主文
１ 本件控訴を棄却する。
ただし，原判決主文第１項を次のとおり更正する。
控訴人との間において，被控訴人が原判決添付の別紙物件目録１記載の土地について所有権を有することを確認する。
２ 控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２ 事案の概要等
事案の概要，前提となる事実，争点と当事者の主張は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄第２記載のとおりであるから，これを引用する。
１ 原判決３頁１行目（編注・訟務月報本号（以下月報巻号省略）2087ページ25行目）の「Ｂ」から３行目〈編注・2087ページ28行目〉の「買い受け（〈証拠略〉），」までを「元所有者Ｂから,徳島市〈所在略〉93番田869平方メートル（以下，単に『93番の土地』という。後記（４）のとおり原判決添付の別紙物件目録記載２の土地〔以下，単に『93番１の土地』という。〕と93番２の土地に分筆される前の元番の土地）及び同目録記載３の土地（以下，単に『94番の土地』という。）を買い受け（〈証拠略〉），」に，５行目〈編注・2087ページ29行目〉の「93番１の土地」を「93番の土地」に，６行目〈編注・2087ページ30行目〉の「土揚場」から７行目末尾〈編注・2088ページ１行目〉までを「土揚場からなる原判決添付の別紙物件目録記載１の土地（以下『本件係争地』という。）があった（付近の地図に準ずる図面は末尾添付の乙１〔徳島地方法務局備付けの公図〕のとおりである。）。」に，８行目〈編注・2088ページ２行目〉の「本件係争地を購入した93番１の土地や」を「本件係争地を，購入した93番の土地や」に各改める。
２ 同11行目〈編注・2088ページ４行目〉の「分筆前の」を削り，13行目〈編注・2088ページ６行目〉の「原告土地全体」を「93番１の土地及び94番の土地全体（本件係争地を含む。）」に，20行目〈編注・2088ページ12行目〉の「本件係争地にあった」を「本件係争地である」に各改める。
３ 同４頁５行目冒頭〈編注・2088ページ21行目の「本件水路が」〉から７行目〈編注・2088ページ24行目〉の「ほかならず」までを次のとおり改める。「本件水路及び土揚場が水路としての機能や形態を失っていたことにより公の目的に特段の支障が生じていなかったとしても，それは本件代替水路及び残存水路が本件水路等の機能を代替していたからにほかならず，加えて，本件代替水路が94番の土地上に存在するか否かは明らかでないものの（被控訴人と94番の土地の隣地所有者との間で境界確定協議がされたことはなく，現地において境界線を示す顕著な境界標等は存在しない。），民有地上に存在することが明らかであり，その限りにおいて，敷地所有者から本件代替水路の利用につき異議が述べられた場合には，本件水路等が消滅しているため，直ちに公の目的に支障のある状態が顕在化することになるのであり，本件水路等を公共用財産として維持すべき理由が認められるから」
第３ 当裁判所の判断
１ 当裁判所も，控訴人との間で被控訴人が本件係争地について所有権を有することの確認を求める被控訴人の請求，及び，控訴人に対し，本件係争地について昭和29年５月６日時効取得を原因とする亡Ａへの所有権移転登記手続を求める被控訴人の主位的請求は理由があると判断する。その理由は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄第３の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する。
（１） 原判決４頁19行目〈編注・2089ページ５行目〉の「西側に位置する」を「分筆前の93番の土地（分筆後の93番２ないし６の各土地）の西側境界に沿って南北に延びる」に，25行目〈編注・2089ページ10行目〉の「その間に」から５頁２行目〈編注・2089ページ13行目〉末尾までを「その間の本件係争地部分にあった本件水路は外形的にも機能的にも水路として実態を全く有しない状態になっていて，その代わりに，94番の土地の南側及び東側の外周に代替水路が設けられ（以下『本件代替水路』という。），西南部において本件水路のうちの西南残存部分（原判決添付別紙地積測量図記載のト点とチ点を結んだ直線の南側に『水』と表示された部分。以下『残存水路』という。）と接続し，北東部において東進する水路と接続し，西側の既存国有水路から残存水路に引いた農業用水を東進する水路に流していた。」に，３行目〈編注・2089ページ14行目〉から４行目〈編注・2089ページ14行目〉の「93番１の土地」を「93番の土地」に，13行目〈編注・2089ページ24行目〉の「既存水路」を「残存水路」に，18行目〈編注・2089ページ29行目〉の「これを承継して」を「同人を相続して」に各改める。
（２） 同19行目〈編注・2089ページ30行目〉の「既存水路」から20行目〈編注・2090ページ１行目〉末尾までを「残存水路は，西側の既存国有水路からの通水がなくなって，主に96番２の土地からの生活排水及び雨水の排水路としての役割を果たすようになり，本件代替水路は，94番の土地の南側外周の東側部分及び東側外周の南側部分が土砂で埋まっており，大雨のときに95番１の土地などから雨水が流れ込む状態になっている。」に改める。
（３） 同６頁４行目〈編注・2090ページ11行目〉から12行目〈編注・2090ページ19行目〉までを次のとおり改める。
「前記認定事実によれば，本件係争地は，もともと本件水路及び土揚場からなり，西側の既存国有水路から分流して東進し，93番１の土地（当時は分筆前の93番の土地）と94番の土地を分断するように北北東方向に進んだ後，再び東進する経路を辿り，その周辺の農地に配水する農業用水路としての役割を果たしていたところ，Ａが本件係争地の占有を開始した昭和29年５月６日の時点において，遅くとも17年前から，本件水路は，外形的にも機能的にも実態を全く有しない状態になっていて，その代わりに，94番の土地の南側及び東側の外周に沿った形で本件代替水路が設けられ，西南部において本件水路のうちの残存水路と接続し，北東部において東進する水路と接続し，西側の既存国有水路から残存水路に引いた農業用水を東進する水路に流していたというのであるから，公共用財産である本件係争地は，同時点において，[1]長年の間事実上公の目的に供されることなく放置され，[2]公共用財産としての形態，機能を全く喪失し，[3]その物のうえに他人の平穏かつ公然の占有が継続したが，そのため実際上公の目的が害されるようなこともなかった，という要件を充足しているというべきである。
そして，前記昭和29年５月６日の時点において，『もはやその物を公共用財産として維持すべき理由がなくなっていた』という[4]の要件について，控訴人は，本件水路及び土揚場が水路としての機能や形態を失っていたことにより公の目的に特段の支障が生じていなかったとしても，それは本件代替水路及び残存水路が本件水路等の機能を代替していたからにほかならず，加えて，本件代替水路が94番の土地上に存在するか否かは明らかでないものの（被控訴人と94番の土地の隣地所有者との間で境界確定協議がされたことはなく，現地において境界線を示す顕著な境界標等は存在しない。），民有地上に存在することが明らかであり，その限りにおいて，敷地所有者から本件代替水路の利用につき異議が述べられた場合には，本件水路等が消滅しているため，直ちに公の目的に支障のある状態が顕在化することになるのであり，本件水路等を公共用財産として維持すべき理由が認められるから，黙示の公用廃止を認めるための要件が備わっているとはいえず，したがって，本件係争地は時効取得の対象にはならない旨主張する。
【判示事項】確かに，被控訴人と94番の土地の隣地所有者との間で境界確定協議がされ，あるいは現地において境界線を示す顕著な境界標等が存在するとの事実を認めるに足りる証拠はないが，乙１（徳島地方法務局備付けの公図）によれば，本件代替水路のうちの94番の土地の南側外周に沿った部分は94番の土地に含まれるものと認められ，また，東側外周に沿った部分については，分筆前の93番の土地及び94番の土地の所有者であったＢないしその前所有者が，本件係争地を含めた１枚の水田として両土地を耕作するために，両土地の間にあった本件水路及び土揚場の代わりに，その外周に設けたものであるから，94番の土地の範囲内に設けたものと推認され，したがって，前記昭和29年５月６日の時点でＢないし前所有者及びＢから両土地を買い受けたＡにおいて本件代替水路の利用について自ら異議を述べ，ひいては本件水路を復活する必要が生ずるというような事態は考えられないから，もはや本件水路等を公共用財産として維持すべき理由はなくなっていた，すなわち[4]の要件も充足するということができる。仮に，本件代替水路のうちの東側外周に沿った部分が，94番１の土地ではなく，その東側隣地に設けられたものであったとしても，その東側隣地も本件代替水路のうちの東側外周に沿った部分から水を引いていたものと推認され，そして，そのような状態が少なくとも17年の間継続していて，その間，東側隣地所有者から異議を述べられたとの事実を認めるに足りる証拠はないから，前記時点で，東側隣地所有者が本件代替水路の利用について異議を述べ，ひいては本件水路を復活する必要が生ずるという事態は考えられず，したがって，やはり，もはや本件水路等を公共用財産として維持すべき理由はなくなっていた，すなわち[4]の要件も充足するということができる。
そうすると，本件係争地は，Ａが占有を開始した昭和29年５月６日の時点において，黙示的に公用が廃止されたものとして，取得時効の対象になるというべきである。これに反する控訴人の上記主張は採用することができない。」
２ よって，被控訴人の（主位的）請求を認容した原判決は相当であり，控訴人の本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する（なお，原判決主文第１項は，確認判決の主文として適切でないから更正する。）。
（裁判官水野武熱田康明島岡大雄）
イ 91-4ロ 93-7ハ 99-23
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報51巻8号2076頁。
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