主文
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人大阪入国管理局長が平成16年８月３日付けで控訴人に対して通知した出入国管理及び難民認定法（平成16年法律第73号による改正前のもの）49条１項の異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
３ 被控訴人大阪入国管理局主任審査官が平成16年８月３日付けで控訴人に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
第２ 事案の概要
１ 本件に関する法令の定め
本件は，出入国管理及び難民認定法（平成16年法律第73号による改正前のもの。以下「入管法」という。）により不法残留者として退去強制令書を発せられた控訴人がこれを不服とする異議の申出を理由がないとした裁決等の取消を求めた抗告訴訟であるが，不法残留者に対する法的規制については，原判決２頁19行目から同４頁３行目（編注・訟務月報本号（以下月報巻号省略）1735ページ５行目から1736ページ12行目）までに記載のとおりであるところ，これを引用するが，その大綱は次のとおりである。
すなわち，入国審査官から入管法24条各号の一に該当すると認定された外国人は，上記認定に異議があるときは，特別審理官に口頭審理の請求ができ，特別審理官が口頭審理の結果，入国審査官の認定に誤りがないとした判定に対しても，法務大臣に異議を申し出ることができる。法務大臣（又は法務大臣の権限の委任を受けた地方入国管理局長，以下同じ）は，上記の異議の申出を受理したときは，異議の申出が理由があるかどうかを裁決してその結果を主任審査官に通知しなければならず，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに当該容疑者に対し，その旨を知らせるとともに，退去強制令書を発付しなければならない。ただし，法務大臣は，上記の異議の申出に対する裁決をするに当たり，異議の申出が理由がないと認める場合でも，当該容疑者について特別に在留を許可すべき事情があると認めるときは，その者の在留を特別に許可することができる（在留特別許可）。
２ 前提事実（証拠を付記した以外は争いがない。なお，書証のうち，訳文にかかる枝番は省略する。以下同じ。）
（１） 控訴人は，〈生年月日略〉中華人民共和国（以下「中国」という。）福建省で生まれた中国国籍を有する外国人（女性）であり（〈証拠略〉），〈生年月日略〉同省で生まれ同国籍を有するＢと1983年（昭和58年）12月に結婚式を行って結婚し（翌年12月30日に結婚登録），２子をもうけている（〈証拠略〉）。
（２） Ｂは，平成８年８月３日，単身で関西国際空港に到着し，大阪入国管理局（以下「大阪入管」という。）関西空港支局入国審査官から，在留資格を「技能」，在留期間を１年とする上陸許可を受け，本邦に上陸し，平成９年６月17日，名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）において，法務大臣に対し，在留期間の更新を申請し，同年７月８日，法務大臣から，在留期間を１年とする在留期間更新の許可を受けた。
（３） 控訴人は，平成９年10月１日，大阪入管関西空港支局入国審査官から，在留資格を「家族滞在」，在留期間を１年とする上陸許可を受け，単身で本邦に上陸し，先に本邦に入国していたＢと同居していたが，上記上陸許可後在留期間の更新又は変更を受けることなく，その在留期間の満了の日である平成10年10月１日を超えて引き続き本邦に残留している。
（４） Ｂは，平成10年６月29日，名古屋入管において，法務大臣に対し，在留期間の再更新を申請したが，同年10月30日，引き続き在留を認めるべき事情が認められないとの理由でこれを不許可とされ，同日，Ｂにその旨が通知された。Ｂは，その結果，在留期間の満了の日である平成10年８月３日を超えて本邦に不法に残留することとなり，平成12年２月６日，大阪府西成警察署警察官により入管法70条１項５号（不法残留）の罪で逮捕されたうえ，同月10日，入管法24条４号ロ（不法残留）に該当するとして，退去強制令書の発付を受け，同月15日，中国に送還された。
（５） 控訴人は，平成13年10月16日，中国駐大阪総領事館において，偽造に係る離婚証（発行機関福清市高山鎮人民政府，発行日1999年11月10日。〈証拠略〉。以下「本件離婚証」という。）を利用して，同総領事館から，婚姻要件を具備している旨の証明書の交付を受けた（〈証拠略〉）。
そして，控訴人は，平成13年11月７日，大阪市西成区長に対し，本件離婚証を添付のうえ，Ａとの婚姻届を提出した（〈証拠略〉）。Ａは，（〈生年月日略〉），大阪市において出生した日本国籍を有する男性であり，昭和49年ころに日本人の女性（〈生年月日略〉）と婚姻し，昭和49年ころに長女をもうけているが，平成10年11月25日に妻と死別している（〈証拠略〉）。
（６） 控訴人は，平成13年11月20日，大阪入管茨木分室に出頭し，Ａとの婚姻及び同居を理由に本邦に残留することを希望する旨申告した。
（７） 大阪入管入国警備官は，平成15年３月26日，控訴人に対する入管法24条４号ロ（不法残留）の容疑で，控訴人の住所地とされる〈住所略〉所在の〈建物名略〉（以下「本件建物」といい，同建物の３階部分を「本件住居」という。）の調査（以下「本件住居調査」という。）を経た（〈証拠略〉）のち、平成16年１月15日，上記容疑で，被控訴人大阪入管主任審査官（以下「被控訴人主任審査官」という。）から収容令書の発付を受け、同月20日，大阪入管茨木分室においてこれを執行して控訴人を収容し，控訴人を大阪入管入国審査官に引き渡した。被控訴人主任審査官は，同日，指定住居を本件住居，行動範囲を大阪府の区域内，期間を認定又は判定の確定あるいは大臣裁決結果の告知まで，出頭を命じられたときは指定された日時及び場所に出頭しなければならないなどの条件を付して，控訴人を仮放免した（〈証拠略〉）。
（８） 大阪入管入国審査官は，平成16年４月８日，控訴人が入管法24条各号の一に該当するかどうかを審査した結果，同条４号ロ（不法残留）に該当すると認定し，同日，控訴人にその旨を通知したところ，控訴人から口頭審理の請求があったため，大阪入管特別審理官は，同月21日，控訴人に対する口頭審理を実施した結果，上記認定に誤りはないと判定し，同日，控訴人にその旨を通知したところ，控訴人は，同日，法務大臣に対し，入管法49条１項の異議の申出をした。なお，本件離婚証は精巧に偽造されたものであり，これが偽造であることは，同年４月12日，被控訴人らにおいて文書の鑑識を行った結果，判明したものである（〈証拠略〉）。
（９） 入管法69条の２，出入国管理及び難民認定法施行規則（平成16年法務省令第51号による改正前のもの）61条の２第９号により法務大臣の権限の委任を受けた被控訴人大阪入国管理局長（以下「被控訴人入管局長」という。）は，平成16年７月16日付けで，控訴人の上記異議の申出は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした。被控訴人主任審査官は，これを受けて，同年８月３日，控訴人に本件裁決を通知するとともに，送還先を中国とする退去強制令書を発付した（以下，この退去強制令書発付処分を「本件退令発付処分」という。）。大阪入管入国警備官は，同日，大阪入管茨木分室において，上記退去強制令書を執行し，控訴人を入国者収容所西日本入国管理センター（以下「入管センター」という。）に収容した。
（10） 控訴人は，平成16年11月２日，原審に対し，本件訴訟を提起した。
３ 紛争の経過
（１） 本件は，控訴人が，本件裁決及び本件退令発付処分はいずれも控訴人が日本人と婚姻している事実等を考慮していない違法なものであるなどとして，それらの各取消しを求めている抗告訴訟である。
（２） 原審は，被控訴人入管局長による本件裁決について，その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等によりその判断が全く事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等によりその判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限り，裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法となるものというべきであるとの前提のもとに，控訴人及びＢが来日するまで，並びに入国してからＢが送還されるまでの各事実経過，控訴人とＡが婚姻を届け出るに至る経緯及びその後の生活状況，控訴人に対する退去強制令書の発付に至る経緯，控訴人とＢの離婚等について詳細な事実認定をしたうえ，同認定事実によれば，[1] 控訴人の不法残留の期間は，控訴人が収容された時点までで約６年間にわたっていること，[2] 控訴人は，本邦において稼働する目的をもって，家族滞在の在留資格により本邦に入国した上，報酬を受ける活動についての許可（入管法19条）を受けることなく直ちに働き始め，その後約７年間（その大部分が不法残留期間である。）にもわたって稼働し続けていること，[3]控訴人は，Ａとの婚姻を届け出るころまでは給料（１か月約20万円）のうち約10万円を中国にいる妹に送金し，Ａとの婚姻を届け出たころからは，Ａから受領した金員（１か月約20万円）のうち約５万円を中国にいる妹に送金するなど，稼働活動によって得た給料等のうち相当額を中国に送金していたこと，[4] 控訴人は，違法な稼働活動によって得た給料等を基に約300万円もの預貯金を現在有していると認められること，[5] 控訴人は，Ａと婚姻の届出をして本邦に残留するために，精巧に偽造された本件離婚証を入手し，これを行使したこと，[6] 控訴人は，自己に対する違反調査が開始された後も，本件離婚証が偽造に係るものであることを知りながら，入国管理局の職員等にそれが真正なものであるなどと虚偽の供述をしたこと，[7] 控訴人は，前夫のＢが就労目的で不正な手段により本邦に入国することに積極的にかかわったうえ，その結果を利用して，自らも家族滞在の在留資格を得て就労目的で本邦に入国した疑いが強いものということができるとして，これらの事実を斟酌すれば，控訴人の本邦における活動は，我が国の外国人に対する出入国の公正な管理並びに国内の治安及び労働市場の安定などの国益を著しく損なうものと評価されてもやむを得ないものということができると判断し，控訴人とＡとの婚姻関係の実体そのものに疑義があるとした本件裁決における被控訴人入管局長の判断は，その限りにおいて事実を誤認してされたものといわざるをえないとしたが，それを考慮してもなお，本件においては，被控訴人入管局長が控訴人の在留を特別に許可しなかったことにつき裁量権の逸脱又はその濫用があったものということはできないし，そうとすれば被控訴人主任審査官がした本件退令発付処分も違法であるとは認められないと認定，判断して，控訴人の請求をいずれも棄却した。
（３） 控訴人は，原審の判断を不服として控訴し，原判決の取り消し，本訴請求の全部認容を求めた。
４ 争点及び当事者双方の主張
本件の争点は，原審以来の争点，すなわち，（１）被控訴人入管局長が控訴人の在留を特別に許可することなく本件裁決をしたことについて，裁量権の逸脱又はその濫用があると認められるか否か，及び（２）本件退令発付処分が適法であるか否か，の２点に集約でき，この点に関する当事者の主張の詳細は，以下のとおり当審における付加的主張（いずれも原審の認定・判断に対する批判である。）を追加する以外は，原判決７頁22行目から25頁14行目〈編注・1739ページ14行目から1753ページ13行目〉のとおりであるからこれを引用する。
〔控訴人〕
（１） 被控訴人入管局長は，原判決も指摘するとおり，控訴人とＡとの婚姻の実体を誤認したものであるが，婚姻の実体の有無は，日本人の配偶者としての在留特別許可の判断において最も重要な要件であり，「重要な事実」にほかならないから，被控訴人入管局長の「判断の基礎とされた重要な事実に誤認がある」というべきである。
（２） 原審の事実認定等について
原審は，前記３（２）のとおり[1]ないし[7]の各要素を斟酌した結果，被控訴人らの判断を正当化しているが，次に述べるとおり，本来斟酌すべき事情でないのにこれを考慮した点において，誤りがあるといわなければならない。
ア 原審は，控訴人は本邦に稼働する目的をもって入国したと認定した（前記[2]）が，誤りである。控訴人は，先に来日していたＢの様子を見るために来日したところ，Ｂが定職に就かず日雇いの仕事をして賭け事やお酒にお金を費消してしまったので，生活のため仕方なく働き始めたものであって，稼働の目的をもって来日したものでは決してない。そして，報酬を受ける活動について許可を受けてはいないが，稼働するに至った動機が上記事情であることからすれば，その違法性は低いといえる。
さらに，原審は，控訴人が７年間稼働していることを強調するが，控訴人がＡと内縁関係になった後については，内縁の妻ないし妻として自営業の夫の店を手伝っていたものであって，いわゆる不法残留外国人の「稼働」と同列に論じるべきではない。控訴人はＡから「給料」名目でお金を渡されていたが，それは実質的には生活費そのものであるから，他店で働く場合とは根本的に異なるというべきである。したがって，控訴人が実質的に許可を受けることなく働いていたといえるのはせいぜい２年半にすぎない。原審は，妻ないし内縁の妻の内助の功について無理解というほかなく，動機において宥恕すべき点があることや，期間が短いことからすれば，その違法性も小さいといえる。
イ 原審は，控訴人がＡから受領した金員の一部を中国に送金していたことを非難する（前記[3]）が，前述したように，控訴人はＡと内縁関係になって以後は違法稼働をしていたわけではなく，渡されていたのは生活費であるから，そうした生活費をやりくりして貯めた金員を，控訴人の前婚の子供たちに送金するのは当たり前であり，これを違法視するのは相当でない。
さらに原審は，控訴人が300万円もの預貯金を有していることを問題視する（前記[4]）が，前述したように，控訴人は違法な稼働活動をしていないのであるから，的はずれというべきである。原審の論理は，仮に控訴人が全くＡの店を手伝わずにぶらぶらして生活費をやりくりしたり，Ａから小遣いをもらって貯金した場合なら許されるが，内助の功で店を手伝った場合には違法であるとするものであって，こうした判断が誤りであることは明らかである。
ウ 原審は，控訴人が偽造に係る本件離婚証を入手し，これを行使したことを被控訴人らの判断を正当化する要素として挙げている（前記[5]）。
控訴人が，偽造の本件離婚証を中国の妹に入手してもらい，それを中国駐大阪領事館に対して使用していることは事実であるが，その動機は，Ｂが多額の金銭を要求して離婚に応じようとしなかったため，及び，中国の農村における離婚者に対する差別意識から子供たちを護るためであって，その動機には宥恕すべきものがある。そして控訴人は，偽装結婚をしたのではなく，結婚の実体は存在したのに，形式上前夫と離婚できないので，偽造の本件離婚証を入手して使用したにすぎず，日本に在留するためにだけ形式的に届出を出す偽装結婚などの場合と比べるとその違法性は著しく低いというべきである。控訴人が使用した偽造の本件離婚証にしても，その偽造技術が精巧であるか稚拙であるかは控訴人の与かり知らないことであって，これに言及した原審の態度は明らかに誤りである。
エ 原審は，控訴人が，自己に対する違反調査が開始された後も，本件離婚証につき，入国管理局の職員に対しそれが真正なものであるなどと虚偽の供述をしたことを判断材料として掲記する（前記[6]）が，Ａとの幸福な結婚生活を維持したいと思っていて，同人にも真実を述べていなかった控訴人が，違反調査で真実を述べることができなかったのは当然であり，仮にこれが責められるべきものであるとしても，その程度は著しく低いものであって，控訴人に対する本件処分の違法性判断にほとんど影響を与えないものといえる。
オ 控訴人は，Ｂから来日を相談された際に賛成したことはある（Ｂは、同郷の知人がすでに日本で中華料理人として成功していたので，自分も日本で中華料理人として働こうと思い，知人３名と日本に行く計画をしていたが，その計画が具体化した段階で，控訴人に相談したのでそれに賛成しただけである。）が，それ以上に積極的に来日を勧めたものではないから，Ｂの本邦への違法上陸に関与したとする原審の判断（前記[7]）は誤りというほかない。原審は，Ｂが，本邦に入国するに先立ち在留資格認定証明書交付申請の際に提出した公証書を問題にしているが，控訴人は，それが本件訴訟で証拠として提出されて初めてみたにすぎず，その作成ないし取得に関与した事実は一切ないから，関与の疑いが濃厚であるとの原審の判断（前記[7]）は誤りである。
また，原審は，控訴人がＢの在留資格取得という結果を利用して，みずからも家族滞在の在留資格を得て就労目的で本邦に入国した疑いが強いと述べるが，控訴人は，Ｂが生活費を少ししか送らず，あまり連絡もくれなくなったので，心配になりＢの様子を見る目的で日本に来たところ，Ｂが定職に就かずお金を渡してくれないので，生活のため仕方なく働き始めたにすぎない。
カ 以上述べた事実関係からすれば，控訴人の違法性は極めて低いものであるうえ，Ｂの活動は，控訴人の活動とは無関係であるから，控訴人の活動は，「我が国の外国人に対する出入国の公正な管理並びに国内の治安」という国益を著しく損なうものではないし，妻が夫の事業を手伝うことは，何ら我が国の労働市場の安定を損なうものではないので，「（国内の）労働市場の安定」という国益を著しく損なうものではない。
（３） 原審は，控訴人とＡとの婚姻関係の実体に疑義があるとした本件裁決における被控訴人入管局長の判断に事実誤認があるとしながら，（ア）控訴人は，偽造に係る本件離婚証を入手・行使してＡとの婚姻届をし，そのわずか２週間後に在留特別許可の付与を求めて大阪入管茨木分室に出頭したこと，（イ）控訴人が就労目的で本邦に入国したうえ，一貫して不法に就労してきた経過，（ウ）本件住居調査の際の控訴人の対応に要領を得ない点が見られたこと，（エ）退去強制手続においても控訴人は本件離婚証の偽造を認めようとしなかったこと，を併せ考えると，大阪入管において控訴人とＡとの婚姻関係が偽装のものであるとの疑いを抱いたとしても無理からぬところがあると述べたうえ，結論的には，本件裁決における被控訴人入管局長の判断に裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものということはできないと判断したが，以下のとおり，この判断は誤りである。
ア 上記（ア）の事実からどうしてＡとの婚姻が偽装であるとの疑いを抱いたとしても無理からぬといえるか根拠が不明であり，不法残留中の外国人が日本人と婚姻した場合，速やかに在留特別許可の付与を求めて入管に出頭するのは当然のことである。上記（イ）の事実はないので，これを考慮要素としたこと自体誤りであり，（ウ）については，なるほど本件住居調査の際の控訴人の対応に要領を得ない点が若干存在したことは認めるが，住居の様子から明らかに控訴人とＡとの結婚及び同居の実体が認められる以上，（ウ）の事情を斟酌するのは許されない。（エ）の事情は，控訴人が入管の調査で本件離婚証が偽造であることを認めたとしてもそのことから直ちに控訴人に在留特別許可は下りないであろうから，過大に評価すべきことではない。
イ 本件裁決後とはいえ控訴人とＢとの離婚は成立しているのであって，実体を有する控訴人とＡとの婚姻関係は保護されるべきである。控訴人が中国に強制送還されると，控訴人は少なくとも５年間は日本に入国できないところ、高齢のＡが言葉も習慣も違う中国で暮らすことは困難であるので，Ａが71歳になるまで同居できないことになり，控訴人とＡとの婚姻関係は事実上破綻すると思われる。控訴人は，Ｂとは離婚しているから，強制送還により精神的及び経済的に深刻な不利益を蒙ることになる。一方，Ａにとっても，控訴人は不可欠な存在であるから，控訴人が強制送還されることにより，Ａも精神的，身体的に深刻な打撃を蒙ることは明らかであるうえ，店の切り盛りを手伝う控訴人がいなくなることにより受ける経済的打撃も大きいといわなければならない。
ウ 中国にいる控訴人の母はすでに高齢で無収入であり，兄弟といってもそれぞれ家族があるので，控訴人の母に加えて控訴人の生活の面倒を見ることは困難である。控訴人の子供たちは大学生ないし大学院生であるので，むしろ控訴人が子供たちの生活費及び学費を捻出する必要がある。これらの要素は，控訴人が中国に強制送還されるべきでない方向の考慮要素とすべきである。
〔被控訴人ら〕
（１） 被控訴人入管局長は，控訴人とＡとの婚姻について，「婚姻の実体がない」としたのではなく，「婚姻の実体に疑義がある」としたにすぎず，原判決も，被控訴人入管局長が婚姻の偽装について「疑いを抱いたとしても無理からぬところがある」と判示していることからしても，被控訴人入管局長に事実誤認はないというべきである。
なお，原判決が控訴人とＡの婚姻についてその実体があるとした根拠事実には，一部事実誤認がある。すなわち，（ア）控訴人の子らの扶養・養育費について，控訴人収容後，Ａが控訴人に代わって本国に送金していると認定しているが，当のＡ自体，送金については知らないことから，少なくとも上記認定は誤りである，
（イ） 控訴人とＡとの同居時期を「平成12年４月」と認定しているが，関係証言からすれば婚姻届の記載である同年４月を同居時期とすることはできず，その時期は不明というほかない，（ウ）原判決は，控訴人が平成16年４月21日に行われた口頭審理においてＡの姓を聞かれたのに答えられなかったことや，Ｂとの離婚を実現させるについて偽造の本件離婚証を使用した点について，何ら判断しないまま，控訴人とＡとの婚姻関係の実体が備わっていたと判示しているが，重要事実であるこれらの事由を考慮しなかったのは問題であって，その限りにおいて誤りがある。仮に，原判決が判示するとおり，「控訴人とＡとの婚姻関係の実体に疑義がある」とした本件裁決における被控訴人入管局長の判断がその限りにおいて事実を誤認してされたものであったとしても，大阪入管において控訴人とＡとの婚姻関係が偽装のものであるとの疑いを抱いたのは無理からぬものがあるのであり，これに本件で明らかになった諸事情を併せ考えれば，控訴人に在留特別許可を付与しなかった被控訴人入管局長の判断に裁量権の逸脱・濫用は認められないことは明らかである。
（２） 控訴人の事実誤認の主張に対する反論
ア 控訴人が当初より稼働目的で入国したことは，原審控訴人本人の供述から明らかである。控訴人の送金額は少なく見積もっても中国での生活費の75年分であるが，この事実は，本国において控訴人の家族がより豊かな生活を送るためのものであることは明らかであって，控訴人が生活のためにやむを得ず不法就労したというものでは決してない。
そして，控訴人は，その労働を「妻が夫の仕事を手伝う」程度のように主張するが，本件はそのようなものでは決してなく，Ａは，婚姻後においても，控訴人が「Ｄ」で店長的な仕事をしていることへの報酬的意味合いで毎月20万円を渡していることを認めているのであって，控訴人はその20万円を中国への送金等に使用していたと考えるのが自然である。
イ 控訴人は，生活費をやりくりして貯めた金員を送金したと主張するが，控訴人は上記のとおり労働の対価として金員を受け取っていたのであるから，その前提自体誤っているというべきである。
ウ 控訴人は，差し迫った理由もないのに，控訴人の本国政府機関並びに我が国の行政機関を欺くために偽造の本件離婚証を使用したものであり，規範意識に欠けるものと評価せざるを得ない。控訴人は，本件離婚証の偽造技術は控訴人の与り知らぬところであるというが，その行為態様が本国政府機関が欺罔されるほど巧妙なものであったことが問題なのである。
エ 控訴人は，違反調査の際に虚偽の供述を行ったことについて違法性が低いというが，そもそも，控訴人は，Ａとの婚姻を理由として本邦での在留を希望し，在留特別許可を求めて出頭に及んだものであるのに，まさにその最大の申請理由として主張する部分について虚偽の供述を行ったものである。このような行為が在留特別許可を付与するに当たって考慮すべき一切の事項を正しく把握しようと努める一連の手続を混乱させたのは明らかであり，強く非難されて当然である。
不法残留状態にある控訴人は，原則として本邦から退去させられるべき地位にあり，在留特別許可は，その退去強制手続において本邦での在留を認めるべき特別の事情が認められる場合に限り，恩恵的に付与されるにすぎない。そして，本邦での在留を認めるべき特別の事情とは主に控訴人側の事情であることに鑑みれば，控訴人が退去強制手続において真実を述べるか否かはきわめて重要であることは明らかであって，虚偽の供述を行っても，在留特別許可を付与するか否かの判断において消極的事由として考慮すべきではないなどとする控訴人の主張はまったく論外である。
オ 控訴人は，Ｂに対し積極的に訪日を勧めたものではないと主張するが，Ｂの来日にせよ，その不法就労にせよ，控訴人の意向が強く反映していることは明らかである。
カ 以上のとおりであって，原判決が，被控訴人入管局長の判断の適法性についてあげる[1]ないし[7]の事実は，いずれも正当な指摘であって，これらを斟酌すれば，控訴人の本邦における活動は，我が国の外国人に対する出入国の公正な管理並びに国内の治安及び労働市場の安定などの国益を著しく損なうものと評価されてもやむを得ないとした原判決の判示は正当である。
第３ 当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人とＡとの婚姻関係については実体を備えているものと認めるものであり，控訴人とＡとの婚姻関係の実体そのものに疑義があるとした本件裁決における被控訴人入管局長の判断は，その限りにおいて事実を誤認してはいるが，その事実誤認を考慮しても，その他の事実を総合的に判断すれば，本件においては，被控訴人入管局長が控訴人の在留を特別に許可しなかったことにつき裁量権の逸脱又はその濫用があったものということはできないから，控訴人の請求は棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１ 在留特別許可の性質，在留痔別許可をしない法務大臣あるいは地方入国管理局長の判断に対する違法性判断の枠組み
この点についての当裁判所の判断は，原判決が25頁17行目から27頁23行目〈編注・1753ページ17行目から1755ページ14行目〉までに説示するところと同一であるから，これを引用する。
要するに，控訴人は入管法24条４号ロ（不法残留）に該当し，法律上当然に退去強制事由に該当することは明らかであるから，本件裁決が違法であるか否かは，被控訴人入管局長が控訴人の在留を特別に許可しなかったことについて裁量権の逸脱又はその濫用があったか否かによるものというべきであるところ，憲法上ないし条約上，外国人は，我が国に在留する権利ないし引き続き在留することを要求する権利を保障されているものではないとされている（最判昭和53年10月４日民集32巻７号1223頁参照）うえ，入管法50条１項３号は「特別に在留を許可すべき事情」という包括的な要件を定めるにすぎず，外国人の本邦在留の許可は，治安，保健衛生，日本人の雇用などの我が国の利益の保護を考慮して行われ，時には国の内外の諸情勢の変化に即した時宜に応じた判断や高度の政治・外交上の判断が必要とされることもあるのであるから，当該外国人の在留を特別に許可するか否かの判断における法務大臣（あるいは権限の委任を受けた地方入国管理局長）の裁量権の範囲は広範なものであると解さざるを得ない。そうとすれば，当該外国人の在留を特別に許可しないとの法務大臣の判断は，その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等によりその判断が全く事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等によりその判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限り、裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法となるものというべきである。
２ 事実認定
（１） 前記前提事実，〈証拠略〉によれば，以下の事実が認められる。
ア 控訴人及びＢの中国での生活状況
（ア） 控訴人は，1983年（昭和58年）12月にＢと結婚（結婚登録は1984年12月30日）し，長男と長女をもうけ，来日するまでＢの両親及び妹４名と同居していた。
（イ） Ｂは，中国において長距離バスの運転手等をしていたが，２，３か月に１度しか帰ってこなかったり，賭け事にも手を出して借金を作るなどしたため，控訴人及びＢらの生活は経済的に苦しく安定していなかった。控訴人は，来日する１年前くらいまで箱作りの工場でアルバイトをしており，その給料は１か月約300人民元（控訴人によれば１人民元は約15円）で，その程度の収入があれば家族が１か月間暮らせた。
イ 控訴人及びＢが入国してからＢが送還されるまでの事実経過
（ア） 控訴人は，借金の返済に追われて生活が苦しかったことから，かねて，自ら日本に渡って仕事をすれば金員を稼ぐチャンスに巡り会えると考えていたこともあって，Ｂに日本に行くことを勧めた。その結果，Ｂは，来日して働くことを決意し，半年ほど調理師の勉強をした。そして，どのような手続ないし手段を講じたのかは不明であるが，Ｂは，福建省福清市公証所から1982年（昭和57年）２月２日から1994年（平成６年）８月まで福清市Ｅ飯店で調理師として勤務し，1994年８月から1996年（平成８年）１月18日まで福清市Ｆで調理の仕事をした旨の経歴公証書及び中級技術等級証書（〈専業〉中国料理調理師）を取得し（〈証拠略〉），平成８年８月３日，在留資格を「技能」，在留期間を１年とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。
同人の在留資格認定証明書に係る招へい機関は三重県尾鷲市野地町所在の中華料理「Ｇ」とされていたことから，本邦入国後，同市において外国人登録をした。
（イ） Ｂは，その後の平成９年７月８日，法務大臣から在留期間を１年とする在留期間更新の許可を受けた。Ｂは，調理師として来日したが，同年10月当時は，土木作業員等の短期のアルバイトを転々として生計を立てていた。
（ウ） しかしながら，Ｂは渡日後もたいした仕事をしなかった模様で，そのため控訴人らの中国での生活状況も一向に改善せず，Ｂは控訴人に対して日本に来るよう要請した。控訴人は，前記のとおりもともと渡日の希望を有していたこともあって，自らも日本で働くことを決意し，長男（当時満13歳）と長女（満10歳）を近くに住む控訴人の母に預け，平成９年10月１日，在留資格を「家族滞在」，在留期間を１年とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。そして，控訴人は，本邦に上陸した直後から当時Ｂが居住していた〈住所略〉のマンションでＢと同居を開始した。控訴人とＢは，その後，忠岡町に転居したものの，平成11年春ころから本件住居〈建物名略〉で同居し（家賃は免除され、電気代につき実費のみ支払った。），控訴人はＢが中国に送還されるまで同人と同居し続けていた。なお，控訴人は，本邦入国後，Ｂと同じく三重県尾鷲市において外国人登録をしたが，同市に居住したことはなかった。
（エ） 控訴人は，来日３日後の平成９年10月４日ころ，知人の紹介で，Ａが経営している弁当の製造，販売をする店「Ｈ」でアルバイトとして働き始めた（なお，控訴人は，報酬を受ける活動についての法務大臣の許可を受けていなかった。）。同店での控訴人の給料は１か月約20万円であり，控訴人は，そのうち約10万円（7000人民元，控訴人の中国での約２年分の収入に相当）を，自己の借金の返済並びに長男及び長女の養育費の支払等に当てるため，中国にいる妹に送金していた。
なお，Ａは，大阪市西成区萩之茶屋で店舗を４軒ないし５軒所有して居酒屋ないし弁当屋を経営していたほか，貸部屋業を営んでおり，中国人の店長がＡの中学以来の友人であったことから，中国人を多数従業員として雇用していた。
（オ） 控訴人は，上記（ウ）の上陸許可後に在留期間の更新又は変更を受けなかったため，在留期間の満了の日である平成10年10月１日を超えて引き続き本邦に在留することとなった。
（カ） Ｂは，平成10年10月30日に在留期間更新不許可処分を受けたため，在留期間の満了の日である同年８月３日を超えて本邦に不法に残留することとなり，平成12年２月６日，大阪府西成警察署警察官により入管法70条１項５号（不法残留）の罪で逮捕された。Ｂは，同月10日，入管法24条４号ロ（不法残留）に該当するとして，退去強制令書の発付を受け，同月15日に中国に送還（自費出国）された。
（キ） Ｂは，送還される以前から帰国を希望していたが，控訴人は，中国にいる家族らに送金するため日本で働き続けることを希望し，違反を承知のうえで不法残留を続けていた。Ｂが逮捕された際，控訴人のことを告白しなかったためか，控訴人に対して捜査の手は延びなかったが，控訴人は，控訴人も不法残留していることを知ったＡから帰国した方がよいとの忠告を受けたものの，１年でも長く日本で働いて母国の子供らに送金したかったため，これを拒み不法残留を続けた。
ウ 控訴人とＡが婚姻を届け出るに至った経緯等
（ア） Ａは，昭和49年ころに日本人の女性（先妻）と婚姻して長女をもうけたが，先妻が平成10年11月25日ころ大腸がんで死亡し，その後しばらくして，先妻との間の長女も，Ａのもとを出て独立したため，単身で生活するようになっていた。
（イ） 控訴人は，Ｂが中国に送還された平成12年２月ころ，それまで働いていた弁当販売店からＡが経営するＤ（本件建物の１階）に移り，やがて店長として働くようになった。そして，控訴人は，Ａに生活等の相談をするようになり，Ａも，控訴人のことを心配して本件住居に頻繁に通うようになった。そして，Ａは，同年４月ないし６月ころ（証拠上何月とは確定できない），従前居住していた住居に長女を住まわせ，自らは本件住居に移り，控訴人との同居を開始した。控訴人は，Ａと同居を開始した後も，Ｄの店長として働き続けた。
（ウ） 控訴人とＡは，その後２人で奈良県大和郡山市に金魚等を取りに行き，本件住居で飼うなどして，親密度を深めた結果，Ａは，店長を任せられるほど頑張り屋である控訴人と結婚し，会社経営や老後の生活を控訴人と共にしていこうと決意し，平成13年９月ころ，控訴人に対して正式に結婚したい旨を告げ，控訴人はこれを承諾した。
（エ） 控訴人は，Ａとの結婚を承諾した後，同人との婚姻を届け出るためにはＢと法律上離婚することが必要であることを知ったことから，中国にいる妹に相談した。これを受けた控訴人の妹は，中国において偽造に係る控訴人とＢの離婚証（本件離婚証）を入手し，同離婚証を控訴人に送付した。本件離婚証を入手した控訴人は，同離婚証をＡに見せＢと離婚したからもう結婚することができるなどと伝えたが，同離婚証が偽造に係るものであることをＡに伝えなかった。なお，控訴人は，同離婚証は妹が50人民元を支払って入手した旨供述している（原審控訴人本人）。
（オ） 控訴人とＡは，平成13年10月16日，本件離婚証を利用して，中国駐大阪総領事館から婚姻要件を具備している旨の証明書の交付を受け，同年11月７日，大阪市西成区長に対し，上記の証明書を添付の上，婚姻を届け出た。正式な結婚式や披露宴は両名が忙しかったためできなかったが，控訴人とＡは，Ａの店で働いている店員数人を本件住居に招待し，控訴人とＡの結婚を祝うホームパーティーを開いた。
（カ） 控訴人とＡは，これによって日本に在留することが許可されると考え，平成13年11月20日，大阪入管茨木分室に出頭し，Ａとの婚姻及び同居を理由に，控訴人が本邦に残留することを希望する旨申告した。
エ 控訴人とＡの婚姻届出後の生活状況等
（ア） 控訴人は，Ａとの婚姻届出をした後，従前どおり家事（掃除，洗濯，食事の用意等）を担当していたが，朝食と昼食はそれぞれ店でとり，夕食のみを本件住居でとっていた。控訴人とＡは，平成13年11月下旬ころ２人で兵庫県の杉生に狩猟（イノシシ狩り）に行ったり，本件住居で以前採ってきた金魚や鮒を飼ったり，中国野菜等を栽培するなど，夫婦仲は円満であった。
（イ） 控訴人は，Ａとの婚姻届出後も，Ｄで店長として働き続け，Ａは控訴人に対して毎月約20万円を現金で渡していた。控訴人は，この20万円のうち５万円（3500人民元）程度を長男及び長女の養育費の支払にあてるため中国にいる妹に送金し，残りを控訴人及びＡの生活費や預貯金等に当てていた。なお，控訴人の預貯金（ただし，知人名義の預金口座等に預貯金されている。）は，現在約300万円に達している。
（ウ） 控訴人とＡは，簡単な日本語で会話をしていた。控訴人はＡのことを主に「社長」と呼び，Ａは控訴人のことを主に「〈原告名略〉」（〈呼称略〉）などと呼んでいた。
オ 控訴人に対する退去強制令書の発付に至る経緯
（ア） 本件住居調査
大阪入管入国警備官は，控訴人に対する入管法24条４号ロ（不法残留）の容疑で控訴人が住居と称する場所（本件住居）を調査することを決定し，平成15年３月26日午後１時30分ころ，本件建物１階（Ｄ）に臨場し，従業員に身分を告げ控訴人の所在を尋ねたところ，控訴人は本件住居（同建物の３階）に居住しているが，当日は在宅していないということであったので，出直すことにし，同日午後３時ころ再訪し，Ａの案内で本件住居に赴いた。
同警備官が本件住居に入ったところ，本件住居内には控訴人がパジャマ姿で在室していた。そして，同警備官が本件住居内の調査を実施したところ，以下の事実が明らかになった。
ａ 本件住居には，８畳部屋が１部屋，８畳ほどの広さのリビングルーム，浴室及びトイレがあった。
ｂ ８畳部屋の状況
（ａ） ８畳部屋には，テレビ３台，こたつ，鏡台，飾り棚及びタンス等が置いてあり，布団が敷かれたままの状態で，その上に枕が２つあった。
（ｂ） 飾り棚には，夫婦（Ａと控訴人）で写っている写真１枚が額に入れられて飾られており，室内等を捜した結果その着衣が室内から発見された。
（ｃ） 壁（鴨居）にはハンガーに掛けられた何着かのスーツが掛けられていたが，そのうちの１着に「Ａ」というネームが入っていた。
（ｄ） 備付けの押入れの上段部分に，女性物のブレザー，スカート，上着等数着と男性物のブレザー，シャツ，ズボン等数着が収納されていた。また，押入れの中に収納されている衣装ケースの中にも男性物のズボン，シャツ，ベスト，ジャンパー等が収納されていた。
ｃ ＬＤＫの状況
（ａ） ＬＤＫには，ソファー，テーブル，衣装ケース13個，冷蔵庫及び洗濯機が置かれていた。
（ｂ） 窓枠のカーテンサッシの部分に，男性物下着等と混じって女性物のパンツとブラジャー各１枚とシャツ３枚が洗濯物として掛けられており，洗濯機の中にも，男性用の作業ズボン等と共に女性物のシャツやパジャマ等が入っていた。
（ｃ） 衣装ケースには，男性物下着等のほか，女性物のブラジャー（１枚），長袖のシャツ，豹が描かれている洋服，寝間着類，靴下等が収納されていた。
（ｄ） 台所のコンロの上には鍋が置かれ，その付近には調味料類のボトル等が数個置かれており，同台所の流し台の周りには，調理道具や調味料類が入った袋等が置かれていた。また，台所の引き出し等の中には，そうめん，乾物，のり，ピーナッツ，米（５kgの袋入り）等が入っており，冷蔵庫の中には，少量であるが野菜や下ごしらえをしたと思われる食品等が入っていた。
（ｅ） 洗面台には，歯磨き粉，石けん，シャンプー，クリームが入っている瓶等が置かれ，風呂場には，カミソリや洗髪用品や浴槽用の洗剤等が置かれていた。
（ｆ） トイレには，トイレットペーパーが設置されており，予備のトイレットペーパー数個が置いてあった。
（ｇ） リビングの机の上に置いてある鍵３個について，控訴人は，それぞれの使途を大阪入管入国警備官に説明した。
ｄ 控訴人及びＡはそれぞれ携帯電話を各１個所持していたが，その充電器について，Ａは「店に置いてある。」と答え，控訴人は，本件住居に置いてあると述べて部屋中を探したが見付からず，最後は「弁天町の知り合いのところにある。」と答えた。
ｅ 控訴人は，Ａのことを「社長」と呼んでいた。
（イ） 上記調査を担当した大阪入管入国警備官は，上記のような調査結果を報告するとともに，本件は容疑者（控訴人）を収容のうえ，入国審査官に引き渡したいとの意見を付した。
そして，大阪入管入国警備官は，控訴人に対する入管法24条４号ロ（不法残留）の容疑で，大阪入管茨木分室において，平成15年５月21日に控訴人を，同年６月２日にＡを取り調べた。
控訴人は，上記取調べにおいて，Ａとの同居を開始した時期について平成12年に入ってからとは認めたものの，季節がいつかについては答えることができなかった。また，Ａとの生活状況について，「私は社長（夫であるＡ）から給料として月に15万円もらっている以外に，社長から金をもらうということはなく，その15万のうち５万円を中国に送金し，10万円で生活している。社長は社長で自身の生活費は自身で捻出している。」と述べていた。
（ウ） 控訴人は，平成16年１月15日，同容疑で収容されたが，同日，仮放免された。
（エ）ａ大阪入管入国審査官は，平成16年４月８日，同容疑で，大阪入管において，控訴人に対する審査を実施した。控訴人は，この取調べにおいて，Ｂとの離婚の手続につき，Ｂが中国に送還された後，高山鎮の政府機関から控訴人が日本にいても離婚意思の確認ができれば妹が代理で手続をしてもよいとの見解を示されたので，控訴人については，妹が離婚事類を代筆し，Ｂは離婚書類に自ら署名し，1999年（平成11年）７月ころ離婚が成立したと述べ，本件離婚証上，離婚日がＢの帰国前の同年11月10日になっていることを指摘されたのに対し，自分で手続をしていないのでよく分からないとしながらも，Ｂが送還された日が間違っているのではないかなどと供述をし，本件離婚証が偽造に係るものであるとは供述しなかった。
ｂ 大阪入管入国審査官は，平成16年４月８日，控訴人が入管法24条４号ロ（不法残留）に該当すると認定し，同日，控訴人にその旨を通知したところ，控訴人は，同日，口頭審理の請求をした。
（オ） 平成16年４月10日，大阪入管関西空港支局偽変造文書対策室が鑑識したところ，本件離婚証に措置された地紋について不精細，不正確と認められ，本件離婚証の透かしについて擬似的に措置されていると観察されたため，本件離婚証の素材は本質的に偽造素材であると認められたことから，本件離婚証の冊子は全偽造された離婚証であると思料されるとの所見が示された。同室長は，同月12日付けで，大阪入管審査管理部門主席審査官に対し，上記鑑識結果を回答した。
（カ） 大阪入管特別審理官は，平成16年４月21日，控訴人に対する入管法24条４号ロ（不法残留）の容疑で，大阪入管茨木分室において，Ａを立会人として控訴人に対する口頭審理を実施した。
控訴人は，同審理において，本件離婚証が正式な書類なのか否か，という同審理官からの質問に対し，本件離婚証は真正なものである旨答えた。なお，同日の質問に対し，控訴人は，Ａの姓を覚えていないと述べていた。
大阪入管特別審理官は，控訴人が入管法24条４号ロ（不法残留）に該当する旨の認定に誤りはないと判定し，同日，控訴人にその旨を通知したところ，控訴人は，即日，法務大臣に対し，入管法49条１項の異議の申出をした。
（キ） 被控訴人入管局長は，平成16年７月16日付けで，控訴人の入管法49条１項の異議の申出は理由がない旨の裁決（本件裁決）をし，これを受けた被控訴人主任審査官は，同年８月３日，控訴人に対し，本件裁決を通知するとともに退去強制令書を発付した（本件退令発付処分）。そして，控訴人は，同日，大阪入管入国警備官から，上記退去強制令書に基づき，入管センターに収容された。
カ 収容後の経過とＢとの離婚手続等
（ア） Ａは，平成16年８月10日ころ，大阪入管に対し，控訴人の親戚を通じてＢに現在の控訴人の状況を伝え，控訴人が日本でＡと暮らせるように懇願したところ，Ｂの協力を得られることになり手続を進めているとして，自分と控訴人の願いがかなうよう配慮を願う旨の書簡を送付した。
（イ） Ａは，控訴人が入管センターに収容されてから，１か月に少なくとも２回は同センターに出向いて控訴人と面会し，また，数か月ごとに，控訴人に代わって長男及び長女の養育費を中国にいる控訴人の妹に送金している。
（ウ） Ａらの要請を受けたＢは，2004年（平成16年）８月10日，中国の福建省福清市人民法院に対して控訴人とＢとの離婚を求める旨の訴訟を提起し，同訴訟は同月12日に受理された。その訴状において，Ｂは，離婚を求めるとともに，長男と長女が控訴人と生活すること及び夫婦共有財産のうち「ベッド，棚，机各一個及び29インチカラーテレビ１台」をＢの所有とすることを求め，事実及び理由として，「控訴人は1997年10月１日日本へ働きに行って以来，現在まで２年あまり，子どもたちに少しのお金もくれず，連絡もない。」等と主張していた。
（エ） 控訴人は，中国駐日本国大使館を通じて中国人弁護士に訴訟参加を委任し，離婚に同意する旨の意見書を提出した。その結果，控訴人とＢは，2005年（平成17年）３月22日，福建省福清市人民法院において，両名が離婚し，長女は控訴人が扶養しその扶養費は控訴人が負担し，Ｂの請求していた動産はＢの所有とし，訴訟費用等900人民元はＢの負担とすることを内容とする民事調停を成立させて離婚した。
（オ） 控訴人の長男及び長女は，現在，中国において生活し，現在長男は大学院生であり，長女は大学進学予定である。
（２） 上記認定に対する当事者の指摘ないし反駁について
ア 被控訴人らの指摘について（婚姻の実体の有無については後述）
（ア） 被控訴人らは，控訴人は自らが収容されて後はＡが控訴人に代わって，控訴人の子らの扶養・養育費を本国に送金していると述べるが，当のＡ自体知らないと述べていることと矛盾するという。確かにＡは，原審証人尋問において，控訴人が従前中国に送金していたこと自体についても関与も関知もしていない旨の証言をしている（24頁）が，おそらく，これは，中国への送金事実及びＡがその事実を知っていることが控訴人らにとって不利益，不都合と考え，そのような証言をしたものであって，むしろ同証言が採用できないというべきである。
（イ） 控訴人がＡと同居した時期については，被控訴人らが指摘するとおり，原審での控訴人供述とＡ証言との間で食い違いがあり，関係証拠等とも必ずしも整合せず，平成12年何月とは確定できないのであるが，原審での控訴人供述に関係証拠を総合すれば，両名は同年４月ないし６月には同居に至ったことは十分に認められるのであって，控訴人においてその時期を確言できないからといって，Ａとの同居自体を否定することは相当でないというべきである。
イ 控訴人の反駁について
（ア） 控訴人は，Ｂに対し積極的に渡日を勧めておらず，単にこれに賛成したにすぎないうえ，自らの来日も，先に来日したＢが生活費を少ししか送らず，あまり連絡をくれなくなったので心配になりＢの様子を見る目的で日本に来たところ，Ｂが定職に就かずお金を渡してくれないので，生活のため仕方なく働き始めたにすぎないと主張し，控訴人作成の陳述書（〈証拠略〉）には，その旨の陳述記載がある。
しかしながら，控訴人は，原審での本人尋問において，もともと控訴人自身が渡日希望を持っていたことを自認しているうえ，就労目的で来日したことを明確に認めていること，現に平成９年10月１日に来日するや３日後の10月４日にはＡの店において稼働を開始していることからみて，上記陳述記載は採用することができない。
（イ） 控訴人は，控訴人がＡと内縁関係になって以後は，「稼働」ではなく「内助の功」であり，給料名目でお金を渡されたとしてもそれは実質生活費であったと主張し，原審本人尋問において，それに一部沿う供述をする（26頁）。しかしながら，控訴人の上記供述は，平成15年５月21日の入国警備官に対する「給料として月15万円もらっていた」との説明と整合せず，その点はさておいても，金銭を支払う側であるＡが，平成15年６月２日入国警備官に対し，同人と控訴人の生活状況について，控訴人に給料として月15ないし20万円を支払うとともに，生活費はＡが工面して支払っていたと明言しているほか，原審証人尋問においても，控訴人が「Ｄ」で店長の仕事をしていることの報酬的意味合いで毎月20万円を支払っていると証言していることからして，控訴人の前記供述は採用できない。Ａから控訴人に対して支払われた金員は，その一部が生活費に該当するものがあったとしても，相当部分は控訴人の労働の対価として支払われたことが明らかである。
ウ そのほか，前掲〈証拠略〉中，前記（１）の認定に反する部分は採用できず，他にこれを覆すに足りる証拠はない。
３ 検討（本件裁決につき裁量権の逸脱又は濫用があるか否か）
（１） 前記認定事実によれば，控訴人は，上陸許可後に在留期間の更新又は変更を受けなかったため，在留期間の満了の日である平成10年10月１日を超えて引き続き本邦に在留することとなったことが認められ，入管法24条４号ロ（不法残留）に該当することが明らかである。
（２） 被控訴人らは，本件住居調査（〈証拠略〉）において控訴人夫婦の同居実体がみられなかった等から，控訴人とＡとの婚姻の実体について疑問があるとしているところ，これが本件裁決の判断の基礎とされたことは争いがない。そこでまず，控訴人とＡとの婚姻が実体を有していたかどうかについて，検討する。本件住居調査の結果によると，本件調査当時，本件住居には男性物の服と女性物の服の双方が収納等されており，また，洗濯機にも男性物の衣類と女性物の衣類とが混在していたこと，Ａと控訴人の結婚を祝うホームパーティーにおいて両名が食事をしている場面が写っている写真が飾られていること，本件住居の台所に食品及び食器等が相当数置かれていること，本件住居の洗面台及び風呂場に石けんやシャンプーなどのボトル数個が置かれていること，控訴人は本件住居に置かれていた鍵がどこの鍵であるのかをごく自然に説明していること，本件住居の８畳部屋には，本件調査当時，布団が敷かれたままの状態で，その上に枕が２つあったこと，これらの事実は，控訴人とＡが夫婦として同居生活を営んでいる事実を裏付けこそすれ，消極的に働くものでは決してないというべきであって，本件住居調査の結果から控訴人とＡとの同居の事実を否定することはできない。
一方，前記認定事実によれば，控訴人は本邦に入国した直後の平成９年10月から知人の紹介でＡの経営する店で働き始めていたところ，平成12年２月にそれまで控訴人と同居していた前夫であるＢが中国へ送還されたことが契機となり，また，Ａがそのころには先妻の死亡や長女の独立により独り身となっていたことから，Ａと親密な交際関係を持つようになり，その結果，控訴人とＡは，同年４月ないし６月ころから本件住居において同居を開始するに至ったこと，そして両名は，平成13年９月ころに正式に結婚する約束をし，同年11月７日に大阪市西成区長に婚姻を届け出，その後，結婚を祝うホームパーティーを開いたこと，そののち，控訴人に対する違反調査が開始された後は，Ａが控訴人の口頭審理における立会人となり，大阪入管に対し控訴人の希望を叶えるよう懇願する旨の書簡を送付し，控訴人が入管センターに収容されてからも，Ａは，月に少なくとも２回程度は入管センターに出向いて控訴人と面会し，（Ａ自身は否定しているけれども）数か月ごとに控訴人に代わって控訴人の長男及び長女の養育費を中国にいる控訴人の妹に送金するなどしており，さらには，本件訴訟提起後ではあるものの，控訴人とＢは中国において法定の手続に従って離婚の民事調停を成立させ，控訴人とＡとの間に婚姻障害はなくなったこと，以上の事実が認められるのであって，これらに，先に認定した両名が確固とした同居生活を営んでいることを総合考慮すれば，控訴人とＡとの婚姻関係は遅くとも本件裁決がされた時点においてはその実体を備えるに至っていたものと認められる。
もっとも，控訴人が平成16年４月21日に行われた口頭審理において，Ａの姓名について，「〈名称略〉」と答えるのみで，その姓を述べることができなかったことは前認定のとおりであり，本件住居調査の結果でも，住居の内部の整理・整頓が行き届かず，本件住居には控訴人の携帯電話の充電器が置かれていなかったこと，女性物の服が少数しか置かれず，冷蔵庫に入っている食材があまりにも少なく生活感がないことのほか，控訴人とＡ間においてはやや意思の疎通を欠く部分があったり，日常生活においても夫を「社長」と呼ぶなど夫婦らしくない面があることは否定できないが，控訴人が生まれも習慣も違う中国人であることや，控訴人及びＡはそもそも普段忙しいため特に本件住居の整理・整頓をせず，本件住居では夕食しかとらず朝食及び昼食は各自が店で済ませ，食材は本件建物１階の居酒屋のものを使う（〈証拠略〉）などの両名の生活状況からすれば，格別不自然とまでいうことができないから，これらをもって婚姻関係の実体を否定するのは相当でないというべきである。
そうすると，控訴人とＡとの婚姻関係の実体に疑義があるとした本件裁決における被控訴人入管局長の判断は，その限りにおいて事実を誤認してされたものであったといわざるを得ない。
（３） 以上のとおり，被控訴人入管局長の判断は，控訴人とＡとの婚姻関係の実体に疑義があるとした点において，事実を誤認してなされたものであったといわざるを得ないが，被控訴人入管局長の判断は，上記の点だけを基礎とてなされたものではないから，同判断を違法とするためには，被控訴人入管局長が判断の基礎とした他の事実の有無及びその事実に対する評価について検討しなければならない。ところで，控訴人とＡとの婚姻関係は，本件裁決後に控訴人とＢとの離婚が有効に成立した時点で法律的には問題がないものとなり，両名間において婚姻継続の意思を有する限り，何人も（国といえども）容喙できないものではあるが，そもそもの由縁として，控訴人もＡも控訴人の不法残留という違法な事実状態を認識したうえで，しかもＢとの離婚を偽装して，本来成立しえないＡとの婚姻を形成したものにすぎないことに留意する必要があるといわなければならない。その意味では，当該外国人の在留特別許可にあたり，婚姻関係が存続していることや日本人配偶者との間の共同生活の基盤が我が国にあることをことさらに重要視することは相当でなく，考慮すべき事情の一つとして斟酌されるべきであり，その存在をもって当然に本邦に在留する権利が認められるわけではないというべきである。
翻って，他の事情について検討するに，前記認定事実によれば，[1] 控訴人は，本邦において稼働するとの明確な目的をもって，家族滞在の在留資格により本邦に入国したうえ，報酬を受ける活動についての許可（入管法19条参照）を受けることなく直ちに就労し，その後約７年間（その大部分が不法残留期間である。）にもわたって稼働し続けていること，[2] 就労の許可や在留の許可が必要なことを認識しながら，敢えてそれらの手続を踏まずに不法残留を継続し，Ｂが退去強制令書を受けて，帰国し，Ａから控訴人も帰国した方がよいとの勧めを受けながら，日本での就労を続けたいばかりにこれを拒絶し，不法滞在期間は，控訴人が収容された時点までで約６年に及んでいること，[3] 控訴人は，Ａとの婚姻を届け出るころまでは給料（１か月約20万円）のうち約10万円を中国にいる妹に送金し，Ａとの婚姻を届け出たころからは，Ａから受領した金員（１か月約20万円）のうち約５万円を中国にいる妹に送金するなど，稼働活動によって得た給料等のうち相当額を中国に送金していたこと，[4] 控訴人は，違法な稼働活動によって得た給料等を基に仮名で約300万円もの預貯金を現在有していること，[5] 控訴人は，日本人であるＡと婚姻の届出をして本邦に残留するために，偽造に係る本件離婚証を入手し，これを行使したこと，[6] 控訴人は，自己に対する違反調査が開始された後も，本件離婚証が偽造に係るものであることを知りながら，入国管理局の職員等にそれが真正なものであるなどと虚偽の供述をしたこと，などの事実が認められるのであり，とりわけ，[5]の偽造離婚証行使は，偽造の態様が専門家の鑑定を経てようやく偽造であると判断することができる程度にまで精巧な細工が施されたものであるばかりか，仮に日本の公文書であれば偽造公文書行使罪（法定刑が懲役１年以上10年以下）として処罰を免れない犯罪行為であり，それ自体国益を著しく損なう行為といわなければならない。
控訴人は，Ｂともめたくなかったし（〈証拠略〉），Ｂから離婚の条件として約500万円を要求された（〈証拠略〉）ので，偽造の離婚証という形をとらざるをえなかったというのであるが，Ｂが要求した500万円といえば控訴人の居住地域における一般年収の約90年分という途方もない高額であるうえ，本件訴訟提起後に行われた控訴人の本国における正式な離婚手続きにおいては，Ａらの要請を受けでＢが申立入となったにもかかわらず，「ベッド，棚，机各一個及び29インチカラーテレビ１台」しか求めておらず，成立した調停においても，上記動産はＢの所有に帰したものの，訴訟費用である900元はＢが負担することになっており，これは本国における控訴人の３か月分の月収に相当するものであり，500万円を要求したというＢの言動からして理解に苦しむ内容といわねばならず，こうした経緯は，控訴人とＢの関係が控訴人のいうほど悪化したとか，不仲になったというより，かえって，その後も相互に連絡を取り合ったりし，必要な限度で協力しあう関係がなお持続していることを窺わせるものといえる。
さらに，前記認定事実及び〈証拠略〉によれば，Ｂは，在留資格認定証明書交付申請の際に提出した公証書において中華料理の調理師であったとしているが，これが真実であもかどうかきわめて疑わしく，Ｂが控訴人の勧めで来日したことを勘案すると，上記公証書の作成等にそれなりに関与した公算が大きいとの疑いも払拭しえないというべきである。
以上の事実を総合すれば，控訴人の本邦入国の態様及び本邦在留中の行状等からみて，控訴人には遵法意識が希薄であるというほかはなく，我が国の外国人に対する出入国の公正な管理並びに国内の治安及び労働市場の安定などの国益を著しく損なうものと評価されてもやむを得ないというべきである。これに加えて，【判示事項】控訴人は中国で出生し34歳で来日するまで中国で生活してきた者であること，控訴人が中国に帰国しても控訴人又はＡが経済上又は健康上重大かつ深刻な不利益を被るような具体的事情は証拠上窺えないこと，控訴人の母，兄弟，長男及び長女が中国において生活していることなどをも併せ考えると，前記のとおり控訴人とＡの婚姻関係が実体を備えていると認められ，被控訴人入管局長の本件裁決における判断にはこの点についての事実誤認が存した（ただし，控訴人が「家族滞在」の資格で入国していながら不法就労を継続してきたこと，本件住居調査の際の控訴人の対応に要領を得ない点がみられたこと，その後，婚姻要件具備証明書の交付を受けるため使用していた本件離婚証が偽造であることが判明したこと等の事情があることからすると，被控訴人らにおいて，控訴人とＡとの婚姻関係が実体がなく偽装のものとの疑いを抱いたとしても無理からぬものがあり，これを強く非難することはできないというべきである。）こと，及びＡが本件裁決当時64歳と高齢であることなどを考慮してもなお，控訴人の在留を特別に許可せずに異議の申出を理由がないとした被控訴人入管局長の判断が，全く事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くものとして，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるとまで認めることはできず，本件裁決における被控訴人入管局長の判断に裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものということはできない。
（４） 控訴人は，本件裁決は，控訴人とＡとが夫婦としてともに暮らす権利（憲法13条，24条，市民的及び政治的権利に関する国際規約23条参照）を侵害するなどと主張する。しかしながら，控訴人が本邦からの退去を強制される結果として控訴人とＡとの婚姻関係を維持することが困難になるとしても，それは，前記１で説示したとおり，退去強制の措置をとり得ることを当然の前提としている憲法及び条約等が予定している事態であるというべきであるから，控訴人の上記主張はその前提において失当であり，採用することができない。
また，控訴人は，偽造に係る本件離婚証の入手，行使や稼働目的での来日といった事情は，控訴人及びＡが有している人権と比較すれば極めて重要性が低いものであるなどと主張するが，前記（３）で説示したところに照らして，採用することができない。
（５） 以上検討したところによれば，本件裁決に控訴人が主張するような違法は認められないから，その余の点につき判断するまでもなく，本件裁決の取消しを求める控訴人の請求は理由がない。
４ 本件退令発付処分の適法性について
前記第２の１のとおり，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに当該容疑者に対し，その旨を知らせるとともに，退去強制令書を発付しなければならない（入管法49条５項）のであり，入管法第５章の規定する退去強制の手続等に照らしても，主任審査官には退去強制令書を発付するか否かについての裁量の余地はないものというべきである。そうすると，前記３において説示したとおり，本件裁決が違法であるとは認められない以上，被控訴人主任審査官がした本件退令発付処分も違法であるとは認められない。
したがって，その余の点につき判断するまでもなく，本件退令発付処分の取消しを求める控訴人の請求は理由がない。
５ 結論
以上のとおり，控訴人の本件裁決の取消しを求める請求及び本件退令発付処分の取消しを求める請求は，いずれも理由がないといわざるを得ない。
そうとすれば，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当で，控訴人の控訴は理由がないから，これを棄却することとする。
よって，主文のとおり判決する。
（裁判官井垣敏生森野俊彦小池一利）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報53巻5号1701頁。
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