主文
１ 本件控訴をいずれも棄却する。
２ 控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人は，控訴人らに対し，40万円及びこれに対する平成23年４月18日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要
１ 本件は，Ａの相続人（子）である控訴人らが，大津家庭裁判所彦根支部の家事審判官がＡを不在者として不在者財産管理人を選任する審判をするに当たり，Ａが不在者であるか否かの事実調査を怠った過失があるなどと主張して，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求として，Ａ所有の土地の売却価格と同額の40万円及びこれに対する売却の日である平成23年４月18日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，控訴人らの請求をいずれも棄却した。これに対し，控訴人らが原判決を不服として控訴した。
２ 前提となる事実，争点及び当事者の主張については，後記３のとおり控訴人らの当審における補充主張及び新主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２の２及び３のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決２頁18行目，24行目〈編注・訟務月報本号（以下月報巻号省略）1007ページ６行目，10行目〉３頁10行目，26行目〈編注・1007ページ23行目，1008ページ８行目〉及び４頁２行目〈編注・1008ページ10行目〉の各「本件審判官」をいずれも「Ｂ審判官」に，３頁13行目〈編注・1007ページ26行目〉の「不在者管理人」を「不在者財産管理人」に，４頁22行目〈編注・1009ページ１行目〉の「戸籍や住民票」を「戸籍謄本や住民票の写し」にそれぞれ改める。）。
３ 控訴人らの当審における補充主張（下記⑴，⑵）及び新主張（下記⑶，⑷）
⑴Ｂ審判官のした審判と国家賠償法１項の違法との関係
最高裁昭和57年３月12日第二小法廷判決（民集36巻３号329頁）及び東京高裁平成22年10月７日判決（判例タイムズ1332号64頁）は，裁判官がその付与された権限を行使しないことが甚だしく不当であるときに限り，国家賠償法１条１項の違法を認める趣旨であると解されるが，かかる解釈は，同項の文言にはない要件，いいかえれば，国会で何ら審議されていない特別の要件を加重するものであって，立法論を身勝手に展開した誤った見解である。また，上記最高裁判決は，対審構造の採られている事件に関する判決であるから，不在者財産管理人選任申立事件のような対審構造の採られていない事件については妥当しないし，対審構造の採られていない事件にあっては，裁判官による後見的機能が強く求められ，裁判官による事実及び調査の調査は十分にされなければならないところ，Ｂ審判官は，上記の後見的機能を果たして証拠を十分に検討し，新たな証拠を探す等の事実調査を尽くすべき義務を怠ったのであるから，国家賠償法１条１項の違法がある。
⑵不在者財産管理人の選任審判時の違法
Ｂ審判官が閉鎖登記簿謄本（〈証拠略〉）について調査を尽くしていれば，Ａが前主から相続により所有権を取得したこと，前主がＣであることが判明し，Ｃについて調査をすることにより，既にＡが死亡していることが容易に判明し得たのである。
したがって，Ｂ審判官は，Ａの不在者財産管理人を選任するに当たって通常尽くすべき調査を何ら尽くしていないといわざるを得ず，家事審判官に付与された権限の行使の方法が甚だしく不当であることは明らかであり，国家賠償法１条１項の違法がある。
⑶本件土地の売却許可の審判時の違法
Ｂ審判官は，平成23年３月28日付けで，本件土地につき，40万円でＤ株式会社に売却することを許可する審判をしているところ，これにより，代金40万円は本件管理人によって保管されるものの，Ａの遺産である本件土地の所有権は奪われることになる。
このように，本件土地の売却許可の審判は，国民である控訴人らから財産を奪うことになるのであるから，Ｂ審判官は，Ａを不在者とする不在者財産管理人を選任する審判を行うとき以上に，一層慎重にＡが不在者であるのか否か等について調査を尽くすべきであったのであり，かかる調査を尽くしていれば，Ａの被相続人がＣであることにたどり着き，Ａが既に死亡していることが容易に判明し得たはずである。
したがって，Ｂ審判官がした上記売却許可の審判は，家事審判官に付与された権限の行使の方法が甚だしく不当なものであり，国家賠償法１条１項の違法がある。
⑷本件管理人に対する報酬付与の審判時の違法
Ｂ審判官は，当初から本件土地の売却代金でもってＡの不在者財産管理人の費用及び報酬に充てる安易な処理を予定しており，そのため，不在者財産管理人選任の申立てに係る申立人であるＥ有限会社（本件申立人）に予納金の予納をさせていないところ，Ｂ審判官が当初から本件申立人に不在者財産管理人の費用及び報酬に充てるための予納金を予納させていれば，本件管理人によって本件土地が売却されたとしても，対価である代金40万円を控訴人らが失うことはなかったのである。
したがって，Ｂ審判官が本件申立人に対して予納金を予納させることなく，本件土地の売却代金をもって本件管理人の報酬に充てることを予定していたのであれば，本件土地の売却許可の審判時よりも更に，閉鎖登記簿謄本（〈証拠略〉）について一層慎重に調査を尽くすべきであったのであり，かかる調査を尽くしていれば，Ａの被相続人がＣであることにたどり着き，Ａが既に死亡していることが容易に判明し得たはずである。
しかるに，本件管理人に対する報酬付与の審判時点における彦根支部の家事審判官は，上記調査を尽くすことなく，漫然と本件管理人が管理していた本件土地の売却代金の全額を本件管理人の報酬に充てる報酬付与の審判をしたのであり，国家賠償法１条１項の違法がある。
第３ 当裁判所の判断
１ 判断の要旨
当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，後記２のとおり控訴人らの当審における補充主張及び新主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第３のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決５頁２行目〈編注・1009ページ７行目〉の「〈証拠略〉」の次に「〔いずれも枝番のあるものは枝番を含む。以下同じ〕」を加え，同21行目〈編注・1009ページ23行目〉の「全部事項証明書」を「不動産登記情報」に，６頁２行目〈編注・1009ページ28行目〉の「本件土地」を「本件住所」に，同18行目〈編注・1010ページ14行目〉，７頁２行目，６行目から７行目にかけて，16行目，23行目〈編注・1011ページ13行目〉，９頁４行目，12行目，23行目から24行目にかけて，末行〈編注・1013ページ９行目〉及び10頁３行目から４行目〈編注・1013ページ13行目〉にかけての各「本件審判官」をいずれも「Ｂ審判官」に，７頁18行目〈編注・1011ページ８行目〉の「不在者管理人」を「不在者財産管理人」に，８頁末行〈編注・1012ページ13行目〉の「制度である」を「制度であり，不在者が生存していることをその要件とするものではない」に，９頁５行目〈編注・1012ページ18行目〉の「申立人が」から８行目〈編注・1012ページ21行目〉の「②申立人が」までを「本件申立人がＡにつき本件土地の不動産登記情報から判明したＡの住所（本件住所）を手掛かりに戸籍謄本及び住民票の写しを取り寄せようとしたが取得できなかったこと，②本件申立人が」にそれぞれ改める。）。
２ 控訴人らの当審における補充主張（下記⑴，⑵）及び新主張（下記⑶，⑷）に対する判断
⑴Ｂ審判官のした審判と国家賠償法１項の違法との関係について
ア 控訴人は，前記第２の３⑴のとおり主張する。
イ しかしながら，争訟の裁判は，独立した裁判権を有し，かつ，独立した裁判を行う職責を負う裁判官の職務行為であることに鑑みると，裁判官がした争訟の裁判につき職務上の義務違反があるとして国家賠償法上の損害賠償責任が肯定されるためには，当該裁判に裁判手続上の救済方法によって是正されるべき瑕疵が存在するだけでは足りず，当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に背いてこれを行使し，又は行使しなかったと認め得るような特別の事情があることを必要とすると解される（最高裁昭和57年３月12日第二小法廷判決・民集36巻３号329頁参照）。そして，［判示事項１］家事審判官による不在者財産管理人の選任の審判，不在者財産管理人の権限外行為の許可の審判及び不在者財産管理人に対する報酬付与の審判は，いずれも独立した判断権を有し，かつ，独立した判断を行う職責のある裁判官たる家事審判官の職務行為として行われることに鑑みると，家事審判官による上記各審判について職務上の義務違反があるとして国家賠償法上の損害賠償責任が肯定されるためには，争訟の裁判を行う場合と同様に，家事審判官が違法又は不当な目的をもって権限を行使し，又は家事審判官の権限の行使の方法が甚だしく不当であるなど，家事審判官がその付与された趣旨に背いて権限を行使し，又は行使しなかったと認め得るような特別の事情があることを必要とするものと解するのが相当である。
ウ したがって，以上と異なる見解に立つ控訴人らの上記主張は採用することができない。
⑵不在者財産管理人の選任審判時の違法について
ア 控訴人らは，前記第２の３⑵のとおり主張する。
イ しかしながら，前記１の補正引用に係る原判決「事実及び理由」第３の１⑴ないし⑹の認定事実によれば，同２⑷のとおり，Ｂ審判官は，Ａにつき不在者財産管理人を選任するか否かを判断するに当たり，①本件申立人がＡにつき本件土地の不動産登記情報から判明したＡの住所（本件住所）を手掛かりに戸籍謄本及び住民票の写しを市役所から取り寄せようとしたが取得できなかったこと，②本件申立人が郵便物の送付及び現況調査の方法により本件住所を調査したがＡに係る情報は取得できなかったこと，③Ａにつき，本件住所について住民基本台帳に記録がないこと，④大阪府警察本部においてもＡの運転免許の取得の事実が確認できないことを確認したものと認められるところ，同⑶のとおり，［判示事項２］不在者財産管理人制度は従来の住所又は居所を去って容易に帰来する見込みのない不在者につき一時的にその財産を管理することを目的とする制度であって，不在者が生存していることをその要件とするものではないことからすると，Ｂ審判官は，Ａが従来の住所又は居所を去って容易に帰来する見込みがないといえるかどうかという観点から合理的な範囲で調査を行った上，Ａが不在者に当たると判断したものと認めることができるのであって，Ｂ審判官が判断の基礎とした上記①ないし④の事実関係からすれば，Ａの死亡が合理的に疑われる状況にあったということはできず，Ｂ審判官が本件土地の閉鎖登記簿謄本（〈証拠略〉）からＡの所有権取得原因事実や閉鎖前の不動産登記の状況等を調査しなかったことをもって合理的な範囲の調査を怠ったものと認めることはできない。
ウ したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。
⑶本件土地の売却許可の審判時の違法について
ア 控訴人らは，前記第２の３⑶のとおり主張する。
イ 後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア 本件管理人は，Ａの不在者財産管理人の選任後の平成22年12月10日に本件土地の現況調査を行ったところ，本件土地は手入れがされておらず，雑草が生えており，整備されていたと思われる通路や階段を歩行することは困難で，本件土地の所在地がかろうじて確認できる程度であり，周辺土地は不法投棄が目視できるだけでも相当数あり，産業廃棄物等が埋め立てられている状態であった（〈証拠略〉）。
イ 本件管理人は，平成22年12月16日付けで，Ａの財産は本件土地のみである旨の財産管理状況報告書を彦根支部に提出した（〈証拠略〉）。
ウ 本件管理人は，平成23年２月10日，彦根支部に対し，本件土地をＤ株式会社に対して40万円で売却することの許可を求める権限外行為許可の審判の申立てをした。本件管理人は，申立ての理由として，①Ｄ株式会社から本件土地を40万円で購入したいとの申出があった，②近隣の同面積の土地の売買価格もおおよそ40万円であり，売却代金として相当である，③不在者の帰来可能性，相続人の有無等を考慮しても，長年手を入れていない本件土地の管理の必要性と比し，現物のまま取得するよりも現金で取得する方が望ましいと考えられること，を挙げ，上記申立てに際しては，不動産売買契約書（案）のほか，本件土地の近隣土地についての売買契約書の写し等が添付されていた（〈証拠略〉）。また，本件管理人は，同日，上記ア前段の本件土地に係る現況を報告する旨の不在者財産現況報告書を彦根支部に提出した（〈証拠略〉）。
エ Ｂ審判官は，平成23年３月28日，本件土地を，Ｄ株式会社に対して40万円で売却することを許可する審判をした（〈証拠略〉）。
オ 本件管理人は，平成23年４月18日，本件土地をＤ株式会社に売却し，その旨の所有権移転登記が経由された（〈証拠略〉）。
ウ 以上の認定事実によれば［判示事項２］，Ｂ審判官は，不動産売買契約書（案）などの資料が添付された権限外行為許可申立書，本件管理人作成の平成23年２月10日付け不在者財産現況報告書等を判断材料とした上，本件土地の管理状況等を踏まえて本件土地の売却の許否を判断したものと認められ，合理的な範囲で調査を尽くしたものということができるのであり，一件記録を検討しても，Ｂ審判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特段の事情があったと認めるに足りる的確な証拠はない。
エ したがって，Ｂ審判官のした本件土地の売却許可の審判に国家賠償法上の違法があると認めることはできず，控訴人の上記主張は採用することができない。
⑷本件管理人に対する報酬付与の審判時の違法について
ア 控訴人らは，前記第２の３⑷のとおり主張する。
イ Ｂ審判官が，Ａにつき不在者財産管理人選任の審判をするに際し，不在者財産管理人の費用ないし報酬に充てる趣旨で相当額を本件申立人に予納させていないことは，当事者間に争いがない。
ところで，不在者財産管理人の費用については，財産目録の作成（民法27条１項）並びに財産状況の報告及び管理の計算（家事審判規則〔昭和22年最高裁判所規則第15号。非訟事件手続法等の施行に伴う関係規則の整備等に関する規則（平成24年最高裁判所規則第９号）１条１号による廃止前のもの。以下同じ〕33条１項）に要した費用は，不在者の財産から支弁し（民法27条１項，家事審判規則33条３項），家庭裁判所は，不在者財産管理人と不在者との関係その他の事情により，不在者の財産の中から，相当な報酬を与えることができる（民法29条２項）。しかしながら，家事審判官が不在者財産管理人の上記費用ないし報酬に充てる趣旨で相当額を予納させなければならない職務上の義務を負うものではない（民事訴訟費用等に関する法律12条１項反対解釈）。もとより，不在者の財産内容の如何によっては，不在者財産管理人の報酬を含む管理費用を不在者の財産から支弁することが見込めない場合があり，実務上，不在者財産管理人の選任申立てをした申立人から相当額を予納させる取扱いをすることがあるが，申立人に費用等の相当額を予納させるか否かは，もっぱら家事審判官の合理的な裁量に委ねられていると解されるのであって，申立人に相当額を予納させなければならない職務上の義務を負うものではない以上，家事審判官が不在者財産管理人を選任する審判をするに当たり，申立人から費用等の相当額の予納をさせていないからといって，国家賠償法上の違法の問題が生じることにはならないというべきである。
ウ そこで，更に進んで彦根支部の家事審判官のした本件管理人に対する報酬付与の審判の違法性について検討するに，上記イのとおり，家庭裁判所は，不在者財産管理人と不在者との関係その他の事情により，不在者の財産の中から，相当な報酬を与えることができる（民法29条２項）のであり，家庭裁判所が不在者財産管理人に対して報酬を付与するか否か，付与するとした場合の具体的な報酬額については，不在者財産管理人と不在者との関係その他の事情（管理行為の具体的な内容，管理財産の種類・数額・収益状況，管理期間，管理事務の処理経過，管理の難易，管理技術の巧拙，訴訟・調停・示談の有無とその内容，換価金額，清算金額，残余財産の多寡，不在者財産管理人の職業等）を総合的に考慮して，合理的な裁量でもって自由に定めることができるのであるから，家事審判官のした報酬の付与により不在者の財産がなくなることになったとしても，そのことから直ちに国家賠償法上の違法の問題が生じるものではなく，あくまで家事審判官が違法又は不当な目的をもって権限を行使した場合や権限行使の方法が著しく不当である場合など，家事審判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特段の事情がある場合に限り，国家賠償法上の違法の問題が生じるというべきである。
これを本件についてみるに，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，①本件管理人は，本件土地をＤ株式会社に売却した後の平成23年５月23日，彦根支部に対し，不在者財産管理人の報酬として不在者の財産の中から相当額を本件管理人に与える旨の報酬付与の審判の申立てをし（〈証拠略〉），彦根支部の家事審判官Ｆ（以下「Ｆ審判官」という。）は，同年６月16日，不在者財産管理人の報酬として不在者の財産の中から18万円を付与する審判をしたこと（〈証拠略〉），②本件管理人は，それ以降も，住民票調査等の不在者の調査を行う（〈証拠略〉）一方，不在者の財産（本件土地の売却代金40万円から上記報酬18万円等を差し引いた残額）の管理を継続したこと，③本件管理人は，平成24年７月11日付け申立書でもって，彦根支部に対し，不在者財産管理人の報酬として不在者の財産の中から相当額を本件管理人に与える旨の報酬付与の審判の申立てをし（〈証拠略〉），彦根支部の家事審判官Ｇ（以下「Ｇ審判官」という。）は，同年９月10日，不在者財産管理人の報酬として不在者の財産の中から21万2480円を付与する審判をしたこと（〈証拠略〉），④本件管理人は，同年11月30日，管理すべき財産がなくなり，不在者財産管理人の職務を完了した旨の管理終了報告書を彦根支部に提出し（〈証拠略〉），Ｇ審判官は，同年12月５日，Ａに対する不在者財産管理人選任申立事件につき，管理終了の認定をしたこと（〈証拠略〉）が認められる。
以上の認定事実によれば，［判示事項２］本件管理人は，Ｂ審判官の許可を得て本件土地を代金40万円でＤ株式会社に売却し，代金40万円を管理していたところ，Ｆ審判官は，本件管理人の報酬付与の審判の申立てに基づき，前記⑶イで認定した本件管理人の財産目録の作成や現況調査，本件土地売却行為等の一連の管理業務を踏まえて，平成23年６月16日付けで18万円の報酬を付与する審判をし，その後，本件管理人は残余財産の管理を継続する一方，Ａの住民票調査等の不在者の調査を行い，Ｇ審判官は，本件管理人の報酬付与の審判の申立てに基づき，本件管理人の上記管理行為を踏まえて，平成24年９月10日付けで21万2480円の報酬を付与する審判をしたものと認めることができ，家事審判官に与えられた合理的な裁量の範囲内で報酬付与の審判がされたものといえるのであり，一件記録を検討しても，Ｆ審判官及びＧ審判官がそれぞれその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特段の事情があったと認めるに足りる的確な証拠はない。
エ したがって，Ｆ審判官及びＧ審判官がそれぞれした本件管理人に対する報酬付与の審判に国家賠償法上の違法があると認めることはできず，控訴人らの上記主張は採用することができない。
３ その他，控訴人らの原審及び当審における主張内容に鑑み，証拠の内容を検討しても，上記の認定判断を左右するに足りない。
第４ 結論
よって，控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件控訴はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
（裁判官矢延正平菊池徹島岡大雄）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報61巻5号992頁。
本文は公表資料（PDF 等）から機械的に抽出・整形したもので、改行や記号に誤りを含むことがあります。正確な文言は原本でご確認ください。