主文
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は控訴人の負担とする。
事実
第１ 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 控訴人が原判決別紙一第一物件目録記載各土地につき，いずれも所有権を有することをそれぞれ確認する。
３ 被控訴人は，控訴人に対し，金427万円及びこれに対する平成9年8月6日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
第２ 当事者の主張
１ 当事者双方の主張は，次に付加訂正するほかは，原判決の事実摘示のとおりであるから，ここにこれを引用する。
（１） 原判決8頁2行目（編注・訟務月報本号（以下月報巻号省略）2388ページ29行目）の「本件第一五回口頭弁論期日」の前に「平成10年11月25日の」を，同15頁5行目〈編注・2391ページ26行目〉の「本件第八回口頭弁論期日」の前に「平成9年10月3日の」をそれぞれ加える。
（２） 原判決13頁4・5行目〈編注・2391ページ1行目〉の「国有土地森林原野下戻法」の後に「明治32年4月17日法律第99号。」を加える。
（３） 原判決別紙一第一物件目録及び別紙二第二物件目録に，当審判決別紙図面2枚目ないし9枚目までを添付する。
なお，当審判決別紙図面3枚目の図面記載のＲ点は，同4枚目の図面（〈証拠略〉）に記入された4本の石杭（境界杭）の位置のうちの同図面1番左側の石杭（境界杭）の位置であり，同3枚目の図面記載のＡ点は，同図面記載のＢ点とＲ点を結ぶ直線とＫ6点とＫ7点を結ぶ直線との交点である。また，当審判決別紙図面5枚目ないし7枚目の各図面（〈証拠略〉）は，当審判決別紙図面8及び9枚目（〈証拠略〉）の各図面と同2枚目の図面（〈証拠略〉）を同一縮尺（500分の1）にして重ね合わせた図面である。
２ 当審における控訴人の主張
（１） 近代的土地所有権の成立と下戻法の効果について
[1] 本件各土地については，不動産登記簿及び分間図のいずれにも記載がない無番地の土地であり，江戸時代から控訴人の先祖であるC家がこれに対し代々事実上の支配を及ぼし，これを使用収益してきた。
[2] 江戸時代の幕藩体制期においては，土地に対する近代的所有権は存在しなかったが，明治5年2月15日太政官布告50号等の諸法令によって，前近代的（封建的）制約が撤廃された結果，所有権に最も近い「所持・支配進退」権を有していた者の権利が当然に近代的所有権に高められたものであり，地券の発行等は，これらの者の所有権を確認し，公証するものであるから，地券の交付がなかったり，又は民有たることの認定行為がなかったとしても，土地所有権を失うものではない。そして，当該権利者が下戻法に基づく所定の下戻申請をしなかったとしても，土地所有権を失ったり，その所有権を主張できなくなったりするものではないから，同土地が官有地に編入されて国有地となるものではない（自然決定説・官民有区分及び下戻処分に関する確認的効果説。最高裁判所昭和42年（オ）第1247号同44年12月18日第一小法廷判決・訟務月報15巻12号1401頁。以下「三田用水事件判決」という。）。
[3] ところで，地所名称区別改定（明治7年11月7日太政官布告120号）は，公有地について官民有区分をするための布告である。そして，官民有区分においては，理論的・観念的には，先ず官有地か民有地かの区分が先行し，次いで民有地に区分された土地についてその所有権者を確定することになるが，既にいわゆる壬申地券が発せられている私有地については当然に民有地に編入され，改めて意識的な官有・民有の区分がなされたわけではない。また，壬申地券の発行がなされていない耕地，宅地，山林についても，検地帳等により「所持」の明確なものについては，民有の確証があるものとして民有地に編入されている。このように「人民各自所有ノ確証アル耕地宅地山林」（明治7年11月7日太政官布告120号所定の「民有地第一種」）を民有地に区分・編入したことは，官民有区分以前に「民有地」が存在したことを論理的前提とするものであるから，基本的には官民有区分それ自体が確認的行為であった。
しかし，公有地に対する官民有区分については，村落共同体による共同利用という前近代的・前商品経済的利用形態にあったため，その所有権者の認定は困難であったことから，民有地との認定を受け得なかった土地はすべて官有地に編入された。このように公有地に関する官民有区分は，近代的土地所有権の創設を目的とした形成的・処分行為的性格を有した（大阪地裁昭和51年10月19日判決・判例時報829号13頁）。
したがって，明治初期における地租改正事業の経過において，公有地に対する官民有区分は，形成的・処分行為的性格を有していたことは否めないが，このことから逆に地租改正事業全体において近代的所有権が創設的・形成的に成立したとすることは，一部の事象を全体に当てはめる誤りを冒すものである。そして，上記地所名称区別改定は，法形式上はすべての土地を対象としながら，実質は公有地について官民有区分をするための布告であったというべきである。
[4] また，下戻法4条は，「下戻ヲ受ケタルモノハ其ノ下戻ニ因リテ所有又ハ分収ノ権利ヲ取得ス」と規定しているので，下戻を受けた者は，形式的には当該土地につき新たに所有権を取得するものであるから，下戻処分は，所有権の形成的・創設的効力を有するものである。
しかし，下戻法は，誤った改租処分により官有に編入された国有地について，これを是正する必要から制定されたものであり，実質的には，官民有区分により官有とされたかつての公有地を対象とするものである。そして，下戻法1条が，官有に編入された土地等につき，「処分ノ当時之ニ付キ所有又ハ分収ノ事実アリタル者」と表現することは，官民有区分に先立って民による「所有ノ事実」があったことを認めるものにほかならないことは，前記地所名称区別改定と同様である。
したがって，下戻法が形成的・創設的効力を有することをもって，そのことから逆に地租改正事業全体において近代的所有権が形成的・創設的に成立したとすることは，一部の，しかも事後的事象を全体に当てはめる誤りを冒すものである。なお，下戻法1条は，地租改正の未定地及び脱落地についても同法を準用すると定めているが，控訴人の主張する立場（自然決定説）によると，官民有区分がなされなくとも，土地所有権の帰属には消長をきたさない。しかし，創設説によると，当該土地についてはいかなる所有権も創設されていないので，その土地は無主物であり，明治31年7月16日施行の民法239条2項により国庫の所有となるべきであるから，民法施行後に成立した下戻法を未定地及び脱落地について更に準用する余地はなく，創設説の矛盾が露呈している。
[5] 結局，明治5年2月15日太政官布告50号により，本件各土地につき当時のC家当主であるDの近代的所有権が成立した。
（２） 官民有区分における民有地への編入について
[1] 官民有区分については，広義の意味として官有地か民有地かが既に明白で，その所有者を認定するに先立つ非意識的な官・民区分を観念し得るにすぎないものと，狭義の意味として私有地とも官有地ともし難い土地を対象として意識的な官・民区分がなされることの2つがあり，一般に官民有区分と称されるのは後者のことである。
山口県においては，「地所永代売買許可ニ付地券渡方規則ヲ定ム」（明治5年2月24日大蔵省第25号）が発せられた段階で，初代県令中野梧一により全国に先駆けて地祖改正の準備が開始され，明治5年10月に地租改正調査に着手した。同調査においては，田畠・宅地・塩田の一筆ごとの位置・持主等の確認は，旧藩政中の宝暦検地帳及び春定名寄帳（納税者人別帳）によって行い，検地絵図に番号を付けて現地と照合する方法に従った。そして，旧山口藩（ただし，山口県は，本藩である旧山口藩と四つの支藩よりなった。）において宝暦年間に行った検地（宝暦検地）は正確厳正であり，地絵図も現存していたので，再調査の必要はないとして改めて測量（丈量）はせず，新開地及び旧支藩の領域のみ丈量を行った。
このようにして山口県では明治6年6月ころには地券発行と地租改正の準備を完了した上，上記中野県令が同年7月に上京して大蔵省に出頭し，認可申請書を提出したが，これに対し大蔵省は，山口県の改正調査が全国に先んじており，今後の標準となることから大事を取り，地価に関して再調査を命じ，中野県令はこれに従った。その後，中野県令は，同年11月に再度大蔵省に認可を申請し，明治7年2月20日をもって認可を受け，地租改正による地券が明治8年に土地所有者に交付された。なお，山口県においては，旧藩のころ，土地の所有関係は，地租徴収の公簿である春定名寄帳に人別に登載され，納税者にはこの名寄帳に基づいて「下札」が渡されていたが，地券もこの下札持主の名簿によって交付されている。
したがって，山口県では，耕地，宅地等についての地租改正事業は，地所名称区別改定（明治7年11月7日太政官布告120号）より以前に完了している。[2] その後山口県においては，上記中野県令の後任である関口県令の命により，明治8年から山林原野の地租改正に着手した。藩政のころの防長2州の林野は，藩直轄林，農民の私的所有林及び村落農民全員の入会山の3つに大別され，それぞれ御立（おたて）山，合壁（かっペき）山，山野（さんの）と呼ばれていた。そして，山野に対する入会権は，肥料の柴草，竹木，炭薪用材の採取を領主から特認されていた一村総百姓の慣行的権利であり，各村落に大きな面積を占める入会山野が存在していた。また，合壁山は，田畠周辺や百姓屋敷のまわりについて，合壁（部落内，近隣の意）の山として農民の個別的占有が認められたもので，次第に立木山になって農民の持分に化したものである。他方，藩府は軍事や土木建築用材を確保するため，伐木運送に便利な地に直轄林を仕立ててこれを御立山と称した。
林産物の商品化が進むに従い，御立山，合壁山が増加して入会山野と境を接し，この3者が林野を3分するようになっていた。長州本藩では，天明5（1785）年に山検地を行い，その位置・境界を明確にして山林秩序を立て，農民各自の持山は絵図を作り，反別を確定した上で初めて税を賦課した。
そして，山林の改租においては，御立山は官有林に編入された。民有林については，天明年間に実施した山検地の公簿に明確さを欠いた部分もあり，また明治9年の士族反乱（萩の乱）や明治10年の西南の役もあって，調査が一時停滞するなどしたが，明治10年9月に西南の役が終わった後再調査に着手し，地押し，面積測量，等級査定を進めて明治13年には調査を終結し，明治14年1月27日に大蔵省の認可を受けた。ただ，民有林の改租は完了したものの，入会山野については官民有区分それ自体が難航し，大部分の山野は，民有林と認めるに必要な書証がなく，当分官民有未定として据え置き，改めて利用収益の慣行や現況について関係村落から報告を求め，明治13年から14年ころにかけて，上記報告（山野慣行成績取調上申書）が提出されるなどの経緯を経た後，最終的には政府の改正局の方針に従い，明治15年1月に県下の入会山野のほとんど全部を一括して官有林に編入した。
こうして，山林原野の改租も明治15年初めには完了した。
また，明治18年から19年にかけて，全国一斉に再調査が行われ（第二次地租改正），無届開墾地や脱漏地などの検出がなされたが，山口県においても明治19年6月から再調査が行われ，明治20年末には完了している。
このように，山口県の山林原野の改租においても，民有地（合壁山）については，その所在や範囲についての調査は必ずしも容易ではなかったものの，それが民有地であること自体については何人も疑わず，したがって民有地の認定は上記明治7年の地所名称区別改定後に行われたにもかかわらず，まさに確認的行為としてなされている。ただ，村落共同体による共同利用という，前商品経済的利用形態にあった山野についてのみ，その所有権の確定が形成的に行われている。
[3] 無番地の土地は，山口県地方においては多数存在し，民有地に編入されている。
すなわち，仮に，地租改正の際に，すベての土地について官民有区分がなされ，しかもそれが形成的効力をもったとする説によるとしても，意識的・処分的な官民有区分がなされたのは，現実には入会山野などにとどまり，耕地・宅地・民有山林（山口県においては上記のとおり合壁山といわれた。）など大部分の土地については，上記地所名称区別改定の前後を問わず，特に意識的な官有民有の区分はなされていない。これらの土地は，当然に民有地とされ，これを前提にその所有者と認められる者に地券が交付されているのである。
したがって，これら大部分の土地については，「官民有区分」を観念するにしても，それは，所有者の認定に先行して，理論的には民有地への区分がなされているはずであると考えられるだけのことであって，まさに観念的・非実在的な「官民有区分」にすぎない。
なお，国土調査法3条2項を受けた総理府令である地籍調査作業規程準則34条は，無番地・未登記の土地につき，民有地があることを前提としている。
[4] 本件各土地は，もとは控訴人の先祖のC家が明治5年まで屋敷を構えていた土地（現阿武郡＜略＞付近）の背後の山地である。そして，本件各土地は，C家が藩政時代から支配してきた土地の一部であって，藩主より拝領したという経緯よりしても，かつては典型的な合壁山の一部であったことは疑いない。仮に，地租改正期まで本件各土地の上層に位置する土地が山林のままであったとしたら，地租改正時には合壁山の一部として当然にC家当主の所有地とされたはずである。
しかし，本件各土地の上層の土地は，江戸時代に開墾されて畑となり，一部は墓地とされた。
したがって，本件各土地は，地租改正時にはこれら上層にある農地・私有墓地に隣接する崖地として，上記農地・私有墓地と同一の所有者に属する土地として当然に（非意識的・黙示的に）民有地に区分されているのである。ただ，崖地であることから，農地・墓地そのものとはされず，また山林としての価値もないことから租税を課されることもなく，更に独立の山林ともされず，付番されないままの無番地となり，しかも分間図作成の際も，E町とFにつき作成された各分間図の狭間にあったことから，いずれの分間図とも記載されないままとなったのである。
なお，本件各土地は，入会地ではなく，また国有林でもなかったものであるが，これが脱落地となったのは，いわゆる蔭伐（影伐。かげきり。江戸時代，田畑農作物の障害になる樹木を伐ることであり，転じて蔭伐の対象となる土地そのものを意味する。）地が農地としても山林としても付番されなかったため脱落地となった場合に類似する。
[5] 結局，本件各土地は，地租改正時において，その上層に位置した控訴人の先祖の所有する土地に含まれており，民有地に編入されていた。
[6] 仮に，いわゆる創設説によるとすれば，脱落地といえども官民有区分は（非意識的に）行われ，その限度で近代的所有権は創設されているのであるが，その上で具体的所有権者が認定されないまま推移し，当然に，すなわち非意職的に民有地に編入されたものである。
（３） 信義則違反・権利の濫用について
次の事情があるので，被控訴人が本件各土地につき無番地の土地であったことを前提とする主張をすることは信義則に反し，またこれを前提として国有地であったと主張することは権利の濫用として許されない。
[1] 控訴人の父G及び控訴人は，被控訴人が本件各土地をH及びIから適法に買収したと主張するのでその是正を求め，昭和47年山口行政監察局への申立，平成6年萩簡易裁判所への調停申立を経て本件訴訟提起に至った。この間被控訴人は，一貫して頑迷にも上記買収が適正であったと主張し続け，本件各土地が無番地の土地であったことを否認し続けてきた。
[2] 被控訴人は，原審において，本件各土地が無番地の土地であるとの控訴人の主張を終始否認し，これとは全く異なる主張，すなわち本件各土地は隣接するH及びIの各所有地に含まれていたとの主張をし，本件各土地が民有地であることを前提とする主張を展開してきた上，いったんは本件各土地について無番地の土地であると予備的にも主張するものではないと明言した被控訴人が，原審においてすべての証拠調べを終了した後である平成11年2月3日に至り，原審の被控訴人作成の最終準備書面において，本件各土地が仮に無番地の土地であるとしても，被控訴人の所有に帰属するとの主張を展開するに至ったのである。
[3] 民有地である本件各土地を買収したことを主張していた被控訴人が一転して，本件各土地が無番地の土地であり，上記買収が行政上誤った違法な行為であつたことを前提として，明治の時限法である下戻法を持出し，本件各土地がもともと被控訴人の所有に属したなどと主張することは余りにも不徳義である。
[4] 被控訴人は，その誤った買収行為によりその後において行われた本件各土地を含む地域の地籍調査の際に，本件各土地について控訴人の所有地と認定される機会を奪ったものである。
[5] 被控訴人は，本件各土地の内の本件第一の各土地について，控訴人による駐車場としての利用に委ねていたのであって，何らの利用・管理もしていない。
（４） 時効取得（当審における予備的請求原因の追加）について
[1] 控訴人は，平成元年5月から所有の意思をもって善意無過失で平穏かつ公然と本件第一の各土地を占有し，10年が経過した。
[2] 控訴人は，当審の平成11年12月20日の本件第1回口頭弁論期日において，上記時効取得を援用する旨の意思表示をした。
（５） 被控訴人の時効取得の主張について
[1] 被控訴人は，本件第一の各土地を占有していない。
[2] 被控訴人が本件第二の土地を占有しているとしても，これは幅員11メートルの現車道及び歩道部分のみである。
３ 当審における被控訴人の主張
（１） 本件各土地について
[1] 本件各土地は，＜略＞の土地の一部及び＜略＞の土地である。
すなわち，当時地籍調査を担当したJの作成した＜略＞の地籍調査票（〈証拠略〉）の裏面には，「S49・7・4・…土地所有者G氏代理人X氏立会で現地筆界決定し双方これて（ママ）了承された」と記載されていること，昭和49年12月7日から同月26日の地籍簿・地籍図（＜略＞）閲覧受付簿（〈証拠略〉）には，備考欄にL代理の記載とともに「G」の記名押印がなされていること，Gは，地籍調査を熟知の上で境界や土地の所有に関する意見を主張し，結果的にその所有の＜略＞と国道及び隣接地との境界が合意・認知されて，一七条地図（〈証拠略〉）が成立していることに照らすと，控訴人らの認識としては，本件各土地が無番地の土地ではなく，しかもこれが控訴人ら所有土地ではないと考えていたことは明らかである。
なお，被控訴人による用地取得平面図（〈証拠略〉）の作成に先立つ境界杭打設の際，Gはこれに立ち会っている。
[2] 仮に，上記[1]ではないとしても，本件第一（二）の土地及び本件第二の土地は，＜略＞の土地である。
（２） 無番地の土地の所有権の帰属主体について
[1] 本件各土地が無番地の土地であるとしても，Dらにおいて下戻申請をしていないから，下戻申請の期限である明治33年6月30日の経過をもって，本件各土地は，被控訴人の所有に帰している。
明治初期における近代的土地所有権の形成過程については，明治政府の立法政策として創設されたものであり，また官民有区分及び下戻処分は，所有権を創設的に設定・変動せしめる行為である（創設説・官民有区分及び下戻処分に関する形成的効果説）。
なお，控訴人の主張する三田用水事件判決は，最高裁判所昭和55年（オ）第624号同57年7月15日判決・訟務月報29巻2号192頁等に照らすと，先例的価値はない。[2] 控訴人の主張する官民有区分の広義と狭義の意味内容は，独自の見解であって失当である。
控訴人の主張する地籍調査と本件各土地の帰属の認定とは直接関係はない。なお，地籍調査においては，脱落地がすべて民有地と認定されているわけでなく，国の所有であることを最初に考えた上，財務局と協議をして国の所有でないことが明らかになれば民有地としての可能性を調査するものである。
（３） 控訴人の信義則違反・権利の濫用の主張について
被控訴人が無番地の土地であったことを前提とする主張をすることは，民事訴訟法上の攻撃防御の一方法であって，これが信義則に反し，権利の濫用となることはない。
なお，境界確認書（〈証拠略〉）及びその前提として控訴人が萩土木事務所長に対して提出した境界確認協議申出書（〈証拠略〉）には一七条地図（〈証拠略〉）が添付されており，控訴人において同地図が正確なことを認めているので，地籍調査の際に本件各土地につき控訴人の所有土地と認定される機会を奪ったとする控訴人の主張は理由がない。
（４） 控訴人の時効取得（当審における予備的請求原因の追加）の主張について
被控訴人は，原審において，控訴人の本訴請求に係る所有権確認請求を棄却する旨の判決を求めた平成8年10月2日付答弁書を提出し，原審の同月9日の本件第1回口頭弁論期日において，同答弁書を陳述しているから，控訴人主張の時効取得は中断している。
（５） 被控訴人の時効取得について
[1] 被控訴人は，昭和44年8月1日から所有の意思をもって平穏かつ公然と本件各土地を占有し，10年又は20年が経過した。
[2] 被控訴人は，当審の平成12年2月28日の本件第2回口頭弁論期日において，上記時効取得を援用する旨の意思表示をした。
第３ 証拠
原審の書証目録及び証人等目録並びに当審の書証目録に記載のとおりであるからこれをここに引用する。
理由
１ 当裁判所も控訴人の被控訴人に対する本訴請求はいずれも理由がなく，これを棄却すべきものと判断する。その理由は，次に付加訂正するほかは，原判決の理由説示と同一であるから，ここにこれを引用する（ただし，原判決19頁6行目〈編注・2392ページ17行目〉及び同42頁4行目〈編注・2400ページ6行目〉の各「主意的」をそれぞれ「主位的」と改め，同20頁12行目の「ただし」の前に「第一回。」を，同21頁6・7行目の「原告申出分」の前に「第一，二回。」をそれぞれ加える。）。
（１） 被控訴人は，当審において，本件各土地が＜略＞の土地の一部及び＜略＞の土地であり，仮にそうではないとしても，本件第一（二）の土地及び本件第二の土地は138番の土地であり，またGが被控訴人による用地取得平面図（〈証拠略〉）の作成に先立つ境界杭打設に立ち会っていると主張する。
しかし，打合せメモ（〈証拠略〉）の記載自体からGが境界の確認作業に立ち会ったことを読みとることは困難であり，他に，Gが被控訴人による用地取得平面図（〈証拠略〉）の作成に先立つ境界杭打設に立ち会っていたことを認めるに足りる的確な証拠はない。そして，分間図（〈証拠略〉）と用地取得平面図（〈証拠略〉）は，特に＜略＞,＜略＞の各土地の形状が著しく相異しているので，この用地取得平面図の正確性に対する疑念を払拭することはできない。
もっとも，被控訴人は，G及び控訴人において一七条地図（〈証拠略〉）が正確なことを自認し，本件各土地が無番地の土地ではなく，しかもこれが控訴人ら所有土地ではないと考えていたと主張し，これに沿う書証（〈証拠略〉）を提出する。しかしながら，同書証及び弁論の全趣旨によると，G及び控訴人が一七条地図（〈証拠略〉）を正しいものとして認めていたことがうかがわれるものの，この主観的認識によって直ちに本件各土地が無番地であるという客観的事実の認定を阻害するものと断定することはできないから，上記引用に係る原判決認定のとおり（原判決19頁11行目〈編注・2392ページ21行目〉から同32頁3行目〈編注・2396ページ14行目〉まで），本件各土地は無番地であるというベきである。
（２） 次に，控訴人は，幕藩体制期において土地に対する近代的所有権は存在しなかったものの，明治5年2月15日太政官布告50号等の諸法令により前近代的（封建的）制約が撤廃された結果，所有権に最も近い「所持・支配進退」権を有していた者の権利が当然に近代的所有権に高められたものであり，その土地所有者も定まっているので，民有たることの認定行為がなかったとしても，土地所有権を失うものではなく，更に当該権利者が下戻法に基づく所定の下戻申請をしなかったとしても，その所有権を主張できなくなったりするものではないと主張し，三田用水事件判決及びこれと同旨の下級審判決を援用するとともに，本件各土地が民有地に編入されていたと主張する。
しかし，本件全証拠によっても，無番地の本件各土地については，明治政府によって取られた所定の地租改正手続においては，民有地としての地籍の存在を認定することはできず，民有地と認定されていたことを確定することはできないのみならず，控訴人主張に係る山口県下の地租改正事業を考慮しても，官民有区分による民有地への編入を断定することはできないものというべきである。そして，本件においては下戻法に基づく所定の下戻申請手続がなされていることを認めるに足りる証拠はないところ，【判示事項】地所名称区別改定（明治7年11月7日太政官布告120号）の官有地第三種に関する規定が，「山岳丘陵林藪原野河海湖沼池沢溝渠堤塘道路田畑屋敷等其他民有地ニアラサルモノ」はすべて官有地に区分する旨を規定していること，下戻法1条3項によると，官民有区分未了の土地（未定地）及び脱落地についても，明治33年6月30日までに下戻申請をしない限り民有地編入の申請を一切許さないことを規定し，一律に国有地として取り扱うこととしていること，加えて下戻法4条は，「下戻ヲ受ケタルモノハ其ノ下戻ニ因リテ所有又ハ分収ノ権利ヲ取得ス」と規定し，下戻を受けた者は，下戻前の土地が国有地であることを前提として当該土地につき新たに所有権を取得するもので，下戻処分が創設的効力を有するものであることを明示していることが明らかである。しかも，上記証拠（〈証拠略〉）によると，G及び控訴人が一七条地図（〈証拠略〉）が正しいことを容認しているかのような行動を取っていることを否定することはできない。
そうすると，上記引用に係る原判決認定のとおり（原判決32頁4行目〈編注・2396ページ15行目〉から同42頁4行目〈編注・2400ページ6行目〉まで），無番地の本件各土地は，遅くとも明治33年6月30日の経過をもって，被控訴人の所有に帰したものであって，本件事案においては控訴人主張の三田用水事件判決及びこれと同旨の下級審判決を援用することは相当ではないというべきである（最高裁判所平成9年（オ）第1937号同10年1月22日第一小法廷判決・訟務月報45巻2号267頁，最高裁判所昭和55年（オ）第624号同57年7月15日第一小法廷判決・訟務月報29巻2号192頁等参照）。
したがって，控訴人のこの点に関する主張は，いずれもその主張の前提を欠いており理由がないというベきである。
もっとも，控訴人は，仮に創設説によるとしても，脱落地といえども官民有区分は（非意識的に）行われ，その限度で近代的所有権は創設されているものの，その上で具体的所有権者が認定されないまま推移し，当然に，すなわち非意識的に民有地に編入されたものであると主張するが，それ自体独自の見解であって採用することはできない。
（３） また，控訴人は，信義則違反・権利の濫用の主張をするが，その主張に係る事情から直ちに被控訴人が本件各土地につき無番地の土地であったことを前提とする主張をすることが信義則に反し，またこれを前提として国有地であったと主張することが権利の濫用として許されないものと解するのは相当ではなく，他に，控訴人の当該主張を裏付ける事情を認めるに足りる的確な証拠はない。
（４） 最後に控訴人は，時効取得（当審における予備的請求原因の追加）を主張するが，被控訴人が原審において，控訴人の本訴請求に係る所有権確認請求を棄却する旨の判決を求めた平成8年10月2日付答弁書を提出し，原審の同月9日の本件第1回口頭弁論期日において，同答弁書を陳述していることは記録上明らかであるから，控訴人主張の上記時効取得は中断しているものというベきである（最高裁判所昭和41年（オ）第984号同43年11月13日大法廷判決・民集22巻12号2510頁）。
（５） 以上によると，その余の点について判断を加えるまでもなく，控訴人の本訴請求は失当であって，その他の当審における主張立証も上記認定判断（原判決引用）を左右するに足りないものというべきである。
２ よって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
（裁判官菊地健治河野清孝浅田登美子）
別紙図面〈省略〉
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報48巻10号2371頁。
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