東京高判　平成27年9月9日

１事案の概要

本件は，仮釈放の取消処分についての審査請求を棄却する旨の裁決を受け，同裁決の取消しを求める訴え（以下「本件基本事件」という。）を提起した被控訴人（以下「Ｘ」という。）が，本件基本事件の受訴裁判所（合議体）の裁判長によって行われた訴状却下命令（以下「本件却下命令」という。）の謄本を，担当裁判官及び担当書記官が，Ｘが訴訟上の救助付与申立却下決定の抗告審において届け出ていた送達場所に宛てて民訴法107条に基づく書留郵便に付した送達（以下「本件付郵便送達」という。）につき，Ｘが当時拘置所に収容されていたために無効であると主張して，本件付郵便送達が無効であることの確認を求める（以下「本件確認訴訟」という。）とともに，本件付郵便送達によって本件基本事件を追行することができず，仮釈放の取消処分を法的に争う機会を不当に奪われたとして，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償を求めた（以下「本件国賠訴訟」という。）事案である。

１審判決（東京地裁平成27年４月９日判決・訟務月報本号1013ページ）は，併合提起された一部に法律関係の確認の請求があり，確認の対象が他の給付請求の前提問題となっている場合，無益な訴えを審理対象とすることによる訴訟不経済や被告の応訴の煩を考慮する必要が乏しいから，現在の法律関係又は権利関係の存否に関するもので，紛争の抜本的解決に資するときは，その前提問題について争いがある以上確認の利益を肯定してよいとし，この理が中間確認の訴えとして事後的に確認の訴えが提起された場合と同様であるとした上で，本件においては，本件付郵便送達の効力に争いがあり，これが確認されれば，本件国賠訴訟の前提問題について明らかになるとともに，本件基本事件の訴訟係属の有無が明らかになり，当事者間の紛争の抜本的解決に資するとして，本件確認訴訟の訴えの利益を肯定してこれを認容し，本件国賠訴訟については，本件基本事件の担当書記官には職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と職務を行ったと認め得るような事情は認められず，これを監督する立場にある担当裁判官にも職務義務違反は認められないとしてこれを棄却した。

２判決の要旨

１審判決の敗訴部分を不服として国が控訴したところ，本判決は，要旨以下のとおり判示して，原判決中の国の敗訴部分を取り消し，取消部分に係るＸの訴えを却下した。

⑴確認の訴えを提起する場合には，原告にとって確認判決を得る以外には有効・適切な方法がないことを要し，仮に，より根本的な紛争解決手段が他にあれば，確認の訴えはその必要性を認められず不適法となると解される。

⑵法律関係の存否の確定は，当事者の法律上の地位の不安，危険を除去するために最も直接的かつ効果的になされることを要し，通常は，紛争の直接の対象である現在の法律関係について個別にその確認を求めるのが適当であるとともに，それをもって足り，その前提となる法律関係，特に過去の法律関係に遡ってその存否の確認を求めることは，その利益を欠くものと解される。

そして，ある基本的な法律関係から生じた法律効果につき，現在法律上の紛争が存在し，これらの権利又は法律関係の基本となる法律関係を確定することが，紛争の直接かつ抜本的な解決のために最も適切かつ必要と認められる場合においては，この基本的な法律関係の存否の確認を求める訴えも，それが現在の法律関係であるか過去の法律関係であるかを問わず，確認の利益があるものと認めて，これを許容すべきものと解するのが相当である（最高裁昭和47年11月９日第一小法廷判決・民集26巻９号1513ページ）。

⑶本件についてみると，Ｘとしては，本件付郵便送達が無効であることを主張して，①本件基本事件において訴訟が終了していないことを理由に期日指定を申し立てるか，②本件却下命令についていまだ即時抗告期間が経過していないことを理由に即時抗告を申し立てるか，③本件却下命令に対して準再審（民訴法349条１項，２項，338条１項３号）の申立てをする（最高裁平成４年９月10日第一小法廷判決・民集46巻６号553ページ）などの方法をとった上で本件基本事件の続行を求めることにより，より直接的で効果的な紛争解決を図ることが可能である。

他方で，本件付郵便送達は，過去に行われた行為であるから，その効力は，本件基本事件を続行した場合の審理の過程で，前提問題として判断されることになるにすぎないものであるし，仮に，本件付郵便送達の効力を本件確認訴訟に係る判決で確定できたとしても，本件基本事件の現在における訴訟係属の有無が当然に明らかになるわけではなく，Ｘが本件基本事件において求めている現在の紛争の解決が直接的に図られるものでもない。

そうすると，本件において，本件付郵便送達の無効を独立に確認する利益はない。

⑷本件確認訴訟により本件基本事件の訴訟係属の有無の帰すうが直ちに決せられるものではないこと，本件国賠訴訟において，担当書記官及び裁判官に職務上通常尽くすべき注意義務違反があったか否かの争点については，本件付郵便送達の効力の有無が必ずしもその前提となるものではないことから，本件確認訴訟は，Ｘの国家賠償請求権の存否の前提問題となると認めることもできず，本件国賠訴訟との関係で，いわば中間確認の訴えとして訴えの利益を認めることもできない。

３本判決の検討

⑴確認の利益について

ア確認の訴えの特質と確認の利益の要件

確認の訴えは，権利関係の存否を観念的に確定することを通じて紛争を解決すると同時に，将来の派生的紛争を予防しようとするものであるから，その性質上，その判決内容の強制執行による強制的実現を伴わない。しかも，確認という行為の性質上，確認の訴えの対象は論理的には無限定である。

そのため，当該紛争について，実効性及び現実的必要性の観点から，確認の利益の存否を吟味することによって，紛争解決にとって無益な確認の訴えを排除して，制度効率を維持ないし高める必要があるとされている（裁判所職員総合研修所・民事訴訟法講義案〔再訂補訂版〕72ページ）。

具体的には，①確認対象として選択した訴訟物が原告被告間の紛争の解決にとって有効・適切である場合（確認対象選択の適否），②他の法的手段ではなく確認の訴えを選択したことが適切である場合（確認訴訟によることの適否），③原告の法的地位に危険や不安定が現存し，これを解消するために，当該請求につき確認判決を得ることが必要かつ適切である場合（即時確定の現実的利益の有無）の全てを充足する場合に限って確認の利益が認められ，上記①ないし③のいずれかに該当しない場合には，確認の利益が認められないとされる（中野貞一郎ほか・新民事訴訟法講義〔第２版補訂２版〕140ないし145ページ）。

イ確認対象選択の適否について

上記のとおり，確認の訴えは，権利関係の存否を確定することを通じて紛争を解決するものであるから，確認の訴えとして適格性を有するのは，原則として，現在の権利又は法律関係であるとされている（秋山幹男ほか・コンメンタール民事訴訟法Ⅲ58ページ）。もっとも，判例上，「ある基本的な法律関係から生じた法律効果につき現在法律上の紛争が存在し，現在の権利または法律関係の個別的な確定が必ずしも紛争の抜本的解決をもたらさず，かえつて，これらの権利または法律関係の基本となる法律関係を確定することが，紛争の直接かつ抜本的な解決のため最も適切かつ必要と認められる場合においては，右の基本的な法律関係の存否の確認を求める訴も，それが現在の法律関係であるか過去のそれであるかを問わず，確認の利益があるものと認めて，これを許容すべきものと解するのが相当である。」として，例外的に過去の法律関係であっても確認の利益が認められる場合があるとされている（最高裁昭和47年11月９日第一小法廷判決・民集26巻９号1513ページ，最高裁平成７年３月７日第三小法廷判決・民集49巻３号893ページ）。

そして，確認の利益の検討に際しては，過去の行為の効力を対象とする確認の訴えについても，過去の法律関係を対象とする確認の訴えと同様に考えられている（最高裁昭和47年２月15日第三小法廷判決・民集26巻１号30ページ〔遺言無効確認の訴えの事案〕，前掲最高裁昭和47年11月９日判決〔学校法人の理事会及び評議員会の決議無効確認の訴えの事案〕，水上敏・最高裁判所判例解説民事篇平成７年度（上）313ページ）。

ウ確認訴訟によることの適否について

確認の訴えについては，他の法的手段ではなく，確認の訴えを選択したことが適切であるといえなければならないのであるから，原告の権利又は法的地位の危険・不安を除去するために，当該確認の訴えによって，確認判決を得る以外に有効・適切な方法のないことを要し，他により直接的かつ抜本的な紛争解決手段がある場合には，方法選択が不適切であり，確認の利益が認められないとされる。

このような観点から，訴訟代理権の存否，訴訟要件の存否，中断や承継の有無，訴えの取下げの効果等，本案の前提問題として判断される手続的事項については，本案が係属する裁判所自身又はその上訴審裁判所が判断すれば足りるばかりでなく，それが最も適当であるし，当該手続事項が無効であると認められた場合には，本案の訴訟状態を維持し，訴訟資料を利用することが可能であって，より紛争の抜本的解決に資するとして，別訴でその確認をする利益は認められないと解されている（兼子一ほか・条解民事訴訟法〔第２版〕778ページ，高橋宏志・重点講義民事訴訟法上〔第２版補訂版〕365ページ。なお，野山宏・最高裁判所判例解説民事篇平成６年度205ページ）。なお，訴訟上の和解の効力を争う方法として，期日指定の申立て（大審院昭和６年４月22日第三民事部決定・民集10巻380ページ）のほかに，和解無効確認の別訴（大審院大正14年４月24日第二民事部決定・民集４巻195ページ）が認められているが，これは，訴訟上の和解の効力が手続進行のみならず，実体的な法律関係に関わる重大なものであることによるものであって（前掲重点講義上366及び367ページ），期日指定の申立て（本案が係属する裁判所自身が判断する方法）を原則とすべきであると解されている（前掲条解民事訴訟法1482ページ）。

⑵中間確認の訴えについて

ア中間確認の訴えとは

裁判が訴訟の進行中に争いとなっている法律関係の成立又は不成立に係るときは，当事者は，請求を拡張して，その法律関係の確認の判決を求めることができるが，この確認判決を求める訴えを中間確認の訴えという（民訴法145条）。

イ確認対象について

一般に，通常の確認の訴えと同様，原則として，現在の権利又は法律関係であるが，過去の権利等も例外的に許容されることがあると解されている（前掲条解民事訴訟法842ページ）。

ウ先決性について

条文上，裁判が法律関係の成立又は不成立に「係る」とされており，当該法律関係が本来の裁判（本訴）に対して先決性を有することが必要とされている。

ここにいう先決性が認められる場合について，学説上，大きく，理論上一般的に本訴の勝敗に影響を及ぼす法律関係であれば足りるとする見解（抽象的先決性説）と，現実に本訴に先立ち判断することを必要とし，その判断が現実に本訴を左右することを要するとする見解（具体的先決性説）に分かれ，具体的先決性説を基本としながらも，折衷的な立場に立つ見解（論理的先後関係基準説）もあるとされる（斎藤秀夫ほか・〔第２版〕注解民事訴訟法⑹339ページ，前掲新民事訴訟法講義525ページ，前掲コンメンタール民事訴訟法Ⅲ207及び208ページ）。

⑶本判決の判示について

本判決は，１審判決が中間確認の訴えとの類似性を理由として確認の利益を緩和する見解に立った（中間確認の訴えとの類似性を理由として確認の利益を認めた裁判例として，東京地裁昭和51年３月２日判決・判例時報832号71ページがある。）のとは異なり，前記２⑴ないし⑶のとおり，前記⑴の一般的な見解と同様の立場から，本件確認訴訟の確認の利益について検討し，確認の利益を否定したものと解される。また，本判決は，中間確認の訴えの要件である先決性が認められる場合に関しては，前記２⑷のとおり詳細な判示をしていないものの，具体的先決性説に親和的なものと解される。

４本判決の意義

本判決は，訴訟手続における送達の効力を対象とする確認の訴えについて，確認の利益を否定したものであり，今後の同種事案の参考になる。