東京高判　平成19年3月13日

１事案の概要

第１及び第２事件は，ポツダム宣言受諾前後に，旧日本軍が中国東北地区（旧満州地区）に遺棄した毒ガス兵器及び砲弾（これらを併せて，以下「毒ガス兵器等」という。）により被害を受けたとする者及びその遺族である１審原告（第１事件については控訴人，第２事件については被控訴人）らが，同被害は，日本軍による毒ガス兵器等の遺棄行為及びその後の国による毒ガス兵器等の放置行為によって生じたものであるとして，国際法，中国民法，国家賠償法（以下「国賠法」という。）及び民法に基づき，国に対し，損害賠償を求めたものである。

２第１事件の１審判決（東京地裁平成15年５月15日判決・訟務月報50巻11号3146ページ）は，要旨以下のとおり判示して，控訴人（１審原告）らの請求を棄却した。

（１）1907年の「陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約」（以下「ヘーグ陸戦条約」という。）３条は，個人に加害国に対する損害賠償請求権を認めた規定ではなく，原告らの国際法に基づく請求は失当である。

（２）旧日本軍による毒ガス兵器等の遺棄行為及び放置行為は，いずれも公権力の行使に該当するものと解され，これらの行為については旧法例11条1項は適用されないから，中国民法に基づく損害賠償請求は理由がない。

（３）毒ガス兵器等を放置した行為につき，国賠法１条１項に基づく請求については，遺棄行為と放置行為とでは，前者が作為，後者が不作為というように，行為の構造が全く異なっており，行為の時期が前後し一致しないばかりでなく，実際にこれを行う主体が異なる場合も存するところ，公権力を行使する公務員ないし国家機関に課せられる職務上の義務の内容を決定する際に準拠すべき法令も違ってくるのであり，違法性の存否は，それぞれの基準に照らして別個に判断すべきものである。

しかるとき，その放置行為につき，公務員ないし国家機関により一定の重大な法益侵害に向けられた危険性ある行為が行われ（違法な先行行為の存在），その法益侵害の危険性が現存し，かつ，差し迫っている状況にあり（危険性及び切迫性の存在），当該公務員がその法益侵害の危険と切迫とを認識することができ（予見可能性の存在），かつ，一定の作為を施すことにより結果の発生を回避することができる（結果回避可能性の存在）という場合には，法令上に具体的な根拠がなくとも，条理に基づき当該公務員に作為義務が発生し，その不作為が違法になると解される。

本件における旧日本軍の毒ガス兵器等の遺棄行為は違法な先行行為であり，その法益侵害の危険性及び切迫性もあるが，通常砲弾による事故については予見可能性が認められず，毒ガス事故については結果回避可能性が認められないので，毒ガス兵器等を放置した行為が違法であるとすることはできず，国賠法１条１項に基づく請求は認められない。

（４）国賠法２条１項に基づく請求については，同条項所定の「公の営造物」といえるためには，該当物が実際に公共目的に供されることが必要であるところ，外国に持ち込み，遺棄したまま放置されているという状態は，いかなる意味においても被控訴人（１審被告）の用に供されているとみることはできない。

また，被控訴人（１審被告）が事実上であっても管理している状態にあったことを認めるに足りる証拠はなく，むしろ被控訴人（１審被告）において本件毒ガス兵器等を管理していなかったからこそ被害が発生したことは明らかであるから，国賠法２条１項所定の「管理」の要件を欠き，同条項に基づく請求は認められない。

（５）民法の不法行為規定に基づく請求については，遺棄行為当時においては，国賠法が制定・施行されておらず，同法施行前については，いわゆる国家無答責の法理が基本的法政策として確立していたとみることができ，毒ガス兵器等の遺棄行為について民法が適用されると解することはできず，また，同法施行前の放置行為についても上記法理が適用され，同法施行後の放置行為が公権力の行使に係る行為として同法の適用を受ける問題であることは明らかであるから，そのような問題について民法を適用する余地はない。

３第１事件の控訴審において，控訴人（１審原告）らは，請求原因として，１審で主張したもののうち，[1]国際法に基づく請求，[2]中華民国民法あるいはこれを内容とする条理に基づく請求，[3]日本民法に基づく請求のうち憲法施行前の遺棄行為に基づく請求に係る各訴えを取り下げたが，本控訴審判決は，それら以外の請求原因による請求について，要旨以下のとおり判示して，控訴人（１審原告）らの控訴を棄却した。

（１）本件には旧法例11条１項は適用されないから，中華人民共和国民法通則あるいはこれを内容とする条理は，本件請求の根拠とはなり得ない（１審の判断と同様）。

（２）毒ガス兵器等のうち本件通常砲弾は日本軍のものと認めるには合理的な疑問があるから，本件通常砲弾による事故に係る控訴人（１審原告）の請求は理由がない。

（３）被控訴人（１審被告）の作為義務の存否について，違法な先行行為の存否，危険性・切迫性の存否及び予見可能性の存否についてはいずれも肯定できるものの，結果回避可能性の存否については，我が国が中国で毒ガス兵器の調査及び回収措置を執ることは，我が国の主権の行使に当たり，中国の同意がなかった段階で調査及び回収措置を執ることはできなかったから，被控訴人（１審被告）に結果回避の可能性があったとはいえず，被控訴人（１審被告）の作為義務の発生は認められず，控訴人（１審原告）らの国賠法１条１項に基づく請求は理由がない。

（４）本件の毒ガス兵器等は，「公の営造物」に当たらず，国賠法施行後における「設置」「管理」を認めることもできないから，同法２条１項に基づく請求は理由がない（１審の判断と同様）。

（５）国賠法施行前の「放置」行為については国家無答責の法理が適用され，同法施行後は国賠法が適用されて民法は適用されないから，民法の規定に基づく請求は理由がない（１審の判断と同様）。

４第２事件の１審判決（東京地裁平成15年９月29日判決・訟務月報50巻11号3146ページ，判例時報1843号90ページ，判例タイムズ1140号300ページ）は，要旨以下のとおり判示して，被控訴人（１審原告）らの国賠法１条１項に基づく請求を一部認容した。なお，同判決は，１審原告らが主張する国際法，中国民法，国賠法２条１項並びに民法709条及び同法715条に基づく請求については，判断しなかった。

（１）旧日本軍による毒ガス兵器の遺棄は，違法な公権力の行使であり（違法な先行行為の存在），遺棄された付近の住民らの生命や身体に対する差し迫った重大な危険があるといえ（危険の存在），旧日本軍の関係者からの事情聴取や残された軍関係資料の調査により，遺棄された地域では住民らの生命や身体に危険を及ぼす結果が発生することは予見できたのであって（予見可能性），終戦時における旧日本軍の部隊の配置や毒ガス兵器の配備状況，弾薬倉庫の場所，毒ガス兵器等の遺棄状況，各兵器の特徴や処理方法などについて可能な限りの情報を収集した上で，中国政府に対して遺棄兵器に関する調査や回収の申出をしたり，あるいは，少なくとも，遺棄された毒ガス兵器等が存在する可能性が高い場所，実際に配備されていた兵器の形状や性質，その処理方法などの情報を提供し，中国政府に被害発生の防止のための措置をゆだね，住民らの生命や身体に危険を及ぼす結果が発生するのを防止することが可能であった（結果回避可能性）のであるから，条理上，控訴人（１審被告）には法的義務として作為義務が認められる。

ところが，控訴人（１審被告）は，1972年９月に日中共同声明により日本と中国の国交が回復されて，この作為義務を履行することが可能になった後においても，その義務を履行せず，本件の各事故が発生したのであるから，同声明以降，それぞれの事故発生の時までの継続的な不作為は，違法な公権力の行使に当たり，国賠法１条１項に基づく損害賠償請求権が成立する。

（２）国賠法６条で規定する相互保証が要求される時期については，裁判の口頭弁論終結時に相互保証が存在すれば足りるところ，被控訴人（１審原告）らは中国国籍を有する外国人であるが，1995年１月に施行された中国国賠法には，日本の国賠法１条と同趣旨の規定があることから，本件について，中国との間では同法６条の相互保証があるものと認められる。

（３）事故後20年を経過して訴訟を提起した被控訴人（１審原告）らもいるが，控訴人（１審被告）が除斥期間の適用によって損害賠償義務を免れるという利益を受けることは，著しく正義，公平の理念に反し，その適用を制限することが条理にかなうので，民法724条後段は適用されず，損害賠償債務は消滅しない。

（４）控訴人（１審被告）は，日中共同声明によって，戦争遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた中国及びその国民の請求権は中華人民共和国によって放棄されていると主張するが，本件で問題としているのは，日中共同声明以降の，それぞれの事故発生時までの継続的な不作為であり，この不作為は，戦争の遂行中の行動ではないから，これによって生じた被控訴人（１審原告）らの請求権は，日中共同声明によって放棄されたということはできず，また，旧日本軍による毒ガス兵器等の遺棄行為は，終戦後にも行われているのであり，本件の遺棄行為が戦争の遂行中に行われたものであることについての証明はないから，いずれにせよ，控訴人（１審被告）の主張は失当である。

５これに対し，第２事件の控訴審判決は，要旨以下のとおり判示して，１審判決中，控訴人（１審被告）敗訴部分を取り消し，被控訴人（１審原告）らの請求をいずれも棄却した。

（１）毒ガス兵器等のうち，通常砲弾は旧日本軍のものと推認できるが，旧ソ連軍の起爆処理により事故現場に散在した可能性を否定できず，旧日本軍が隠匿したとはいえない。これに対し，毒ガス兵器は旧日本軍のもので，旧日本軍が埋設して遺棄したものと認められる。

（２）遺棄した毒ガス兵器を放置した不作為の国賠法１条１項に基づく請求につき，ある不作為が不法行為を構成すると主張される場合には，不法行為を構成するとされる不作為がなければ，当該権利侵害は生じなかった高度の蓋然性が認められるという関係（条件関係）にあることが，作為義務の有無を論ずる前提となると解される。

かかる前提の下において，当該権利侵害の危険性が現存し，かつ，差し迫っている状況にあり（危険の切迫性），不法行為者とされる者が当該権利侵害の危険性と切迫性を認識することができ（予見可能性），その者が当該行為をすることによって結果が回避できた（結果回避可能性の存在）などの要件が充足される場合には，その者は，被害者との関係において，当該行為をすることが法的に義務付けられていたと解されるのであって，当該行為を行うことについて，技術的，経済的，社会的制約等のためにどの程度の困難が伴うのかが，上記結果回避の可能性の要件として検討されるべき事項である。

しかし，被控訴人（１審原告）らは，我が国の公務員が，遺棄兵器に関する情報を収集した上で，これを中国に提供し，遺棄兵器に関する調査や回収の申出をし，少なくとも，遺棄された毒ガス兵器等が存在する可能性が高い場所，実際に配備されていた兵器の形状や性質，その処理方法などの情報を提供したとすれば，本件毒ガス事故の発生を防止することができた高度の蓋然性があると主張するものではなく，あらゆる可能な措置を執っていれば，結果を回避できた可能性があったこと，又はその可能性が高まったことを主張するにとどまるし，証拠上も，被控訴人らが主張する不作為がなければ，本件毒ガス事故の発生が防止できた高度の蓋然性が認められるという条件関係を肯定することはできず，かかる不作為をもって，本件毒ガス事故の被害者らに対する関係で違法な公権力の行使に当たると解することはできず，国賠法１条１項に基づく請求は認められない。

（３）その他，ハーグ陸戦条約３条又は国際慣習法に基づく請求，中国民法に基づく請求，国賠法２条１項に基づく請求，民法709条，715条に基づく請求及び同法717条に基づく請求はいずれも失当である。

なお，仮に，ハーグ陸戦条約３条に基づき被控訴人（１審原告）ら個人が損害賠償請求権を取得したと解する余地があるとしても，その請求権が同条に基づくものであるという以上，それは，日中戦争の遂行中の行為によって生じた請求権を行使するものと解さざるを得ず，被控訴人（１審原告）らは，日中共同声明５項によって，裁判上これを訴求する権能を失ったものというほかはない。

また，民法に基づく請求につき，旧日本軍による毒ガス兵器等の遺棄，隠匿，放置した行為は，戦争行為の一環として行われたものというべきであり，かかる行為にそもそも民法の適用が排除されるものと解される上，仮に，国賠法施行前の行為につき，民法の適用を認めたとしても，戦争行為の一環として行われた行為の結果生じた損害の賠償を求める権利については，本件各事故の発生時点において被控訴人（１審原告）らに損害が生じたとの事情を考慮しても，被控訴人（１審原告）らは，日中共同声明５項によって，裁判上訴求する権能を失ったものというほかない。

６各控訴審判決の事実認定について

１審被告である国は，第１及び第２事件の各控訴審において，通常砲弾を含む毒ガス兵器等につき，旧日本軍のものとはいえない，仮に旧日本軍のものであるとしても旧日本軍が遺棄したものではない旨主張した。

これに対して，第１事件の控訴審判決は，通常砲弾については旧日本軍のものとは断定できないと判示し，第２事件の控訴審判決も，通常砲弾について，旧日本軍のものであるが，旧日本軍が遺棄したものとは認められないとしたが，毒ガス兵器については，いずれの控訴審判決も旧日本軍が遺棄したものと推認できると認定した。

以上を前提に，各控訴審判決は，毒ガス兵器のみの遺棄及び放置に基づく損害賠償請求につき判断している。

７本件毒ガス兵器の遺棄・放置行為の解釈について

第１及び第２事件の各１審判決は，ともに，遺棄行為と放置行為は別個に評価されるべきであり，放置行為につき，国賠法１条１項の責任を問題とする。そこで，国は，控訴審において，遺棄は，その概念からして置き去りにすること，すなわち放置を含むものであり，遺棄の通常の因果の流れにある放置は，先行行為である遺棄によって評価され尽くしているというべきであるし，国賠法附則６項が，同法施行前の行為によって同法施行後に損害が発生した場合には，損害賠償責任を負わないとしているのに，同法施行前の行為によって発生した危険性ある状態を施行後に解消する義務を負わせ，その不作為につき同法の適用を認めれば，結局同法施行前の行為について賠償責任を負わせることとなり，同項の趣旨に反するとして，放置を遺棄から切り離して独立の法的評価の対象とすべきではないと主張した。

しかし，いずれの控訴審判決も，本件の放置行為は，遺棄行為とはその行為の主体も異なる全く別個の公権力の行使に係る不作為であるとして，１審同様の判断をした。

８先行行為に基づく作為義務の解釈について

（１）作為義務の根拠となる先行行為は違法であることを要するかについて，第１事件１審判決は，違法であることを要するとした上で化学兵器の遺棄行為は国際法上違法であるとしたが，第２事件１審判決は，違法であることを要せず，先行行為が人の生命や身体に危険な状態を作り出したものであるとするのみで十分であるとしていた。なお，本件遺棄当時には，ジュネーブ議定書により，国際法上は毒ガス兵器の使用は禁止されていたが，遺棄することは禁止されていなかったし，我が国がジュネーブ議定書を締結したのは昭和45年であるから，先行行為につき国際法上の違法を問題とする限り，旧日本軍の遺棄行為は違法とはならず，先行行為とはなり得ない。

いずれの事件の控訴審判決も，そのことを意識して，先行行為は違法であることを要するとしながらも，その違法につき国際法上の違法性の有無を問題とすることはなく，毒ガス兵器を遺棄して適切な管理ができない状態に置くこと自体が人の生命，身体に重大な被害を与える危険性を生じさせるものとして，違法であると判断した。

（２）第１及び第２事件の１審判決は，いずれも，[1]危険の存在，[2]予見可能性，[3]結果回避可能性が認められるときに，公務員の作為権限が法令によって具体的に規定されていない場合であっても，条理上の作為義務が認められるとした。そして，第１事件１審判決が結果回避可能性がないとして控訴人（１審原告）らの請求を棄却したのに対し，第２事件１審判決は，すべての要件が認められるとして被控訴人（１審原告）らの請求を認容した。第１事件の控訴審判決は，第１事件１審判決同様，結果回避可能性がないとして控訴人（１審原告）らの控訴を棄却したが，その理由として，我が国が中国で毒ガス兵器の調査及び回収措置をとることは，我が国の主権の行使に当たり，中国の同意がなかった段階で調査及び回収措置をとることはできなかったとし，当該行為をしていれば，防止できた蓋然性はあったものの，社会的制約によって当該行為をすることができなかったとしている。

これに対し，第２事件の控訴審判決は，[1]危険の存在，[2]予見可能性，[3]結果回避可能性の有無を論じる前段階である，被控訴人らの主張する不作為がなければ本件毒ガス事故が発生しなかった高度の蓋然性が認められるという条件関係を肯定することはできないとして，控訴人（１審被告）敗訴部分を取り消し，被控訴人（１審原告）らの請求を棄却した。

第２事件の控訴審判決が判示するように，結果発生と条件関係を有しない不作為について不法行為責任を問うことは，結果責任を問うことになることから相当ではないというべきであり，被控訴人（１審原告）らの主張する結果回避措置によっても，本件各事故が防止できる蓋然性が存しないのであれば，そもそも作為義務違反は認められないというべきであろう。第１事件の控訴審判決においては，控訴人（１審原告）らが，毒ガス兵器の回収措置を執るべき作為義務を主張していた（第２事件においては，回収措置を執る義務までは主張していない）ことから，当該行為をしていれば結果を防止できた蓋然性があると判断したものであり，両者の判示の相違は，１審原告らの主張する作為義務の内容によるものであると思われる。

９日中共同声明等について

第２事件１審判決は，国賠法１条１項に基づく損害賠償請求権の成立を認めた上で，その請求権が1972年９月の日中共同声明により放棄の対象となるかにつき，同声明で放棄された請求権は，「戦争の遂行中」に日本国及びその国民がとった行動から生じた中国及びその国民の請求権についてであり，被控訴人（１審原告）らの請求権は，戦争の遂行中の行為に基づくものではないとして，被控訴人（１審原告）らの請求を認めた。

これに対し，同控訴審判決は，上記のとおり，国賠法１条１項に基づく損害賠償請求権の成立を否定したが，被控訴人（１審原告）らのハーグ陸戦条約又は民法の不法行為規定に基づく請求に関する判示の中で，最高裁判所平成19年４月27日第二小法廷判決を引用して，仮にハーグ陸戦条約又は民法に基づく損害賠償請求権の成立を認める余地があるとしても，日中共同声明発出後に発生した本件各事故について，被控訴人（１審原告）らに損害が生じたとの事情を考慮しても，被控訴人（１審原告）らは，同声明５項によって，裁判上訴求する権能を失ったと判断した。

この点をふえんすれば，上記最高裁第二小法廷判決は，日中間の戦後処理は日中共同声明で解決されたものであり，「日中共同声明は，サンフランシスコ平和条約の枠組みと異なる趣旨のものではなく，請求権の処理については，個人の請求権を含め，戦争の遂行中に生じたすべての請求権を相互に放棄することを明らかにしたものというべきである。」とした。そして，「日中戦争の遂行中に生じた中華人民共和国の国民の日本国又はその国民若しくは法人に対する請求権は，日中共同声明５項によって，裁判上訴求する権能を失ったというべきであり，そのような請求権に基づく裁判上の請求に対し，同項に基づく請求権放棄の抗弁が主張されたときは，当該請求は棄却を免れないこととなる。」とした。

ところで，サンフランシスコ平和条約14条（ｂ）で放棄の対象となった請求権は，別段の定めがある場合を除き，「連合国のすべての賠償請求権，戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた連合国及びその国民の他の請求権並びに占領の直接軍事経費に関する連合国の請求権」であり，単に戦争遂行中に生じた請求権のみならず，戦争遂行後に発生しても戦争遂行中のとった行動から生じた請求権であれば放棄の対象となり，しかも占領の直接軍事経費に関する連合国の請求権をも放棄の対象としている。

両事件の第１審及び控訴審の各判決は，前記のように，遺棄と放置を切り離し，放置したことにより事故が生じたか否かを問題として，国賠法１条１項による損害賠償請求権の成否を検討する。これは，遺棄の時点では，国家無答責の法理が支配していたため，遺棄に基づく損害賠償請求権は成立しないのに対し，遺棄から放置を切り離せば，放置は不作為の継続であって，国賠法施行後にも継続し事故の時点まで継続することとなり，国賠法１条１項の賠償責任の対象になり得るからである。この理屈は，国家無答責の法理を回避するための技巧的な理屈でありそれ自体問題なしとしないが，このような国賠法の問題とは別に，そのようにして発生した損害賠償請求権がサンフランシスコ平和条約等の平和条約で放棄の対象となっている請求権に該当するか否かは，もっぱら平和条約の請求権放棄条項の解釈問題である。そして，仮に放置による損害賠償請求権の成立の余地を認めたとしても，結局は，その損害賠償請求権は，戦争遂行中になした遺棄行為の因果の流れとして生じたものであるから，サンフランシスコ平和条約14条（ｂ）の「戦争遂行中に・・・とった行動から生じた・・・請求権」に他ならず，同条項により放棄されたと見るべきであろう。したがって，上記最高裁第二小法廷判決を前提にすると，仮に両事件の一審原告らに国賠法あるいは民法に基づく損害賠償請求権の成立の余地を認めるとしても，日中共同声明５項により，いずれも訴求する権能を失ったことになろう。

なお，第２事件の毒ガス事故は，1974年（昭和49年）と1982年（昭和57年）に発生した事故であり，それぞれ日中共同声明が発出された1972年（昭和47年）以後の事故である。第２事件の控訴審判決は，このような日中共同声明発出後に発生した，すなわち，日中共同声明発出の際にいまだ発生していない損害賠償請求権も日中共同声明５項によって「放棄」され，裁判上訴求する権能を失った旨判示した。この点で今後発生するかもしれない同様の毒ガス事故についても，その射程が及ぶこととなる。

10本各判決の意義

本各判決は，日本国外で発生した旧日本軍の遺棄兵器による被害で初めての司法判断がされた第１及び第２事件の各１審判決に対する控訴審判決である。第１及び第２事件の各１審判決は，同種事案でありながら，前者が国の賠償責任を否定したのに対して後者が肯定したことから，控訴審での判断が注目されていた。

特に，第２事件の控訴審判決については，請求権放棄に関する上記最高裁第二小法廷判決がされた後のものであり，直接的に「戦争の遂行中」とはいえない事故についても，同判決の射程範囲となるかが注目されていた。この２つの控訴審判決は，新たに提訴された毒ガス３次訴訟を考えると，今後，その与える影響は大きいことから，紹介する。

第１事件