主文
１ 一審被告の本件控訴に基づき，原判決のうち，一審被告敗訴部分を取り消す。
２ 前項の取消部分に係る一審原告の請求を棄却する。
３ 一審原告の本件控訴を棄却する。
４ 訴訟費用は，第１，２審とも一審原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ 一審原告
原判決を次のとおり変更する。
一審被告は，一審原告に対し，1000万円及びこれに対する平成24年３月30日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 一審被告
主文１項，２項と同旨
第２ 事案の概要
１ 本件は，一審原告が，弁護人として東京拘置所に勾留中の被告人Ａとの接見（本件接見）中，Ａをデジタルカメラ（本件カメラ）で写真撮影した（本件撮影行為）ところ，東京拘置所職員から，写真撮影・録画（写真撮影等）を禁止され，Ａとの接見を終了させられたことについて，これは，一審原告の接見交通権や弁護活動の自由を侵害するもので違法である，また，刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律（収容法）に違反し違法であると主張して，一審原告が，一審被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料1000万円及びこれに対する違法行為の日である平成24年３月30日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，東京拘置所職員が一審原告とＡとの接見を終了させた措置（本件措置）について，収容法117条が準用する113条１項及び２項の各要件をいずれも欠き，違法であるとして，一審原告の慰謝料請求について，10万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却した。これに対し，一審原告及び一審被告の双方が控訴し，一審原告は，請求全額の認容を求め，一審被告は，原審で認容された部分の取消しと同取消部分に係る請求の棄却を求めた。
２ 争いのない事実，争点及び争点に対する当事者の主張は，次の点を改め，当審における一審原告の主張を後記３に付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
⑴原判決２頁25行目〈編注・訟務月報本号（以下月報巻号省略）537ページ１行目〉の「写真」を「写真の電磁的記録（以下「本件画像データ」という。）」に改める。
⑵原判決２頁26行目から３頁１行目〈編注・537ページ２行目から３行目〉にかけての「東京拘置所職員はＡを面会室から退室させ，接見は終了した」までを「東京拘置所職員は，写真撮影等を禁止するとともに，Ａを面会室から退室させて，接見を終了させた（以下「本件措置」という。）。」に改める。
⑶原判決３頁３行目〈編注・537ページ５行目〉の「（定義は後述）」及び７行目〈編注・537ページ９行目〉の「（以下「本件措置」という。）」をいずれも削る。
⑷原判決９頁15行目〈編注・542ページ12行目〉の「「接見」」の次に「に」を加える。
⑸原判決13頁８行目〈編注・545ページ12行目〉の末尾に改行して，以下を加える。
「Ｃが，面会室に入り，一審原告との間で，カメラの持込みや写真撮影等の是非をめぐってしばらくやり取りをした行為も，制止行為ではなく，一審原告とＡとの意思疎通を一時的に中断させたのであるから，面会の一時停止の措置を執ったものと認められる。」
３ 当審における一審原告の主張
⑴接見の概念について
刑訴法39条１項が接見交通権を規定しているのは，憲法34条の趣旨にのっとり，身体の拘束を受けている未決拘禁者が弁護人等と相談し，その助言を受けるなど弁護人等から援助を受ける機会を確保する目的で設けられたものである（最高裁平成11年３月24日大法廷判決・民集53巻３号514頁。以下「平成11年最高裁判決」という。）。
面会室内で被疑者・被告人から取得する情報を記録化し，その記録を様々な不服申立ての資料にしたり，公判での証拠としたりすることも，弁護人の重要な任務である。弁護人の提供する援助とは，単なる助言にとどまらない様々な活動を包含する。弁護人が，面会室内での被疑者・被告人に対する助言や記録化といった様々な活動をする機会が保障されなければ，弁護人依頼権が実質的に保障されたとはいえない。したがって，接見とは，単なる意思疎通にとどまらない，意思疎通及び情報発信・取得としてのコミュニケーションと定義することがふさわしい。平成11年最高裁判決が弁護人等と相談し，その助言を受ける「など」としているのも，弁護人が提供する援助には単なる助言にとどまらない様々な活動が包含されていることを示唆している。
ところが，原判決は，弁護人の援助を受ける機会の確保を意思疎通の確保であると限定的に解釈しており，根本的な誤りがある。
⑵証拠保全として行われた写真撮影等も接見に含まれること
原判決は，専ら証拠保全として行われた本件撮影行為は，「接見」に含まれると解することはできないとする。
しかし，「接見」に際して弁護人が提供する「援助」には，必要な情報を証拠として保全することも含まれる。そして，証拠保全とは，将来証拠とするために情報を正確に記録化する行為であって，メモなどと同じく，情報の正確な記録化である点に変わりはない。備忘のためなのか証拠保全のためなのかという目的の違いがあるにすぎない。その目的は多くの場合併存しており，弁護活動を行う上で，備忘目的の行為と証拠保全目的の行為を区別することは不可能なのである。同じ情報の記録化という行為が，備忘目的であるうちは許されるが，証拠保全目的であると許されないとする理屈になり得るはずがない。専ら証拠保全目的で作成するメモも許されないということになってしまう。
写真撮影等は，情報の記録化のための行為である以上，証拠保全の目的で行われたとしても，「接見」に含まれる。
第３ 当裁判所の判断
１ 当裁判所は，原判決と異なり，一審原告の請求は理由がないから，これを棄却すべきであると判断する。その理由は，以下のとおりである。
２ 認定事実（前記争いのない事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）は，次のとおり改めるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３争点に対する判断」の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決17頁９行目から11行目〈編注・548ページ21行目から23行目〉にかけての「（以下「本件写真」といい，その電磁的記録である画像データを「本件画像データ」という。）」までを削る。
⑵原判決18頁４行目〈編注・549ページ10行目〉の「原告が」から５行目〈編注・549ページ11行目〉の「報告したところ」までを「一審原告が本件画像データを消去しなかったり，更に写真撮影等を行う意向を示したりした場合には，面会を終了させる必要がある旨報告したところ」に改める。⑶原判決18頁25行目〈編注・549ページ29行目〉の「Ｃは」から19頁１行目〈編注・550ページ１行目〉の「消去しなかった」までを「その後も，数回にわたり，Ｃが一審原告に本件画像データの消去を求めたが，一審原告はこれを拒否し続けた。Ｃは，本件画像データを消去しないのであれば接見を終了させる旨述べたが，一審原告は，本件画像データの消去を拒否し，接見妨害である旨答えた。また，Ｃが，一審原告に対し，写真撮影等を行う意思があるのか否かを確認したところ，一審原告は，必要に応じて写真撮影等を行う旨答えた」に改める。
⑷原判決19頁18行目〈編注・550ページ17行目〉の「本件写真」を「本件撮影行為による写真」に改める。
３ 争点１（本件措置の違法性）
⑴写真撮影等の禁止と接見交通権の侵害の有無について
一審原告は，写真撮影が刑訴法39条１項の「接見」に含まれることを前提として，接見の際の写真撮影等を禁止することは，接見交通権を侵害し違法である旨主張するので，これについて検討する。
ア 憲法34条前段の規定は，単に形式的に被告人が弁護人を選任することができること，あるいは弁護人の選任を捜査機関が実質的に妨げてはならないというにとどまるものではなく，被告人に対し，弁護人を選任した上で，弁護人と面会して相談し，その助言を受けるなど弁護人からの充分な援助を受ける機会を持つことを保障しているものと解すべきである。刑訴法39条１項が，「身体の拘束を受けている被告人又は被疑者は，弁護人又は弁護人を選任することができる者の依頼により弁護人となろうとする者（弁護士でない者にあっては，31条２項の許可があった後に限る。）と立会人なくして接見し，又は書類若しくは物の授受をすることができる。」として，被告人と弁護人又は弁護人となろうとする者（以下「弁護人等」という。）との接見交通権を規定しているのは，憲法34条の上記の趣旨にのっとり，被告人が弁護人等と相談し，その助言を受けるなど弁護人等から援助を受ける機会を確保する目的で設けられたものであり，その意味で，憲法の保障に由来するものであるということができる（平成11年最高裁判決参照。）。
しかしながら，刑訴法39条１項の「接見」という文言は一般的には「面会」と同義に解されること，「接見」と「書類若しくは物の授受」が区別されていること，同規定が制定された昭和23年７月10日当時，カメラやビデオ等の撮影機器は普及しておらず，弁護人等が被告人を写真撮影したり，動画撮影したりすることは想定されていなかったことなどからすれば，同項の「接見」とは，被告人が弁護人等と面会して，相談し，その助言を受けるなどの会話による面接を通じて意思の疎通を図り，援助を受けることをいうものであって，被告人が弁護人等により写真撮影やビデオ撮影されたり，弁護人が面会時の様子や結果を音声や画像等に記録化することは本来的には含まれないものと解される。
これに対し，一審原告は，写真撮影等が刑訴法39条１項の「接見」に含まれる根拠として，弁護人が，面会室内での被疑者・被告人に対する助言や記録化といった様々な活動をする機会が保障されなければ，弁護人依頼権が実質的に保障されたとはいえないから，刑訴法39条１項の「接見」とは，単なる意思疎通にとどまらない，意思疎通及び情報発信・取得としてのコミュニケーションであると解すべきであり，平成11年最高裁判決が弁護人等と相談し，その助言を受ける「など」と判示していることとも適合する旨主張する。
しかし，平成11年最高裁判決は，刑訴法39条１項の被告人と弁護人等の接見交通権について，憲法34条の趣旨にのっとり，被告人が弁護人等と相談し，その助言を受けるなど弁護人等から援助を受ける機会を確保する目的で設けられたものであり，その意味で，憲法の保障に由来するものであるということができると説示するものの，それ以上に「接見」の定義を明らかにしたものではなく，その判示自体からしても，「接見」の意義を一審原告が主張する「意思疎通及び情報発信・取得してのコミュニケーションをいう」と解しているということはできない。また，刑訴法39条１項が，接見交通権の方法としては，「接見」，「文書若しくは物の授受」と区別して規定するところ，一審原告の主張するように「接見」の意義を解するとした場合には，「文書若しくは物の授受」自体も「接見」に含まれ得ることになるから，同条項の規定の仕方とそぐわない。
したがって，一審原告の上記主張は採用することができない。
イ また，一審原告は，写真撮影等が，メモと同じく，情報の記録化のための行為である以上，刑訴法39条１項の「接見」に含まれる旨主張する。しかし，情報の記録化のための行為であれば，当然に「接見」に含まれると解することはできない。
もっとも，弁護人が被疑者・被告人との接見（面会）の接見内容を備忘のために残すことは，その後の円滑な弁護活動のために必要なことが多いから，メモのように弁護人の接見交通権の保障の範囲内として認められるべきものもあるといえる。しかしながら，上記のとおり，情報の記録化のための行為であれば，当然には接見の内容に含まれるものではないから，メモ以外の情報の記録化のための行為が許されるか否かは，記録化の目的及び必要性，その態様の相当性，立会人なくして行えることからくる危険性等の諸事情を考慮して検討されるべきものである。
本件において，一審原告は，本件撮影行為の意義として，「Ａの心身の状態を理由とする勾留執行停止の申請，責任能力の主張立証，情状事実の主張立証等の弁護活動に向けて」接見室内でＡの容貌姿態の撮影を行っている，本件撮影行為は，接見室内における弁護人と「被疑者・被告人」との間の「意思疎通及び情報発信・取得」としてのコミュニケーションであり，憲法で保障された弁護活動の自由が及ぶ弁護活動そのものであると主張するものであるが，写真撮影等が弁護活動に必要なコミュニケーションとして保障されるものではないことは前説示のとおりである。また，本件撮影行為がＡとの面会の内容を備忘するために行われたのでもなく，証拠保全として行われたものであると認めることができるところ，上記のような接見交通権が規定された趣旨に鑑みれば，将来公判等において使用すべき証拠をあらかじめ収集して保持しておくという証拠保全の目的は，接見交通権に含まれるものとして保障されているとはいえず，この様に解したとしても，一審原告としては，刑訴法179条に定める証拠保全を行えば足りるのであり，弁護活動を不当に制約することにはならない。
したがって，一審原告の上記主張は採用することができない。
ウ よって，写真撮影等が刑訴法39条１項の「接見」に含まれることを前提とする一審原告の上記主張は採用することができない。
そうすると，東京拘置所において，面会室内に許可なくカメラを持ち込むことや使用することを禁止し，面会室の壁面等にその旨掲示していること（前記認定事実⑴イ），当該掲示の内容を認識していながら（前記認定事実⑸ア），東京拘置所の許可を得ることなく本件カメラを面会室内に持ち込んだ上で本件撮影行為に及んだ一審原告に対し，これは東京拘置所において定められた遵守事項に違反する行為であるとして，写真撮影等の続行を禁止するとともに，その違反状態の回復（本件画像データの消去）を求めた行為が，接見交通権を侵害するとの一審原告の主張は採用することができない。⑵本件措置と弁護活動の侵害の有無について
ア 一審原告は，刑訴法39条１項で絶対的に保障された接見交通権を制限し得るのは，同条２項の「法令」による場合に限られるところ，面会室内における写真撮影等を制約する法令はない，本件措置は，法律上の根拠なく一審原告の弁護活動の自由を侵害するものであり違法である旨主張する。しかし，写真撮影等が，刑訴法39条１項の「接見」に含まれず，同項の接見交通権により保障されるものではないことは，上記⑴のとおりである。そして，収容法117条，113条は，被告人と弁護人等の接見について，被告人と弁護人等の接見交通権を踏まえ，同条１項２号の不適切な内容の発言がされる場合等を除外し，同項１号ロの刑事施設の規律及び秩序を害する行為（規律等侵害行為）をする場合に限定して，その行為を制止し，又は面会を一時停止させ，次いで，面会の終了の措置を執ることができる旨規定していること（同法117条，113条１項及び２項）から，被告人又は弁護人等が規律等侵害行為をする場合に，面会の一時停止や終了の措置を執ることは，法令に基づく措置であって，違法に接見交通権や弁護活動を侵害するものということはできない。なお，同法117条，113条１項及び２項は，未決拘禁者の逃亡のおそれ，罪証隠滅のおそれ，その他の刑事施設の設置目的に反するおそれといった要件を規定することなく，規律等侵害行為があれば，その行為の制止，面会の一時停止，面会の終了の措置を執ることができる旨規定しているところ，これは，規律等侵害行為が認められる場合には，刑事施設の規律秩序を維持するための措置を執る必要があるため，規律等侵害行為の他には，上記のような逃亡のおそれ等の要件を要求しないとしたことに基づくものと解される。
ところで，国有財産法５条は，各省各庁の長は，その所管に属する行政財産を管理しなければならないと規定し，同法９条１項は，各省各庁の長は，その所管に属する国有財産に関する事務の一部を，部局等の長に分掌させることができると規定するが，これは，庁舎の管理者が庁舎をその本来の目的が達成できるようにするための庁舎管理権を認めたものである。そして，庁舎内において自由に写真撮影等が行われる場合には，庁舎内の秩序が乱れ，警備保安上の支障をもたらすおそれがあるから，庁舎内の秩序を維持し，安全を確保するため，庁舎管理権に基づき，庁舎内における写真撮影等を禁止することができるものと解される。
そして，東京拘置所長は，庁舎管理権に基づき，面会室内へのカメラの持込みや面会室内での写真撮影等を禁止し，これを掲示していたことが認められる（前記認定事実⑴，〈証拠略〉）。しかるに，【判示事項】一審原告は，上記掲示の内容を認識しながら，あえて本件カメラを面会室内に持込み，本件撮影行為に及び，東京拘置所職員から，数回にわたり，本件画像データを消去するように求められたのに，これを拒否し続け，更に写真撮影等を行う意向がある旨を表明したというのであるから，このような一審原告の行為は，収容法113条１項１号ロの規律等侵害行為に該当するものと認められる。そうすると，本件措置は，一審原告の規律等侵害行為が認められたために執られたものであるから，一審原告の弁護活動を侵害し違法であるということはできない。
イ これに対し，一審原告は，原審における尋問及び陳述書（〈証拠略〉）において，Ｃから，写真撮影等をする意向があるかを確認されたことはない旨供述する。
しかし，一審原告の上記供述は，一審原告が，東京拘置所職員により，本件画像データの消去を求められたことだけではなく，当日の写真撮影等を「中止」させられたと主張していること（訴状11頁）と符合しない。一審原告の対応姿勢からすればＡとの面会を再開すれば写真撮影等を再び行う可能性があったものというべきであり，Ｃが写真撮影等を再び行う意向があるかを尋ねることは自然であって，原審における〈証拠略〉並びに一審原告の上記主張によれば，一審原告の上記供述は採用することができないから，上記２⑶のとおり，Ｃが，一審原告に対し，写真撮影等を行う意思があるのか否か確認したところ，一審原告は，必要に応じて写真撮影等を行う旨答えたものと認められる。
また，一審原告は，接見交通権を制限できるのは，法令の根拠がある場合に限られ，庁舎管理権という一般的権限は法令とはいえないと主張する。しかし，上記のとおり，一審原告の規律等侵害行為が認められたため，収容法117条，113条に基づき，本件措置が執られたものである。したがって，一審原告の上記主張は採用することができない。
４ 争点２（手続違反の有無）について
⑴一時停止措置の不存在について
ア 収容法は，面会の一時停止の措置が執られた場合において，面会を継続させることが相当でないと認めるときに面会の終了の措置を執ることができる旨規定するところ（収容法117条，113条２項），一審原告は，面会の一時停止の措置が執られることなく面会を終了させられたから，本件措置は，同法117条，113条２項に違反する旨主張する。
イ 収容法は，未決拘禁者又は弁護人が，規律等侵害行為を行っている場合，その行為の制止，面会の一時停止の措置を執ることができる旨規定しているところ（同法117条，113条１項），制止とは，当該行為を行わないよう求める行為をいい，一時停止とは未決拘禁者と弁護人との面会を暫定的に中断させる行為をいうものと解される。なお，同法113条１項において，面会の一時停止のため，面会の場所からの退出を命じ，その他必要な措置を執ることができると規定されているのは，面会の一時停止の方法を例示したものにすぎず，面会の一時停止を面会の当事者が自由に面会を再開することができない状態にする行為をいうものとは解されない。
前記認定事実によれば，Ａと一審原告との本件接見中，東京拘置所職員のＢが，面会室に入り，一審原告に対し，カメラを持ち込んでいるか否か，Ａを撮影したか否かを確認し，本件画像データを消去するよう求め，一審原告は，カメラの持込みを禁止する旨の掲示があるのは知っているが，同意していないとして，本件画像データの消去には応じないと回答し，その後，Ｂから連絡を受けた同職員のＣが，面会室に入り，一審原告に対し，カメラを持ち込んでいるか否か，Ａを撮影したか否かを確認し，本件画像データの消去を求め，一審原告がこれを拒否するやり取りが数回にわたり行われるなどしたこと（前記認定事実⑸ア，ウ）が認められるから，このようなＢ及びＣと一審原告とのやり取りの間，Ａと一審原告との面会が暫定的に中断されたものであることは明らかである。そうすると，Ｂ及びＣが面会室に入って一審原告に本件画像データの消去を求めるなどした行為は，制止の範囲を超え，同法113条１項所定の面会の一時停止に当たるというべきである。
ウ したがって，面会の一時停止措置が執られることなく面会を終了させられたという一審原告の上記主張は採用することができない。
⑵刑事施設の長による判断の不存在について
ア 収容法117条，113条２項は，刑事施設の長は，前項の規定により面会の一時停止の措置が執られた場合において，面会を継続させることが相当でないと認めるときは，面会の終了の措置を執ることができる旨規定するところ，刑事施設の長が不在あるいは連絡がつかない場合にも，規律等侵害行為等について適切に対処する必要があり，上記規定の文言上も事前の包括的な指示は禁止されていないことから，刑事施設の長が，事前に，当該施設の職員に対し，規律等侵害行為がされた場合，面会の終了の措置を執るよう指示することも許容されていると解される。
イ 前記認定事実及び後掲各証拠によれば，平成19年通達は，カメラ，ビデオカメラ等の使用を禁止する旨を定め，これを受けて，東京拘置所は，面会に係る待合室の壁面に，面会室内へのカメラ等の持込み及び使用を禁止する，持込み等を発見した場合，面会を一時停止することもある旨掲示し，東京拘置所長が，平成24年３月21日付けで，面会室内において写真撮影した弁護士につき，弁護士会に対し，懲戒請求を行い（〈証拠略〉），職員に対し，面会室内にカメラを持ち込んだり，写真撮影等をしたりする行為を認識した場合には，同所長が不在の際には，幹部職員に報告の上，当該行為の制止に応じないなど面会を継続させることが相当ではないときには，面会を終了させる措置を執る旨の方針を伝えていたこと（〈証拠略〉）が認められる。そして，Ｃは，直属の上司である首席矯成処遇官に対し，一審原告が本件画像データを消去しなかったり，更に写真撮影等をする意向を示したりした場合には面会を終了させる必要がある旨報告して了承を得た後，東京拘置所長が不在であり連絡を直ちに取ることができなかったため，面会室に向かい，Ａと一審原告との面会を一時停止させた後，一審原告が本件画像データの消去を拒否し，写真撮影等を行う意向がある旨を表明したことから，本件接見を終了させる本件措置を執り，その後，東京拘置所長に報告し，了承を得たこと（前記認定事実⑸イ，ウ，⑹）が認められる。
このような本件措置に至る経緯によれば，東京拘置所長は，職員に対し，カメラの持込み，写真撮影等の行為について，制止に応じないなど面会を継続させることが相当ではないときには，面会の終了の措置を執るよう指示していたものであり，Ｃは，上記指示の下，本件画像データの消去を求め，一審原告がこれに応じず，更に写真撮影等を行う意向を表明し，写真撮影等を行わないで面会を行うことはうかがわれなかったため，本件接見を終了させざるを得ないとして本件措置を執ったのであるから，本件措置は，収容法117条，113条２項の刑事施設の長の判断に基づくものというべきである。
ウ したがって，刑事施設の長の判断の不存在により，本件措置が違法である旨の一審原告の主張は採用することができない。
５ 以上によれば，一審原告の請求は理由がないからこれを棄却すべきである。
よって，一審被告の本件控訴に基づき，原判決のうち，一審被告敗訴部分を取り消し，同取消部分に係る一審原告の請求を棄却し，一審原告の本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
（裁判官柴田寛之古閑裕二矢作泰幸）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報62巻4号517頁。
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