張の根拠となるものではない。憲法98条２項は，日本国が締結した条約及び確立された国際法規を遵守すべき旨を規定するもので，条約に具体的に定められていない立法をすべき義務の根拠となるものではない。
以上のとおり，憲法前文その他の憲法の条項のどれ一つをみても，上記立法の作為義務を一義的に定めた規定であるとは解することができないし，それらの各条項に反映されている憲法の平和主義，国際社会の尊重，基本的人権の擁護，国の賠償責任，財産権の保障と正当な補償，刑事補償等の根拠の趣旨及び目的を総合してみても，被控訴人ら主張のような立法をすることが憲法上必須な要請であり一義的に立法義務が定められていると解することはできない。
被控訴人らは，これまで控訴人及び国会議員が中国人強制連行，強制労働の問題に関して何ら立法措置を講ぜずに60年近くもの間放置してきたことは，明らかに強制連行，強制労働の被害者を救済するための立法が可能であるにもかかわらず，合理的理由なく立法行為をせずに立法に必要な一定の合理的期間を経過したものであり，かかる立法の不作為は国家賠償法上違法である旨主張するが，憲法上一定の措置を行うべきことが一義的に定まっていない場合に，どのような措置を講ずべきであるかについては，立法上の政策判断が介在せざるを得ないのであり，被控訴人らが主張するような趣旨，内容の立法をするか否かについては，従前の平和条約等戦争終結のために締結された条約についての認識，何が我が国の真の国益にかなうのかの認識，我が国の国民の考え方，関係国政府や国民との関係についての認識をふまえた政治的識見や価値観が多様に分かれるところであることは明らかであり，議員各自の抱く政策判断を，まさしく国会における自由な討論を通じて調整し，窮極的には多数決原理により国家意思を形成すべき事項である。被控訴人らが主張するような内容の立法がされていないことが国家賠償法上違法であるとは認められない。
よって，被控訴人らの立法不作為に基づく損害賠償請求は，理由がない。
第４ 結論
以上の次第で，控訴人のその余の主張について判断するまでもなく，被控訴人らの国家賠償法１条１項に基づく請求は理由がなく，これを認容した原判決は失当であるから取り消して同請求を棄却し，選択的請求の関係にあるその余の請求もいずれも理由がないので棄却することとし，主文のとおり判決する。
（裁判官西田美昭森高重久小池喜彦）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報52巻2号445頁。
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