主文
１ 原告の請求をいずれも棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
１ 被告大阪入国管理局長が平成16年８月３日付けで原告に対して通知した出入国管理及び難民認定法（平成16年法律第73号による改正前のもの）49条１項の異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
２ 被告大阪入国管理局主任審査官が平成16年８月３日付けで原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
第２ 事案の概要
本件は，原告には出入国管理及び難民認定法（平成16年法律第73号による改正前のもの。以下「入管法」という。）24条４号ロ（不法残留）の退去強制事由が認められるなどとして，法務大臣から権限の委任を受けた被告大阪入国管理局長（以下「被告入管局長」という。）が平成16年７月16日付けで入管法49条１項に基づく原告の異議の申出は理由がない旨の裁決をし，これを受けて，被告大阪入国管理局主任審査官（以下「被告主任審査官」という。）が，同年８月３日付けで，原告に上記裁決を通知するとともに原告に対する退去強制令書発付処分をしたところ，原告が，上記裁決及び上記処分はいずれも原告が日本人と婚姻している事実を考慮していない違法なものであるなどとして，それらの各取消しを求めている抗告訴訟である。
１ 法令の定め
在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間を経過して本邦に在留する外国人については，以下の手続により，本邦からの退去を強制することができる（入管法24条４号ロ）。
（１） 入国警備官は，入管法24条各号の一に該当すると思料する外国人があるときは，当該外国人（以下「容疑者」という。）につき違反調査をすることができ（入管法27条），容疑者が入管法24条各号の一に該当すると疑うに足りる相当の理由があるときは，収容令書により，その者を収容することができ（入管法39条１項），容疑者を収容したときは，容疑者の身体を拘束した時から48時間以内に，調書及び証拠物とともに，当該容疑者を入国審査官に引き渡さなければならない（入管法44条）。
（２） 入国審査官は，容疑者の引渡しを受けたときは，容疑者が入管法24条各号の一に該当するかどうかをすみやかに審査しなければならず（入管法45条１項），審査の結果，容疑者が入管法24条各号の一に該当すると認定したときは，すみやかに理由を附した書面をもって，主任審査官及びその者にその旨を知らせなければならず（入管法47条２項），その通知を受けた容疑者は，上記認定に異議があるときは，その通知を受けた日から３日以内に，口頭をもって，特別審理官に対し口頭審理の請求をすることができる（入管法48条１項）。特別審理官は，口頭審理の請求があったときは，容疑者に対し，時及び場所を通知してすみやかに口頭審理を行わなければならず（同条３項），口頭審理の結果，上記の入国審査官の認定に誤りがないと判定したときは，すみやかに主任審査官及び当該容疑者にその旨を知らせるとともに，当該容疑者に対し，法務大臣に異議を申し出ることができる旨を知らせなければならない（同条７項）。
（３） 特別審理官からの通知を受けた容疑者は，特別審理官の判定に異議があるときは，その通知を受けた日から３日以内に，法務大臣に対し異議を申し出ることができ（入管法49条１項），法務大臣は，上記の異議の申出を受理したときは，異議の申出が理由があるかどうかを裁決してその結果を主任審査官に通知しなければならず（同条３項），主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに当該容疑者に対し，その旨を知らせるとともに，退去強制令書を発付しなければならない（同条５項）。ただし，法務大臣は，上記の異議の申出に対する裁決をするに当たり，異議の申出が理由がないと認める場合でも，当該容疑者について特別に在留を許可すべき事情があると認めるときは，その者の在留を特別に許可することができる（入管法50条１項３号。以下，この許可を「在留特別許可」ということがある。）。なお，入管法に規定する法務大臣の権限は，法務省令で定めるところにより，地方入国管理局長に委任することができる（入管法69条の２）。
２ 前提となる事実等（当事者間に争いのない事実及び証拠等により容易に認められる事実等。以下，書証番号は特記なき限り枝番を含むものとする。）
（１） 当事者等の身分事項等
ア（ア）原告は，〈生年月日略〉，中華人民共和国（以下「中国」という。）福建省において出生した中国国籍を有する外国人（女性）である。【争いのない事実，〈証拠略〉】
（イ） Ｂ，〈生年月日略〉，中国福建省において出生した中国国籍を有する外国人（男性）である。【〈証拠略〉】
（ウ） 原告とＢは，1984年（昭和59年）ころ，中国福建省福清市において婚姻し，その後，同年に長男を，1987年（昭和62年）に長女をもうけた。【争いのない事実，〈証拠略〉】
イ Ａ，〈生年月日略〉，大阪市において出生した日本国籍を有する男性である。Ａは，昭和49年ころに日本人の女性（昭和12年生）と婚姻し，昭和49年ころに長女をもうけた。なお，Ａの妻は，〈死亡年月日略〉ころに死亡した。【〈証拠略〉】
（２） 原告及びＢの入国，在留の経緯及び在留状況等
ア Ｂは，平成８年８月３日，関西国際空港に到着し，大阪入国管理局（以下「大阪入管」という。）関西空港支局入国審査官から，在留資格を「技能」，在留期間を１年とする上陸許可を受け，本邦に上陸した。【争いのない事実】
イ Ｂは，平成９年６月17日，名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）において，法務大臣に対し，在留期間の更新を申請し，同年７月８日，法務大臣から，在留期間を１年とする在留期間更新の許可を受けた。【争いのない事実】
ウ 原告は，平成９年10月１日，関西国際空港に到着し，大阪入管関西空港支局入国審査官から，在留資格を「家族滞在」，在留期間を１年とする上陸許可を受け，本邦に上陸し，その後Ｂと同居していた。【争いのない事実】
エ Ｂは，平成10年６月29日，名古屋入管において，法務大臣に対し，在留期間の更新を申請したが，法務大臣は，同年10月30日，引き続き在留を認めるべき事情が認められないとの理由でこれを不許可とし，同日，Ｂにその旨を通知した。【争いのない事実】
オ Ｂは，上記エの結果，在留期間の満了の日である平成10年８月３日を超えて本邦に不法に残留することとなり，平成12年２月６日，大阪府西成警察署警察官により入管法70条１項５号（不法残留）の罪で逮捕された上，同月10日，入管法24条４号ロ（不法残留）に該当するとして，退去強制令書の発付を受け，同月15日，中国に送還された。【争いのない事実】
カ 原告は，上記ウの上陸許可後在留期間の更新又は変更を受けることなく，その在留期間の満了の日である平成10年10月１日を超えて引き続き本邦に残留している。【争いのない事実】
（３） 原告とＡの婚姻の届出等
ア 原告は，平成13年10月16日，中国駐大阪総領事館において，偽造に係る離婚証（発行機関福清市高山鎮人民政府，発行日1999年11月10日。〈証拠略〉。以下，この離婚証を「本件離婚証」という。）を利用して，同総額事館から，婚姻要件を具備している旨の証明書の交付を受けた。【争いのない事実，〈証拠略〉】
イ 原告とＡは，平成13年11月７日，大阪市西成区長に対し，上記アの証明書を添付の上，婚姻を届け出た。【争いのない事実，〈証拠略〉】
ウ 原告は，平成13年11月20日，大阪入管茨木分室に出頭し，Ａとの婚姻及び同居を理由に本邦に残留することを希望する旨申告した。【争いのない事実】
（４） 原告に対する退去強制令書の発付に至る経緯
ア 大阪入管入国警備官は，平成15年３月26日，原告に対する入管法24条４号ロ（不法残留）の容疑で，原告の住所地とされる〈住所略〉所在の建物（以下「本件建物」といい，同建物の３階部分を「本件住居」という。）の調査（以下「本件住居調査」という。）をした。【〈証拠略〉】
イ 大阪入管入国警備官は，平成16年１月15日，原告に対する入管法24条４号ロ（不法残留）の容疑で，被告主任審査官から収容令書の発付を受け，同月20日，大阪入管茨木分室においてこれを執行して原告を収容し，原告を大阪入管入国審査官に引き渡した。大阪入管主任審査官は，同日，指定住居を〈住所略〉〈建物名略〉３階，行動範囲を大阪府の区域内，期間を認定又は判定の確定あるいは大臣裁決結果の告知まで，出頭を命じられたときは指定された日時及び場所に出頭しなければならないなどの条件を付して，原告を仮放免した。【争いのない事実，〈証拠略〉】
ウ 大阪入管入国審査官は，平成16年４月８日，原告が入管法24条各号の一に該当するかどうかを審査した結果，同条４号ロ（不法残留）に該当すると認定し，同日，原告にその旨を通知したところ，原告は，同日，口頭審理の請求をした。【争いのない事実】
エ 大阪入管特別審理官は，平成16年４月21日，原告に対する口頭審理の結果，原告が入管法24条４号ロ（不法残留）に該当する旨の認定に誤りはないと判定し，同日，原告にその旨を通知したところ，原告は，同日，法務大臣に対し，入管法49条１項の異議の申出をした。【争いのない事実】
オ 入管法69条の２，出入国管理及び難民認定法施行規則（平成16年法務省令第51号による改正前のもの）61条の２第９号により法務大臣の権限の委任を受けた被告入管局長は，平成16年７月16日付けで，原告の上記エの異議の申出は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした。【争いのない事実】
カ 被告主任審査官は，平成16年８月３日，原告に本件裁決を通知するとともに，送還先を中国とする退去強制令書を発付した（以下，この退去強制令書発付処分を「本件退令発付処分」という。）。大阪入管入国警備官は，同日，大阪入管茨木分室において，上記退去強制令書を執行し，原告を入国者収容所西日本入国管理センター（以下「入管センター」という。）に収容した。【争いのない事実，〈証拠略〉】
（５） 原告は，平成16年11月２日，当裁判所に対し，本件訴訟を提起した。【顕著な事実】
３ 争点
（１） 被告入管局長が原告の在留を特別に許可することなく本件裁決をしたことについて，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があると認められるか否か。
（２） 本件退令発付処分が適法であるか否か。
４ 争点についての当事者の主張
（１） 争点（１）（本件裁決につき裁量権の逸脱又は濫用が認められるか否か）について
（被告らの主張）
原告には特別に在留を許可すべき事情は認められないから，被告入管局長が原告の在留を特別に許可することなく本件裁決をしたことについて，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があったとは認められない。
ア 裁判所が，法務大臣の在留特別許可の許否に係る裁量権の行使がその範囲を超え，又はその濫用があったとして違法であるとの評価を行うことができるのは，法務大臣がその付与された権限に明らかに背いてそれを行使したと認めうるような特別の事情がある場合に限られるというべきである。その理由は以下のとおりである。
法務大臣は，在留特別許可の許否を判断するに当たって，国内の治安と善良な風俗の維持，保健衛生の確保，労働市場の安定などの国益の保持の見地に立って，当該外国人の在留状況，生活状況，違法行為の有無等を含む一切の行状，その時々の国内の政治，経済，社会等の諸事情，外交政策，当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮した上で，時宜に応じた的確な判断をする必要がある。さらに，在留期間の更新については，適法に在留している外国人に申請権が認められているのに対し，在留特別許可については，当該外国人に申請権が認められておらず，また，在留期間の更新については，「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるとき」（入管法21条３項）に許可することができるとされているのに対し，在留特別許可については，単に「特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」（入管法50条１項３号）に許可することができるとのみ規定されて何ら要件が法定されていない。
そうすると，法務大臣の在留特別許可の許否に係る裁量権の範囲は，在留期間の更新許可の許否に係る裁量権の範囲に比して格段に広範なものと解すべきである。よって，在留特別許可の許否に係る裁量権の逸脱又は濫用の有無については，在留期間の更新に係る裁量権の逸脱又は濫用の有無の判断基準である，その判断が法務大臣の裁量権の行使としてされたものであることを前提として，その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等によりその判断が全くの事実の基礎を欠くかどうか，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等によりその判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるかどうかという基準（最高裁昭和50年（行ツ）第120号同53年10月４日大法廷判決・民集32巻７号1223頁参照。以下「昭和53年最判」という。）よりもさらに厳格な基準によって判断すべきである。すなわち，在留特別許可の許否に関する法務大臣の判断が裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法であると評価するためには，法務大臣がその付与された権限に明らかに背いてそれを行使したと認め得るような特別の事情がある場合に限られるものというべきである。
イ 原告は，在留期間の満了の日である平成10年10月１日を経過して本邦に残留するものであるから，入管法24条４号ロ（不法残留）に該当することは明らかであって，法律上当然に退去強制されるべき者である。
ウ 原告には特別に在留を許可すべき事情は認められない。
（ア） 原告は，本邦での残留のために，偽造に係る本件離婚証を入手，行使している。
原告は，Ｂとの離婚が成立していないにもかかわらず，偽造に係る離婚証（本件離婚証）を利用して婚姻要件が具備している旨の公証書を入手し，それを使用してＡとの婚姻を届け出，その後直ちにＡとの婚姻を理由に本邦での在留を希望して大阪入管に出頭している。この点，原告自身本件離婚証が偽造であることを認めているところ，これは刑法184条（重婚）及び同法157条１項（公正証書原本不実記載等）に該当する事実を自認するものである。さらに，本件離婚証は，専門家でなければその真偽を見抜くことができないほど非常に精巧なものであって（〈証拠略〉），このような公文書の偽造には大がかりな犯罪組織が有する資金，設備，技術等が欠かせないことからすれば，そのような犯罪組織が背後に存在しているおそれがあることは否定することができない。
この点につき，原告は，原告がＢと正式に離婚すると中国にいる原告の子供達が不憫であると思ったため，母親としてつい行ってしまったものである，本件離婚証の入手について原告は中国にいる妹に依頼しただけであり，原告は犯罪組織と何ら関係を持っているものではないなどと主張する。しかし，原告はＢが逮捕されるまでＢと同居していたのであり，後記（イ）のとおり原告とＡとの婚姻の実態には疑義があることをも併せ考えれば，原告はＡとの婚姻を口実に本邦に残留することを画策して偽造の離婚証を提出したことが推認される。
また，原告は，本件離婚証の入手について，中国にいる妹の紹介で50人民元で作ってもらったなどと主張，供述する（〈証拠略〉）が，前記のような犯罪組織が背後に存在していることは否定することができず，信用することはできない。
（イ） 原告とＡとの間の婚姻の実態について疑義がある。
ａ 原告及びＡの婚姻生活についての供述が不自然である。
（ａ） 原告は，口頭審理において，Ａの姓を覚えていない旨供述する（〈証拠略〉）が，実態を伴う夫婦の妻の供述としては極めて不自然である。
原告とＡとの婚姻が実態を伴うものであるならば，原告自身が「Ａさん」などと呼ばれることは十分あり得ることであって，原告がＡの姓に関心を寄せないはずはなく，また，原告の主張によれば，原告とＡとの同居は上記供述当時は約３年半にも及んでいたのであるから，原告はＡに届いた郵便物，Ａにかかってくる電話，Ａを訪ねてくる人等に接する機会が日常当然にあったはずである。さらに，原告は，平成14年10月４日には，自分の外国人登録証明書に配偶者としてＡを登録するとともに自らの通称名を「〈通称名略〉」と変更登録し（〈証拠略〉），その後の同証明書にも同じ通称名が記載されている（〈証拠略〉）。以上からすると，原告がＡの姓を覚えることなく３年半もの間生活することは，実態を伴う夫婦としては極めて不自然であるといわざるを得ない。
（ｂ） 原告とＡの同居生活の家計についての説明が不合理である。
Ａは，入国警備官に対し，平成15年当時の生活状況として，Ａは原告に給料として月に15万円ないし20万円支払っている，月々の生活費はＡが工面して支払っている，Ａが原告に支払っている給料は原告自身が自由に使っているなどと供述している（〈証拠略〉）のに対し，原告は，入国警備官に対し，同年当時の生活状況として，自分はＡから給料として月に15万円をもらっている以外にＡから金員をもらうことはない，給料の15万円のうち５万円を中国に送金し，うち10万円を生活費に使用している，Ａは自分で生活費を捻出しているなどと供述しており（〈証拠略〉），両者の供述は食い違っている。
そして，Ａは，その証人尋問において，原告がＡの経営する店で店長をしていることへの報酬的な意味合いで原告に毎月20万円を渡し，原告とＡの日常の生活費はその20万円の中から原告がやりくりし，不足がある場合はＡが援助していた旨証言し，また，原告は，その本人尋問において，上記の自分の供述内容を否定した上で，Ａから毎月20万円をもらい，Ａと原告の生活費を原告において支出していた旨供述しているのであって，両者ともその供述内容を変遷させているが，そのことについては何ら説明をしていない。
さらに，Ａの上記証言内容は，原告との婚姻以前と同様に，原告に労働の報酬的な性格を有する金員を支払いながらそれをＡと原告の生活費とするというものであって不自然である。また，原告は，Ａとの婚姻後は給料は不要である旨言ったものの，Ａはとにかく毎月20万円くれる旨言った，そのため，自分にとっては給料も生活費も区別する意識はない，Ａとの婚姻前後で金員の使い道について余り大きな変化はないなどと供述するが，原告とＡが婚姻するまではＡが負担していた同人の生活費を原告が負担することになるにもかかわらず，金員の使い道について余り大きな変化はないという原告の上記供述は不自然である。
上記のとおり，原告もＡも，婚姻後の同居生活に伴う家計の内容及び分担の状況について合理的な説明ができておらず，これは，両者が協力，扶助の関係にはなく，両者の同居の実態がないことをうかがわせるものである。
（ｃ） 原告とＡの同居開始時期についての供述があいまいである。
原告は，入国警備官に対し，Ｂが警察に逮捕されてから約１か月くらい経ったころ，同人と入れ替わるようにＡが来て一緒に暮らすようになった，Ａと一緒に暮らすようになったのは2000年に入ってからのことであるが，詳しい日にちはおろか，このときが暑い時期であったのか寒い時期であったのかについても覚えていないなどと供述している（〈証拠略〉）が，原告本人尋問によれば，原告は，Ａから一緒に住もう，１年くらい経ったら結婚しようなどと言われて同居するようになったのであり，そのように言われた時期について季節すら分からないというのは通常は考えにくい。また，原告は，その本人尋問において，Ｂが送還されて３，４か月経ってからＡと同居するようになったなどと供述するが，その根拠は不明である。他方，Ａは原告と同居を開始したのを平成12年末くらいからと証言したが，原告とＡとの婚姻届（〈証拠略〉）を示されて同居開始時期が同年４月からと記載されていることを指摘されると，同月が本当かも分からないなどと供述するに至っており，結局，Ａは原告との同居開始時期については認識していないというべきである。
よって，原告とＡの各供述内容は，両者が真実夫婦であり同居していたとしたならば不自然なものというべきである。
ｂ 本件住居調査の結果によれば，原告とＡとの同居の実態には疑義があると認められる。
（ａ） 本件住居調査の結果
大阪入管入国警備官が平成15年３月26日に原告がＡと同居しているとされる本件住居を調査（本件住居調査）した結果，[1] 本件住居内に干されていた洗濯物は，Ａの下着が４枚あったのに対し，原告の下着（上下）はそれぞれ１枚しかなく，また，洗濯機の中にはＡの衣類しか存在していなかったこと，[2] 原告ら夫婦の下着類が収納されていると称する衣装ケースの中には，原告の下着類は１枚のみしか入っておらず，Ａのものについては若干数入っていたもののその収納には一貫性がなく，かつ，本件住居は８畳の部屋が２つある程度の広さであるのに原告自身何がどこに収納されているのか把握していない様子がうかがわれたこと，[3] 調査員が原告及びＡの各携帯電話の充電器（これは日常よく使う道具であり，通常はその置き場所は固定されていると思われる。）の有無について尋ねたところ，Ａは自己の経営する店に置いてあると述ベ，原告は当初は本件住居内に置いてある旨述べたにもかかわらず，原告が部屋中を探しても見つからなかったため，知り合いのところにある旨述べたこと，[4] 本件住居は全体的に汚れており，たとい同所で夕食しかとらないにしても，冷蔵庫に入っている食材が余りにも少なく生活感がないといえること，[5] 原告はＡのことを「社長」と呼んでおり（平成９年から本邦に滞在している原告が「社長」の意味を理解しないままＡをそのように呼んでいるとは考えられず，また，やきもちが強い原告が他の女性従業員と同じ呼び方をＡにするのは不自然である。），外見上は夫婦ではなく社長と社員の関係に見受けられたこと，以上のとおり認められた（〈証拠略〉）。
（ｂ） 原告が家出をした時期についての原告及びＡの供述が一致していない。Ａは，本件住居調査の１週間前に原告とけんかをし，原告が本件住居を飛び出した，原告は本件住居を飛び出した際に東京に行くと言い残して出て行ったなどと供述する（〈証拠略〉）。
これに対し，原告は，本件住居調査の当日は自分は朝から店の客である50歳くらいの日本人男性のところに遊びに行っていた，その人の住んでいる住所は分からない，自分は昨日まで弁天町の知り合い（実姉の子供）のところに遊びに行っていたなどと供述し（〈証拠略〉），さらに，原告は，その本人尋問において，本件住居調査の１週間前にＡとけんかをして家出をしたなどと供述を変遷させている（この点，原告は，その本人尋問において，Ａとけんかをした時期について問われたのに対して，本件住居調査の前日すなわち平成15年３月25日にけんかをした旨ほぼ断言しているのに対し，その後原告代理人に再考を促されて本件住居調査の１週間前にけんかをしたと思うと供述するに至っている。）。
（ｃ） 本件住居は結婚後の新居にふさわしい場所ではない。
そもそも，本件住居は，原告が家賃の負担を減らそうと家賃の安い物件の紹介をＡに依頼したところ，Ａからとりあえず店の上の３階に住んだらどうかなどと言われてＢとともに住み始めた場所であり，社長であるＡが従業員の当面の居住場所として紹介した場所を原告とＡの結婚後の住居と定めることは不自然である。しかも，本件住居の所在地は「あいりん地区」であって，その様子は昼間であっても作業員風の男性が多数酒を飲みながら道を徘徊し，時折罵声も聞こえてくるような場所であり（〈証拠略〉），Ａ自身も本件住居の所在地は正直に言って余り治安がよくないなどと供述している（〈証拠略〉）のであるから，仮に原告とＡとが本件住居に一時的に同居していたとしても，さらにその後数年間転居しなかったことは極めて不可解である。
ｃ 原告とＢには真しな離婚意思があったのかにつき疑問がある。
（ａ） 原告とＢとの離婚理由が不明である。
原告が供述するＢとの離婚理由は一貫性がない上，原告のこれまでの行動と矛盾する。
原告は，Ｂとの結婚当初よりＢの家族からいじめを受けておりＢも家庭を顧みなかったので，来日前からＢとは夫婦関係がうまくいっていなかった，Ｂと同居するのは嫌だった旨供述している（〈証拠略〉）が，原告は，Ｂの来日後，同人の後を追って来日し，同人が逮捕されるまで同居していたことからすると，原告とＢとの不仲がどの程度のものであったかどうかは甚だ疑問である。
さらに，原告は，経済的理由（金銭の節約）のために仕方なくＢと同居していた旨供述する（〈証拠略〉）が，Ｂは原告の来日当時既に定職に就いておらず（〈証拠略〉），原告とＢの生活はほとんど原告の収入によって賄われていたことからすると，Ｂと同居することは原告にとって経済的負担でしかなかったのであり，原告がＢと同居したのは経済的理由ではなかったというべきである。このことは，原告はＢが逮捕及び送還された後に一人暮らしとなったにもかかわらず，何ら経済的な問題もなく引き続き本邦において生活を継続し，本国に送金までしていることからも裏付けられる。
（ｂ） 原告が偽造に係る本件離婚証を使用した理由が判然としない。
原告は，本件離婚証を使用した理由につき，Ｂと正式に離婚すると子供が不憫であると思った，これ以上Ｂともめたくなかった，Ｂから離婚の条件として約500万円を要求されていた，などと主張，供述する（〈証拠略〉）。
しかし，原告の主張するとおり子供を不憫に思ったとしても，Ｂとの離婚を偽装することはＡとの関係ではその信頼を裏切る行為であり，真しにＡと婚姻する意思があったのか疑問を抱かざるを得ない。また，中国において一般家庭の年収の約90年分に相当する500万円という額を慰謝料として要求すること自体現実離れしている上，仮に真実原告がこの金額を請求されていたとすれば，そのことをまず供述すると思われるところ，原告は，その本人尋問においても，原告代理人から再度問いただされるまでそのことを供述しておらず，さらに，Ｂは，本件訴訟提起後における原告との離婚手続においては，数個の家具をＢの所有とすることしか求めていない（〈証拠略〉）。これらの事情を総合すれば，原告の離婚の条件としてＢから約500万円を要求されたとする上記供述はにわかに信用することはできない。
（ｃ） 本件裁決後，Ｂが原告との離婚に積極的に協力している。
原告の供述（〈証拠略〉）を前提とすれば，原告とＢとは極めて不仲であるにもかかわらず，原告が収容された１週間後の平成16年８月10日にＡが大阪入管に提出した書面（〈証拠略〉）によれば，Ｂは原告とＡとの婚姻に協力的であることがうかがわれ，さらに，原告とＢとの中国における正式な離婚手続はＢが提訴したものであり，しかも，その訴訟費用の900元（中国での原告の３か月分の月収に相当する。）はＢが負担していることが認められる（〈証拠略〉）。
そうすると，原告とＢとの関係は，原告が供述するような不仲であったとは認められない。
（ｄ） 以上のとおり，原告の供述には不自然な点がある上，原告の供述と原告及びＢの行動には明らかな矛盾がある。これらの原告の供述と原告及びＢの行動を矛盾なく理解するとすれば，[1] 原告及びＢにはもともと真しな離婚意思は存在しなかったものの，原告は，Ｂが本国に送還されてしまった現実の下で，本邦において安定して稼働し本国への送金を継続するために，日本人であるＡと婚姻することとした，[2] 原告は，中国における身分関係に与える影響を最小限にとどめるため，偽造に係る本件離婚証を行使し，それが見破られたためにＢと正式に離婚の手続を行った，とみるべきである。
ｄ 原告と婚姻前のＡの生活実態が判然としない。
Ａは，その陳述書（〈証拠略〉）において，前妻を亡くし長女も独立したために１人になってしまい，余生をどのように暮らすか不安に思っていたところ，原告と気持ちが通じ合って結婚することに決めた旨供述するが，その証人尋問においては，現在の住所地に移る前は長女と２人で暮らしていた旨証言しているのであって，Ａの供述は信用することができない。
ｅ 原告が提出した原告とＡとが写っている写真（〈証拠略〉）は，原告とＡとが親しい間柄であることを推認させるものではあっても，両名が同居して生活しているという事実まで推認するものではない。
ｆ 以上のとおり，原告とＡとの各供述は，およそ婚姻して同居している夫婦であるとした場合に説明することができないそごが多数存在するのであるから，両名の婚姻の実態に疑いがあるといわざるを得ない。
（ウ） 原告は，当初から稼働目的で来日し，不法就労の上中国に送金している。
原告は，その在留資格である「家族滞在」では原則として稼働が認められない（入管法19条１項２号参照）にもかかわらず，入管法19条２項の許可を得ることなく，本邦に入国すると直ちに（入国の３日後から）Ａの経営する店において稼働を開始し，Ｂの退去強制後も本件で収容されるまでの６年半余りの長期間にわたりＡの経営する店で１人稼働し続けていた。しかも，原告は，Ｂの日本における就労状況を確認しないまま２人の子を中国に残して来日し，不法残留につき審査中であることを承知しながら働き続け，さらに，本邦に残留することを希望する理由の一つとして本邦において稼働することを挙げている（〈証拠略〉）こと等からすれば，原告は来日した当初から一貫して稼働目的を有し続けていたことも明らかである。そして，原告が中国に送金していた額は少なく見積もっても中国の生活費の75年分という多額に上るものであることからすれば，原告の本邦における就労は，中国において原告の家族がより豊かな生活を送るためのものであって，生活のためにやむを得ずしているものでないことは明らかであり，他の不法就労事案に比ベても宥恕すべき点はない。
そして，原告のような不法残留者に対し安易に在留を許可することは，我が国の経済，労働市場，保健，衛生，治安の各方面からみて国益に反する上，公正な出入国秩序を乱す違法行為を正当化することにもなりかねない。
（エ） 原告は，Ｂの不法入国にも積極的にかかわっている。
原告は，その本人尋問において，Ｂに日本に行くように勧めたのは自分であるなどと供述しており，Ｂの不法就労に原告の意向が反映されていると考えられる。また，Ｂはその職歴を偽って公証を受けた公証書類を提出して在留資格認定証明書を取得し（〈証拠略〉），それに基づいて，原告は「家族滞在」の在留資格認定証明書を取得し，本邦に不正に上陸している。
（オ） 原告は，本邦とはかかわりがなく，中国に帰国しても生活に困らない。原告は，中国において出生し，1984年（昭和59年）ころにＢと婚姻して２子をもうけて生活していたところ，平成９年に本邦に入国するまで本邦と何らかかわりがなかった。そして，中国には原告の子や母，兄弟も生活している。
エ 原告は，原告とＢとが正式に離婚したことにより，Ａとの婚姻が適法なものとなるから，原告には在留を特別に許可すべき事情が認められるなどと主張する。しかし，原告とＢとの離婚により原告とＡとの婚姻の実態に対する疑義（上記ウ参照）が解消されるわけではなく，また，上記離婚の事実は本件裁決及び本件退令発付処分がされた後の事情にすぎないから，上記各処分の適法性に何らの影響も与えるものではない。
オ 原告が日本人の配偶者であるとしても，原告に直ちに在留特別許可が付与されるべきであるとはいえない。
すなわち，前記イのとおり，原告に退去強制事由が認められることは明らかであり，そうすると，原告は原則として退去強制されるべき立場にあるから，仮に原告とＡとの婚姻実態が認められるとしても，原告とＡとの婚姻は，不法残留という違法状態の上に築かれたものにすぎず，直ちに法的保護を受けるものとはいえないというべきである。よって，原告とＡとの婚姻の実態が認められるとしても，原告に当然に本邦に在留する権利が認められるわけではなく，その事実は原告に在留特別許可を認めるか否かを判断する際の一事情として考慮されることがあるにすぎないものというべきである。
カ 以上のとおり，原告について，退去強制事由が認められる一方，本邦での在留を認めなければならない積極的な事情を認めることはできない。
そうすると，法務大臣から権限を付与された被告入管局長が，本件裁決をするに当たり，その付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したと認められるような特別の事情は認められず，また，本件裁決の基礎とされた重要な事実に誤認があること等によりその判断が全く事実の基礎を欠くとか，事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等によりその判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるなどという事情も認められない。
よって，本件裁決につき裁量権の逸脱又は濫用があったとはいえない。
（原告の主張）
原告には特別に在留を許可すべき事情が認められるから，被告入管局長が原告の在留を特別に許可することなく本件裁決をしたことについて，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があったと認められる。
ア 原告とＡは，平成12年４月から本件住居において同居を始め，平成13年11月７日に婚姻を届け出，その後平成16年８月３日に原告が収容されるまで平穏な夫婦生活を送ってきた。それにもかかわらず，原告が中国に強制送還されてしまうと，原告はそれ以降５年間は日本に入国することができなくなり，Ａが中国に生活基盤を有していないことや，Ａが高齢（本件裁決当時64歳）であることをも考慮すれば，原告とＡとの夫婦関係が破たんする危険性は極めて高いというべきである。そうすると，本件裁決は，原告とＡとが夫婦としてともに暮らす権利（憲法13条，24条，市民的及び政治的権利に関する国際規約23条参照）を侵害するものというべきである。
イ 原告とＢとは，2005年（平成17年）３月22日，中国福建省福清市人民法院において調停離婚を成立させ，同日その効力が発生した（〈証拠略〉）。よって，原告の重婚状態は解消され，原告とＡとの婚姻は実質的にも有効なものとなった。
ウ 被告らの主張に対する反論
（ア） 被告らは，原告は本邦とはかかわりがなく帰国しても生活に困らないなどと主張する。
しかし，前記アのとおり，原告はＡと約３年半の間夫婦として生活してきた（同居は４年以上の間にわたる）のであるから，本邦とかかわりがないとはいえず，また，原告はＢと正式に離婚したのであるから，原告が帰国しても生活に困らないとはいえない。
（イ） 被告らは，原告が稼働目的で来日しその後不法残留中も働き続けたことを問題とする。
確かに，原告は，来日してすぐにＡの店で働き始め，その後も同店で働き続けている。しかし，原告は，Ａと同居を開始した時点から実質上Ａの妻として生活し，婚姻を届け出てからは正式にＡの妻として生活してきたものであるところ，妻である原告が夫であるＡの経営する店を手伝うことは当然のことというべきである。仮に，原告が当初から稼働日的で来日したとしても，前記アのような原告とＡとが夫婦としてともに暮らす権利と比較すれば，稼働目的は考慮するに足りないものである。
また，被告らが主張するような不法残留の一般的問題が，具体的に本件にそのまま当てはまるとはいえない。
（ウ） 被告らは，原告が本邦での残留のために偽造に係る本件離婚証を入手，行使したなどと主張する。
確かに，原告は，偽造に係る本件離婚証を入手して中国総領事館に提出している。しかし，これは，原告がＡと婚姻すためにはＢと離婚することが必要であったところ，Ｂの協力を得ることができなかったことや，原告がＢと正式に離婚すると中国にいる子供達が不憫であると思ったこと等から，つい行ってしまったものであって，本邦に残留する目的で行ったものでは全くない。また，原告は，本件離婚証の入手については，中国にいる妹に依頼しただけであり，犯罪組織と何ら関係を持っているものではない（原告の妹も同様である。）のであって，被告らの主張は根拠のない単なる憶測にすぎない。
（エ） 被告らは，本件住居調査の結果や原告とＡの供述をとらえて，原告とＡとの婚姻の実態に疑義があるとするが，被告らは，本件住居調査の結果の評価を誤っている。具体的には以下のとおりである。
ａ 原告の住居地内に干されていた原告の洗濯物が少なかったのは，本件住居調査が行われた平成15年３月26日の１週間くらい前に，原告がＡとけんかをして自宅を飛び出し弁天町の知り合いの家に滞在していたところ，本件住居調査の当日にＡから連絡を受けて急いで自宅に帰ってきたため，下着類を含む持ち物を知り合いの家に置いてきたことによるのであるから，何ら不自然なことではない。
ｂ 原告の住居地に原告の下着類がほとんどなかったのは，上記ａのとおり原告が家を飛び出した際に下着を持ち出していたからである。また，原告とＡの下着類の収納態様に一貫性がないのは，単に，原告とＡとは毎日忙しく働いていたために衣類の整理まで手が回らなかったことや，Ａはすぐにものを散らかすが両名ともそれを気にしなかったことによるものにすぎず，原告とＡの夫婦としての生活実態がないこととは何ら関係がない。さらに，原告が衣服等の収納場所を把握していないのは，毎日忙しく働いていたために衣服等の収納場所を決めていなかった（原告とＡは，季節外の衣服は自宅の屋上の物置に入れ，当該季節に着用する衣服についてのみ室内に取り込み，その時々で必要なものを適当に探して着用していた。）からであり，当然のことである。
ｃ 原告の住居地内にＡの携帯電話の充電器がなかったのは，Ａがいつも自分が働いている職場に置いていたからであって何ら不自然ではなく，また，原告の充電器がなかったのは，上記ａのとおり原告が家を飛び出した際に充電器を持ち出していたからにすぎない（なお，それに関する原告の説明が変化したのは単に充電器を持ち出していたことを失念していたからにすぎないし，また，充電器の場所は重要性の低いものであるから，突然自宅に呼び戻された原告がその場所をすぐに思い出せなくても，何ら不自然なことではない。）。
ｄ 本件住居の冷蔵庫に入っていた食材が少なかったのは，原告及びＡは食事の調理を大抵は本件住居の階下にあるＡが経営する食堂（そこには大型の冷蔵庫があり，食材が豊富にそろえてある。）で済ませていたからであって，何ら不自然なことではない。また，被告らは，〈証拠略〉の写真をもって原告とＡが共同生活を営んでいる様子がないなどと主張するが，自宅の台所の写真には，鍋，フライパン，まな板，包丁，調理用ボウル等の調理器具が撮影されており，自宅の洗面所及び風呂場の写真には，原告が使用していたシャンプー，コンディショナー，女性用のヘアケア商品，基礎化粧品等が撮影されており，生活感がないということはできない。
ｅ 被告らは，原告がＡのことを「社長」と呼んでいることを問題にするが，原告は結婚前にＡのことを「社長」と呼んでいたところ，結婚後もその呼び方を使い続けていたにすぎない（世間では，夫婦（特に，子供をもうけずに結婚後も引き続き同じ職場で働いている夫婦）が結婚前の職場での呼び方等を使い続けることはよくあることである。）から，不自然なことではない。特に，原告は外国人であり，日本語の「社長」という言葉の意味に日本人ほどこだわらず（なお，原告は「社長」という言葉の意味を理解していなかったわけではない。），「シャチョウ」という音に着目していたから，Ａを「社長」と呼ぶことが不自然であるとはなおさらいえない。
ｆ 被告らは，原告とＡの生活費に関して，原告とＡの各供述が食い違っていることを指摘して，両者が協力，扶助の関係にあるとはいえないなどと主張する。しかし，原告とＡの生活費については主にＡが支払っており，原告は自分の給料を中国の親に送金したり，自分の小遣いとして使うなどしていたのであるから，原告とＡは共働き夫婦として生活費を支出し合っていたというべきであって，何ら不自然な点はなく，また，原告とＡの各供述が食い違っていることもない。
ｇ 被告らは，原告とＡが同居開始時期について正確に記憶していないこと等を問題とするが，原告とＡはもともと同じ職場で１日中一緒に働いていたのであり，また，お互いに年をとってからの再婚であって若い初婚の夫婦のように同居を開始した日等を記念日として祝うこともないのであるから，同居を開始した日を正確に覚えていなくても何ら不自然ではない。
（オ） 被告らのその余の主張は否認ないし争う。
エ 以上のとおり，原告とＡとの婚姻の実態が認められるところ，偽造に係る本件離婚証の入手，行使や稼働目的での来日といった事情は，原告及びＡが有している人権と比較すれば極めて重要性が低いものである。
そうすると，原告の在留を特別に許可しなかった本件裁決は，その判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるから，明らかに裁量権の範囲を逸脱し又は濫用したものであると認められる。
（２） 争点（２）（本件退令発付処分の適法性）について
（被告主任審査官の主張）
被告主任審査官は，法務大臣から異議の申出は理由がない旨の裁決を受けたときは，当該容疑者に対する退去強制令書を発付しなければならず，これを発付するか否かについて裁量の余地がない。そうすると，本件裁決が適法なものである以上，本件退令発付処分も適法である。
（原告の主張）
本件裁決が違法である以上，それに続く本件退令発付処分も違法である。仮に本件裁決が違法でないとしても，本件退令発付処分は，裁量権の範囲を逸脱又は濫用するものであるから違法である。
第３ 当裁判所の判断
１ 争点（１）（本件裁決につき裁量権の逸脱又は濫用があるか否か）について
（１） 前記第２の１のとおり，法務大臣は，当該外国人に入管法24条各号所定の退去強制事由があり，入管法49条１項の異議の申出が理由がないと認める場合でも，当該外国人に特別に在留を許可すべき事情があると認めるときは，その者の在留を特別に許可することができるとされている（入管法50条１項３号）。そうすると，入管法49条１項の異議の申出が理由がない旨の法務大臣の裁決には，当該外国人が入管法24条各号所定の退去強制事由に該当する旨の判断と，当該外国人の在留を特別に許可することをしない旨の判断とが含まれているというべきである。そして，この理は，法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長が入管法49条１項の異議の申出について裁決する場合にも，異なるところはないものというべきである。
本件においては，原告は入管法24条４号ロ（不法残留）に該当することを争わず，また，前記前提となる事実等によれば，原告が上記の退去強制事由に該当することは明らかであるから，本件裁決が違法であるか否かは，被告入管局長が原告の在留を特別に許可しなかったことについて裁量権の逸脱又はその濫用があったか否かによるものというべきである。
（２）アところで，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを，当該国家が自由に決定することとされている。憲法22条１項も，日本国内における居住・移転の自由を保障する旨を規定するにとどまり，外国人が我が国に入国することについては何ら規定していないものであり，このことは，上記の国際慣習法とその考えを同じくするものと解される。そして，市民的及び政治的権利に関する国際規約には，上記国際慣習法上の原則を制限する旨の規定は存在せず，かえって，同規約13条は，「合法的にこの規約の締約国の領域内にいる外国人は，法律に基づいて行われた決定によってのみ当該領域から追放することができる。」と定め，合法的に当該国家に滞在する外国人に対しても退去強制の措置をとり得ることとしていることにかんがみれば，同規約は，上記国際慣習法上の原則を当然の前提として，外国人の入国及び在留の制限に関する権限を各締約国に留保した上で制定されたものと解される。
したがって，憲法上ないし条約上，外国人は，我が国に在留する権利ないし引き続き在留することを要求する権利を保障されているものではないと解すべきである（昭和53年最判参照）。
イ 前記第２の１のとおり，入管法50条１項３号は，法務大臣は，入管法49条１項の異議の申出が理由がないと認める場合でも，法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるときは，当該外国人の在留を特別に許可することができると規定している。この在留特別許可は，入管法24条各号所定の退去強制事由に該当するとされた外国人に対してその在留を特別に許可するものであって，その性質上，当該外国人の在留を特別に許可するか否かの判断は，当該外国人の個人的事情や外国人に対する人道的配慮のみならず，外国人に対する出入国の管理及び在留の規制の目的である国内の治安と善良の風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定などの国益の保持の見地に立って，当該外国人の在留中の一切の行状，国内の政治・経済・社会等の諸事情，国際情勢，外交関係などの諸般の事情を総合的にしんしゃくし，時宜に応じて的確に行われるべきであって，出入国管理行政の責任を負う法務大臣の裁量に任せるのでなければ到底適切な結果を期待することができないものと考えられる。そうであるとすれば，当該外国人の在留を特別に許可するか否かの判断における法務大臣の裁量権の範囲は広範なものであると解すべきである。上記のような当該外国人の在留を特別に許可するか否かの判断における法務大臣の裁量権の性質にかんがみると，当該外国人の在留を特別に許可しないとの法務大臣の判断は，その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等によりその判断が全く事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等によりその判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限り，裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法となるものというべきである。
そして，この理は，法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長が当該外国人の在留を特別に許可するか否かを判断する場合にも，異なるところはないものというべきである。
ウ 以上の見地に立って，被告入管局長が原告の在留を特別に許可しなかったことにつき裁量権の逸脱又はその濫用があったか否かについて，以下検討する。
（３） 前記前提となる事実等，〈証拠略〉によれば，以下の事実が認められる（なお，前記前提となる事実等も適宜含めて記載する。）。
ア 原告及びＢが来日するまでの事実経過
（ア） 原告は，1984年（昭和59年）ころにＢと婚姻した後，同年に長男を，1987年（昭和62年）に長女をもうけ，来日するまでＢの両親及び兄弟数名と同居していた。
（イ） Ｂは，中国においてバスの運転手等をしていたが，借金を作るなどしたため，原告及びＢらの生活は経済的に苦しく安定していなかった。原告は，来日する１年前くらいまで箱作りの工場でアルバイトをしており，その給料は１か月約300人民元であった。
イ 原告及びＢが入国してからＢが送還されるまでの事実経過
（ア） Ｂは，原告の勧めにより来日して働くことを決意し，平成８年８月３日，在留資格を「技能」，在留期間を１年とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。Ｂは，その後の平成９年７月８日，法務大臣から在留期間を１年とする在留期間更新の許可を受けた。Ｂは，調理師として来日したが，同年10月当時は，土木作業員等の短期のアルバイトを転々として生計を立てていた。
なお，Ｂが本邦に入国するに先立ち在留資格認定証明書交付申請の際に提出した公証書には，Ｂが1982年（昭和57年）２月２日から1994年（平成６年）８月まで福清市Ｅで調理師として勤務し，1994年８月から1996年（平成８年）１月18日まで福清市Ｆで調理の仕事をした旨記載されていた。同証明書に係る招へい機関は三重県尾鷲市野地町所在の中華料理「Ｇ」とされており，Ｂは，本邦入国後，同市において外国人登録をしている。
（イ） 原告は，Ｂの来日後も原告らの中国での生活状況が一向に改善しないため，自らも日本で働くことを決意し，長男と長女を原告の母に預け，平成９年10月１日，在留資格を「家族滞在」，在留期間を１年とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。そして，原告は，本邦に上陸した直後から当時Ｂが居住していた大阪市港区弁天町のマンションでＢと同居を開始した。原告とＢは，平成11年春ころから本件住居で同居し，原告はＢが中国に送還されるまで同人と同居し続けていた。なお，原告は，本邦入国後，Ｂと同じく三重県尾鷲市において外国人登録をしたが，同市に居住したことはない。
（ウ） 原告は，平成９年10月４日ころ，知人の紹介で，Ａが経営している弁当の製造，販売をする店でアルバイトとして働き始めた（なお，原告は，報酬を受ける活動についての法務大臣の許可を受けていなかった。）。同店での原告の給料は１か月約20万円であり，原告は，そのうち約10万円を，自己の借金の返済並びに長男及び長女の養育費の支払等に当てるため，中国にいる妹に送金していた。なお，Ａは，大阪市西城区萩之茶屋で店舗を４軒ないし５軒もうけて居酒屋ないし弁当屋を経営していたほか，貸部屋業を営んでおり，中国人の店長がＡの中学以来の友人であったことから，中国人を多数従業員として雇用していた。
（エ） 原告は，上記（イ）の上陸許可後に在留期間の更新又は変更を受けなかったため，在留期間の満了の日である平成10年10月１日を超えて引き続き本邦に在留することとなった。
（オ） Ａは，昭和49年ころに日本人の女性（先妻）と婚姻して長女をもうけたが，Ａの先妻は，平成10年11月25日ころ，大腸がんにより死亡した。その後しばらくして，先妻との間の長女も，Ａのもとを出て独立した。
（カ） Ｂは，平成10年10月30日に在留期間更新不許可処分を受けたため，在留期間の満了の日である同年８月３日を超えて本邦に不法に残留することとなり，平成12年２月６日，大阪府西成警察署警察官により入管法70条１項５号（不法残留）の罪で逮捕された。Ｂは，同月10日，入管法24条４号ロ（不法残留）に該当するとして，退去強制令書の発付を受け，同月15日に中国に送還（自費出国）された。
ウ 原告とＡが婚姻を届け出るに至る経緯及びその後の生活状況等
（ア） 原告は，Ｂが中国に送還された平成12年２月ころ，それまで働いていた弁当販売店からＡが経営する居酒屋のＤ（本件建物の１階に位置する。）に移り，そこで店長として働くようになった。そして，原告は，Ｂが送還されて以降，Ａに生活等の相談をするようになり，Ａも，原告のことを心配して本件住居に頻繁に通うようになった。そして，原告とＡは，同年４月ころ，本件住居において同居を開始した。原告は，Ａと同居を開始した後も，Ｄの店長として働き続けた。
（イ） 原告とＡは，平成13年夏ころ，２人で奈良県大和郡山市に金魚を取りに行った。
（ウ） Ａは，平成13年９月ころ，原告に対して正式に結婚したい旨を告げ，原告はこれを承諾した。
（エ） 原告は，Ａとの結婚を承諾した後，同人との婚姻を届け出るためにはＢと法律上離婚することが必要であることを知ったことから，中国にいる妹に相談した。これを受けた原告の妹は，中国において偽造に係る原告とＢの離婚証（発行機関福清市高山鎮人民政府，発行日1999年11月10日。本件離婚証）を入手し，同離婚証を原告に送付した。本件離婚証を入手した原告は，同離婚証をＡに見せＢと離婚したからもう結婚することができるなどと伝えたが，同離婚証が偽造に係るものであることをＡに伝えなかった。なお，原告は，同離婚証は妹が50人民元を支払って入手した旨供述している（〈証拠略〉）。
（オ） 原告とＡは，平成13年10月16日，本件離婚証を利用して，中国駐大阪総領事館から婚姻要件を具備している旨の証明書の交付を受け，同年11月７日，大阪市西成区長に対し，上記の証明書を添付の上，婚姻を届け出た。その後，原告とＡは，Ａの店で働いている店員数人を本件住居に招待し，原告とＡの結婚を祝うホームパーティーを開いた。
（カ） 原告とＡは，平成13年11月20日，大阪入管茨木分室に出頭し，Ａとの婚姻及び同居を理由に，原告が本邦に残留することを希望する旨申告した。
（キ） 原告とＡは，平成13年11月下旬ころ，２人で兵庫県の杉生に狩猟（イノシシ狩り）に行った。
（ク） 原告とＡの婚姻届出後の生活状況等
ａ 原告とＡとの婚姻届出後，本件住居の家事（掃除，洗濯，食事の用意等）をしていたのは原告であった。もっとも，原告とＡが本件住居で一緒に食事をとるのは，夕食のみであった。
ｂ 原告は，原告とＡの婚姻届出後も，Ｄで店長として働き続け，Ａは原告に対して毎月約20万円を現金で渡していた。原告は，この20万円のうち５万円程度を長男及び長女の養育費の支払にあてるため中国にいる妹に送金し，残りを原告及びＡの生活費や預貯金等に当てていた。なお，原告の預貯金（ただし，知人名義の預金口座等に預貯金されている。）は，現在約300万円に達している。
ｃ 原告とＡは，簡単な日本語で会話をしていた。原告はＡのことを主に「社長」と呼び，Ａは原告のことを主に「〈原告各略〉」（〈呼称略〉）などと呼んでいた。
エ 原告に対する退去強制令書の発付に至る経緯
（ア） 本件住居調査
大阪入管入国警備官は，平成15年３月26日，原告に対する入管法24条４号ロ（不法残留）の容疑で原告が住居と称する場所（本件住居）を調査すべく，同日午後１時30分ころ，本件建物１階（Ｄ）の店内に入り，店内にいた従業員に対し身分を告げて原告の所在を尋ねた。これを受けた同従業員は「彼女はここの３階に住んでいるけれど，今は出掛けているよ。しかし，どこに行ったのかは分からない。社長を呼ぶのでちょっと待って。」と答え，Ｈで働いているＣに電話をかけた。同人は，同日午後１時35分ころ，Ｄを訪れ，同警備官に対し「私はこの近くにあるＨで働いているＣという者です。社長は今，運転免許証の更新に出掛けており，午後３時ころにならないと帰ってきません。」などと答えた。そのため，同警備官は，いったんその場を辞し，同日午後３時ころ，〈住所略〉所在のＨを訪れてＡに会い，Ａの案内で本件住居に赴いた。同警備官が本件住居に入ったところ，本件住居内には原告が在室していた。そして，同警備官が本件住居内の調査を実施したところ，以下の事実が明らかになった。【〈証拠略〉】
ａ 本件住居には，８畳部屋が１部屋，８畳ほどの広さのリビングルーム，浴室及びトイレがあった。
ｂ 本件住居の８畳部屋には，テレビ３台，こたつ，鏡台及びタンス等が置いてあり，布団が敷かれたままの状態で，その上に枕が２つあった。
ｃ 本件住居の壁には「Ａ」というネームが入っているスーツがハンガーに掛けられている状態で掛かっていた。
ｄ 本件住居に備え付けてある押入れの上段部分に，女性物の黒色のブレザー１着，黒色のスカート２着，緑色のスカート１着，「〈原告姓略〉」とタグが付けられている白色の女性物上着１着，女性物水玉模様入り赤色の上着１着，男性物紺色の襟付きシャツ１枚，ブレザー上着１着，肌色の長袖シャツ１枚，赤色の長袖シャツ１枚，黒色のズボン１着がハンガーに掛けられて収納されていた。また，本件住居に備え付けてある押入れの中に収納されている衣装ケースの中には，肌色のズボン（サイズ85cm）１着，オレンジ色のシャツ１着，緑色のシャツ１着，深緑色のシャツ１着，深緑色のベスト（Ｌサイズ）１着，緑色のジャンパー（Ｌサイズ）１着が収納されていた。
ｅ 本件住居の窓枠のカーテンサッシの部分に，男性物トランクス４枚，女性物の下着上下各１枚，白色の長袖シャツ２枚，股引１枚，女性物と思料されるシャツ３枚が洗濯物として掛けられていた。また，洗濯機の中には，女性物長袖シャツ１着，女性物パジャマ１着，女性物靴下１足，男性物ベスト２着，男性物作業ズボン１着，男性物アンダーシャツ１着，男性物靴下１足，タオル２枚が入っていた。
ｆ 本件住居のリビングルームに置いてある衣装ケースには，ブラジャーが１枚，長袖のシャツ，豹が描かれている洋服，寝間着類，靴下，男性物トランクス２枚，男性物ブリーフ１枚，作業ズボン等が収納されていた。
ｇ 本件住居に置いてある棚の上方には，Ａと原告との結婚を祝うホームパーティー（前記ウ（オ）参照）において上記両名が２人で食事をしている場面が写っている写真が飾られていた。なお，大阪入管入国警備官が原告に対して同写真において原告及びＡが着用していた服装を見せてほしい旨告げたところ，原告は，それらを探したものの見付からず「もう捨ててしまったと思う。」と述べたが，その後その服が見付かったため，同警備官に提示した。
ｈ 本件住居の台所のコンロの上には鍋が置かれ，その付近には調味料類のボトル等が数個置かれており，同台所の流し台の周りには，まな板１枚，箸数本，茶碗数個，皿数枚，ボウル数個，調味料類が入った袋数個，鍋１個等が置かれていた。また，本件住居の台所の引き出し等の中には，そうめん，乾物，のり，ピーナッツ，米（５kgの袋入り）等が入っており，本件住居に置いてある冷蔵庫の中には，豚肉ないしイノシシの肉が入ったパック２個，下ごしらえをしたと思われる食品が入っているボウル数個，豆板醤の入っている瓶１個，食品が入っていると思われる袋数個，野菜等が入っていた。
ｉ 本件住居の洗面台には，歯磨き粉，石けん，シャンプー，リンスないし整髪料のボトル数個，クリームが入っている瓶等が置かれていた。また，本件住居の風呂場には，カミソリ，石けん，シャンプー，リンスないし整髪料のボトル数個，浴槽用の洗剤，ブラシ等が置かれていた。
ｊ 本件住居のトイレには，トイレットペーパーが設置されており，予備のトイレットペーパー数個が置いてあった。
ｋ 原告は，大阪入管入国警備官に対し，本件住居のリビングルームの机の上に置いてある鍵３個について，うち１個は１階部分のシャッターの鍵，うち１個は玄関の鍵，うち１個はＡの娘の家の鍵であると説明した。
ｌ 原告及びＡはそれぞれ携帯電話を各１個所持していた。大阪入管入国警備官が携帯電話の充電器の有無について尋ねると，Ａは，「店に置いてある。」と答え，原告は「ここに置いてある。」と述べて部屋中を探したが見付からず，「弁天町の知り合いのところにある，１週間ここに遊びに行っており，昨日ここに帰ってきた。」と答えた。
ｍ 原告は，Ａのことを「社長」と呼んでいた。
（イ） 大阪入管入国警備官は，平成15年５月21日，原告に対する入管法24条４号ロ（不法残留）の容疑で，大阪入管茨木分室において，原告を取り調べた。
（ウ） 大阪入管入国警備官は，平成15年６月２日，大阪入管茨木分室において，Ａを取り調べた。
（エ） 原告は，平成16年１月15日，入管法24条４号ロ（不法残留）の容疑で収容されたが，同日，仮放免された。
（オ）ａ大阪入管入国審査官は，平成16年４月８日，原告に対する入管法24条４号ロ（不法残留）の容疑で，大阪入管において，原告に対する審査を実施した。原告は，この取調べにおいて，Ｂとの離婚の手続につき，Ｂが中国に送還された後，妹に頼んで離婚の手続をしてもらった，Ｂは離婚書類に自ら署名したが，原告の署名は妹が代筆した，高山鎮の政府機関は原告が日本にいることを知った上で離婚意思の確認ができれば妹が代理で手続をしてもよいと妹に言ったそうである，Ｂとの離婚が成立したのは1999年（平成11年）７月ころである，本件離婚証の発行日は同年11月10日となっているが，自分で手続をしていないのでよく分からない，Ｂが中国に送還された時期との時系列が合わないとすれば，Ｂが送還された日が間違っているのではないか，といった趣旨の供述をし，本件離婚証が偽造に係るものであるとは供述しなかった。【〈証拠略〉】
ｂ 大阪入管入国審査官は，平成16年４月８日，原告が入管法24条４号ロ（不法残留）に該当すると認定し，同日，原告にその旨を通知したところ，原告は，同日，口頭審理の請求をした。
（カ） 平成16年４月10日，大阪入管関西空港支局偽変造文書対策室が鑑識したところ，本件離婚証に措置された地紋について不精細，不正確と認められ，本件離婚証の透かしについて擬似的に措置されていると観察されたため，本件離婚証の素材は本質的に偽造素材であると認められたことから，本件離婚証の冊子は全偽造された離婚証であると思料されるとの所見が示された。同室長は，同12日付けで，大阪入管審査管理部門主席審査官に対し，上記鑑識結果を回答した。【〈証拠略〉】（キ）ａ大阪入管特別審理官は，平成16年４月21日，原告に対する入管法24条４号ロ（不法残留）の容疑で，大阪入管茨木分室において，Ａを立会人として原告に対する口頭審理を実施した。原告は，同審理において，本件離婚証が正式な書類なのか否か，という同審理官からの質問に対し，本件離婚証は真正なものである旨答えた。【〈証拠略〉】
ｂ 大阪入管特別審理官は，平成16年４月21日，原告が入管法24条４号ロ（不法残留）に該当する旨の認定に誤りはないと判定し，同日，原告にその旨を通知したところ，原告は，同日，法務大臣に対し，入管法49条１項の異議の申出をした。
（ク） 被告入管局長は，平成16年７月16日付けで，原告の入管法49条１項の異議の申出は理由がない旨の裁決（本件裁決）をした。被告主任審査官は，同年８月３日，原告に対し，本件裁決を通知するとともに退去強制令書を発付した（本件退令発付処分）。原告は，同日，大阪入管入国警備官から，上記退去強制令書に基づき，入管センターに収容された。
（ケ） Ａは，平成16年８月10日ころ，大阪入管に対し，原告の親戚を通じて原告の前夫（Ｂ）に現在の原告の状況を伝え，原告が日本でＡと暮らせるようにお願いしたところ，Ｂはいろいろと了解してくれ，自分にできることは協力するとの返事をもらった，そのため現在いろいろと手続をしている，どうか自分と原告の願いがかなうようお願いする，などと記載した書簡を送付した。【〈証拠略〉】
（コ） Ａは，原告が入管センターに収容されてから，１か月に少なくとも２回は入管センターに出向いて原告と面会している。また，Ａは，原告の収容後は，数か月ごとに，原告に代わって長男及び長女の養育費を中国にいる原告の妹に送金している。
オ 原告は，平成16年11月２日，当裁判所に対し，本件訴訟を提起した。
カ 原告とＢの離婚
（ア） Ｂは，2004年（平成16年）８月10日，中国の福建省福清市人民法院に対して原告とＢとの離婚を求める旨の訴訟を提起し，同訴訟は同月12日に受理された。【〈証拠略〉】
（イ） 原告とＢは，2005年（平成17年）３月22日，福建省福清市人民法院において，両名が離婚すること，及び，長女は原告が扶養しその扶養費は原告が負担することなどを内容とする民事調停を成立させて離婚した。【〈証拠略〉】
キ 原告の長男及び長女は，現在，中国において生活している。原告は，現在長男は大学院生であり，長女は大学進学予定である旨供述している（〈証拠略〉）。（４）ア前記認定事実によれば，原告は，上陸許可後に在留期間の更新又は変更を受けなかったため，在留期間の満了の日である平成10年10月１日を超えて引き続き本邦に在留することとなったことが認められ，入管法24条４号ロ（不法残留）に該当するものと認められる。
しかるところ，前記認定事実によれば，[1] 原告の不法残留の期間は，原告が収容された時点までで約６年間にわたっていること，[2] 原告は，本邦において稼働する目的をもって，家族滞在の在留資格により本邦に入国した上，報酬を受ける活動についての許可（入管法19条参照）を受けることなく直ちに働き始め，その後約７年間（その大部分が不法残留期間である。）にもわたって稼働し続けていること，[3] 原告は，Ａとの婚姻を届け出るころまでは給料（１か月約20万円）のうち約10万円を中国にいる妹に送金し，Ａとの婚姻を届け出たころからは，Ａから受領した金員（１か月約20万円）のうち約５万円を中国にいる妹に送金するなど，稼働活動によって得た給料等のうち相当額を中国に送金していたこと，[4] 原告は，違法な稼働活動によって得た給料等を基に約300万円もの預貯金を現在有していると認められること，[5] 原告は，日本人であるＡと婚姻の届出をして本邦に残留するために，偽造（その態様は専門家が鑑定をしてようやく偽造であると判断することができる程度にまで精巧な細工が施されたものである。）に係る本件離婚証を入手し，これを行使したこと，[6] 原告は，自己に対する違反調査が開始された後も，本件離婚証が偽造に係るものであることを知りながら，入国管理局の職員等にそれが真正なものであるなどと虚偽の供述をしたこと，以上のとおりいうことができる。さらに，前記認定事実及び〈証拠略〉によれば，Ｂは，偽造ないし少なくとも内容虚偽の公証書を行使して在留資格認定証明書を取得し本邦に上陸した疑いが濃厚であり，原告がこれに関与していた疑いも濃厚であると認められるから，[7] 原告は，前夫のＢが就労目的で不正な手段により本邦に入国することに積極的にかかわった上，その結果を利用して，自らも家族滞在の在留資格を得て就労目的で本邦に入国した疑いが強いものということができる。これらをしんしゃくすれば，原告の本邦における活動は，我が国の外国人に対する出入国の公正な管理並びに国内の治安及び労働市場の安定などの国益を著しく損なうものと評価されてもやむを得ないものということができる。
イ もっとも，前記認定事実によれば，原告は本邦に入国した直後の平成９年10月から知人の紹介でＡの経営する店で働き始め，Ａの先妻は平成10年11月に病気により死亡し，その後Ａの長女もＡのもとを出て独立したことなどから，平成12年２月にそれまで原告と同居していた前夫であるＢが中国へ送還されたことを契機として，原告とＡの関係が親密なものとなり，原告とＡは，同年４月ころから本件住居において同居を開始し，平成13年９月ころに正式に結婚する約束をし，同年11月７日に大阪市西成区長に婚姻を届け出，その後，結婚を祝うホームパーティーを開き，原告に対する違反調査が開始された後は，Ａが原告の口頭審理における立会人となり，大阪入管に対し原告の希望を叶えるよう懇願する旨の書簡を送付し，原告が入管センターに収容されてからも，Ａは，月に少なくとも２回程度は入管センターに出向いて原告と面会し，数か月ごとに原告に代わって原告の長男及び長女の養育費を中国にいる原告の妹に送金するなどしており，さらには，本件訴訟提起後ではあるものの，原告とＢが中国において法定の手続に従って離婚の民事調停を成立させていること，以上の事実が認められるのであって，これらを総合考慮すれば，遅くとも原告とＡとの婚姻関係は本件裁決がされた時点においてはその実体を備えるに至っていたものと認められる（ただし，原告とＢとの離婚が成立していなかったことは，前記認定のとおりである。）。
この点，被告らは，本件住居調査の結果によれば，原告とＡとの同居の実態には疑義があると認められるなどと主張する。
しかしながら，前記（３）エ（ア）において認定した事実によれば，本件調査当時，本件住居には男性物の服と女性物の服の双方が収納等されており，また，洗濯機にも男性物の衣類と女性物の衣類とが混在していたこと，Ａと原告の結婚を祝うホームパーティーにおいて両名が食事をしている場面が写っている写真が飾られていること，本件住居の台所に食品及び食器等が相当数置かれていること，本件住居の洗面台及び風呂場に石けんやシャンプーなどのボトル数個が置かれていること，原告は本件住居に置かれていた鍵がどこの鍵であるのかをごく自然に説明していること，本件住居の８畳部屋には，本件調査当時，布団が敷かれたままの状態で，その上に枕が２つあったこと，などが明らかであり，これらの事実は，むしろ原告とＡが夫婦として同居生活を営んでいる事実を裏付けるものということができるのであって，本件住居調査の結果から原告とＡとの同居の事実を否定することはできない。被告らは，本件住居調査の結果について，本件住居の内部が整理ないし整頓されていないこと，本件住居には原告の携帯電話の充電器が置かれていないこと，本件住居には女性物の服が少数しか置かれていないこと，本件住居の冷蔵庫に入っている食材があまりにも少なく生活感がないこと，原告がＡのことを「社長」と呼んでいたこと，などの点を指摘するが，原告及びＡは，そもそも普段忙しいため特に本件住居の整理ないし整頓をしていない，本件住居では夕食しかとらず朝食及び昼食は各自が店で済ませている，食材は本件建物１階の居酒屋のものを使っている，原告は結婚前のＡの呼び名（「社長」）を結婚後も変えていないにすぎない，などと供述ないし証言している（〈証拠略〉）ところであり，この供述ないし証言の内容が前記認定のＡ及び本人の生活状況等に照らし別段不自然ではないから，被告ら指摘の上記諸点も原告とＡとの同居の事実を否定するに足りるものではなく，他に原告とＡとの同居の事実を否定するに足りる的確な証拠もない。そして，前記認定の経過事実に照らすと，原告とＡとが親交を深め婚姻意思を抱くに至ったとしても不自然ではないと考えられるから，原告が偽造に係る本件離婚証を行使してＡとの離婚届をした上直ちに残留特別許可の付与を求めて大阪入管茨木分室に出頭していることなどの経過事実をしんしゃくしてもなお，原告とＡとの婚姻関係がその実体を欠くものであると認めるに足りず，他に前記認定を左右するに足りる的確な証拠はない。
そうすると，原告とＡとの婚姻関係の実態に疑義があるとした本件裁決における被告入管局長の判断（前記第２の４（１）（被告らの主張）ウ（イ）参照）は，その限りにおいて事実を誤認してされたものであったといわざるを得ない。
ウ しかしながら，前記認定事実によれば，原告は，Ｂが中国に送還された後，偽造に係る本件離婚証を入手した上これを行使してＡとの婚姻届をし，そのわずか２週間後に在留特別許可の付与を求めて大阪入管茨木分室に出頭しており，前記認定のとおり，原告が就労目的で本邦に入国した上，一貫して不法に就労してきた経過や，本件住居調査の際の原告の対応に要領を得ない点がみられたこと，退去強制手続においても原告は本件離婚証の偽造を認めようとはしなかったことなどを併せ考えると，大阪入管において原告とＡとの婚姻関係が偽装のものであるとの疑いを抱いたとしても無理からぬところがあるというべきである。このことに加えて，前記認定のとおり，原告は，本邦において稼働する目的をもって，家族滞在の在留資格により本邦に入国した上，上陸後直ちに許可を受けることなく不正に就労を開始し，その後も在留期間の更新等を受けないまま約７年間にわたり本邦において一貫して不正に就労していたものであり，しかも，原告は，前夫のＢが就労目的で不正な手段により本邦に入国することに積極的にかかわった上，その結果を利用して，自らも家族滞在の在留資格を得て就労目的で本邦に入国した疑いが濃厚であり，さらに，日本人であるＡと婚姻の届出をして本邦に残留するために偽造に係る本件離婚証を入手してこれを行使しているのであって，このような原告の本邦入国の態様及び本邦在留中の行状等は，我が国の外国人に対する出入国の公正な管理並びに国内の治安及び労働市場の安定などの国益を著しく損なうものと評価されてもやむを得ないということができるものである。そして，そもそも，原告とＡとの婚姻関係は，本件裁決後に原告とＢとの離婚が有効に成立したとしても，原告の不法残留という違法な事実状態を前提として形成されたものにすぎないこと，原告は中国で出生し34歳で来日するまで中国で生活してきた者であること，原告が中国に帰国しても原告又はＡが経済上又は健康上重大かつ深刻な不利益を被るような具体的事情は証拠上うかがわれないこと，原告の母，兄弟，長男及び長女が中国において生活していることなどをも併せ考えると，前記のとおり原告とＡの婚姻関係が実体を備えていると認められ，被告入管局長の本件裁決における判断はこの点についての事実誤認が存したこと，及びＡが本件裁決当時64歳と高齢であることなどを考慮してもなお，原告の在留を特別に許可せずに異議の申出を棄却した被告入管局長の判断が，全く事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くことものとして，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるとまで認めることはできず，本件裁決における被告入管局長の判断に裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものということはできない。
（５） 原告は，本件裁決は，原告とＡとが夫婦としてともに暮らす権利（憲法13条，24条，市民的及び政治的権利に関する国際規約23条参照）を侵害するなどと主張する。しかしながら，原告が本邦からの退去を強制される結果として原告とＡとの婚姻関係が維持できなくなるとしても，それは，前記（２）アで説示したとおり，退去強制の措置をとり得ることを当然の前提としている憲法及び条約等が予定している事態であるというべきであるから，原告の上記主張はその前提において失当であり，採用することができない。
また，原告は，偽造に係る本件離婚証の入手，行使や稼働目的での来日といった事情は，原告及びＡが有している人権と比較すれば極めて重要性が低いものであるなどと主張するが，前記（４）で説示したところに照らして，採用することができない。
（６） 以上検討したところによれば，本件裁決に原告が主張するような違法は認められないから，その余の点につき判断するまでもなく，本件裁決の取消しを求める原告の請求は理由がない。
２ 争点（２）（本件退令発付処分の適法性）について
前記第２の１のとおり，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに当該容疑者に対し，その旨を知らせるとともに，退去強制令書を発付しなければならない（入管法49条５項）のであり，入管法第５章の規定する退去強制の手続等に照らしても，主任審査官には退去強制令書を発付するか否かについての裁量の余地はないものというべきである。そうすると，前記第３の１において説示したとおり，本件裁決が違法であるとは認められない以上，被告主任審査官がした本件退令発付処分も違法であるとは認められない。
したがって，その余の点につき判断するまでもなく，本件退令発付処分の取消しを求める原告の請求は理由がない。
第４ 結論
以上のとおり，原告の本件裁決の取消しを求める請求及び本件退令発付処分の取消しを求める請求は，いずれも理由がないから，これを棄却すべきである。よって，主文のとおり判決する。
（裁判官西川知一郎和久一彦田中健治）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報53巻5号1701頁。
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