１事案の概要
本件は，組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律（以下「組織犯罪処罰法」という。）違反被告事件の被告人である債務者に対する追徴保全命令につき，検察官の執行命令を受け，追徴保全命令の執行として，国が，債務者所有の不動産（以下「本件不動産」という。）に対する仮差押執行命令の発令を申し立てた事案である。
不動産登記事務を所管する法務省民事局は，不動産に対する追徴保全命令の執行としての仮差押えの登記について，登記原因の記載を，「○○地方裁判所追徴保全執行としての仮差押執行命令」とし，当該登記の嘱託書には，登記原因証明情報として，当該仮差押えの執行命令の正本を添付しなければならないとの法解釈を採っており，これに基づく法務省民事局長通達（以下「本件通達」という。）が発せられていることから，保全執行裁判所の仮差押執行命令がなければ，登記原因が存在しないこととなり，実務上，仮差押えの登記をすることはできない。そこで，国は，不動産に対する追徴保全命令について，従前から上記のような仮執行命令の発令を裁判所に対して求めてきた。２原決定の要旨
ところが，原決定は，要旨，以下のとおり判示し，国の申立てを却下した。
（１）追徴保全命令は，検察官の執行命令によって執行され，この検察官の執行命令は，民事保全法における仮差押命令と同一の効力を有するから，仮差押命令と同様，執行力を有するものと解される。そうすると，国が追徴保全命令の執行を求めるには，検察官の執行命令の正本に基づき，民事保全法等によって定められているところに従って，執行機関（保全執行裁判所又は執行官）に対して追徴保全の執行の申立てを行うべきであり，かつ，それをもって足り，検察官の執行命令とは別に保全執行裁判所の仮差押執行命令を得る必要はない。
（２）検察官の執行命令が仮差押命令と同一の効力を有することからすると，追徴保全命令に基づく不動産の仮差押えの登記においては，追徴保全命令についての検察官の執行命令を登記原因とし，同命令の発令日を登記原因の日付とするのが相当である。
３本決定の要旨
国が原決定を不服として執行抗告を申し立てたところ，本決定は，要旨，以下のとおり判示し，原決定を取り消すとともに，本件不動産を仮に差し押さえる旨決定した。
（１）申立ての適否について
組織犯罪処罰法に基づく追徴保全命令の執行のように，保全執行裁判所以外の裁判所が発令した不動産仮差押えにつき保全執行の申立てがあった場合，保全執行裁判所がいかなる手続を進めるかは，民事保全法上明確とは言い難い。しかし，この場合における民事保全法が定める保全執行機関は裁判所であって，裁判所書記官ではない。そして，裁判所書記官は，裁判官の命令に基づき，裁判所の事務や書類の作成，記録の保管を行うこととされているから（裁判所法60条），裁判官の命令もないまま，自らの判断で登記の嘱託をすると解することは相当ではない。また，検察官の追徴保全執行命令に基づいて裁判所書記官が嘱託を行うことは，検察事務官が検察官の執行指揮書に基づき登記嘱託をすることが定められている没収保全と対比すると，これを許容する余地はない。
むしろ，民事保全法２条２項は，当事者に申立権を認めているのであるから，組織犯罪処罰法及び民事保全法が予定している不動産仮差押えの保全命令の執行は，検察官が発する追徴保全執行命令を債務名義として，管轄裁判所に保全執行の申立てをし，裁判所が申立てを相当と認める場合は，仮差押えをする旨を宣言する裁判（保全執行の開始決定というべきもの。民事執行法45条１項参照）を行い，それに基づいて裁判所書記官が登記の嘱託をするという手続が予定されていると解するのが相当である。
（２）執行抗告の適法性について
民事保全法は，保全執行について民事執行法を準用し，不服申立てができる場合を限定しているものの，保全命令裁判所と保全執行裁判所とが異なる場合は，保全執行の申立てに対する裁判について，原則として執行抗告を認めている。また，不動産仮差押えにおいては，執行抗告を認める規定はないが，この場合は，保全命令の申立てと保全命令の発令を停止条件とする保全執行の申立てが同時にされていると解されるのであり，保全命令に係る裁判と保全執行に係る裁判を分離することが予定されていないため，保全命令の申立却下に対する即時抗告を不服申立手段として保障すれば足りることから，保全執行申立てに関する裁判について執行抗告ができる旨の規定を設けなかったものと解される。なお，保全執行も債務名義たる保全命令の執行という点で，民事執行と異なる点はないところ，民事執行においても，執行申立てを却下する裁判においては，不服申立手段として執行抗告を認めているものである。
このように，保全執行，民事執行ともに，申立てを却下する裁判に対しては，不服申立手段として執行抗告を保障し，また，執行を取り消す決定に対しては，執行抗告を認めて債権者の権利の保護を図っている（民事執行法12条，民事保全法46条）。これらの規定に照らせば，本件の保全執行の申立てにおいて，申立てが却下された場合に不服申立手段が執行異議しか認められないと解することは，整合性を欠くといわざるを得ない。
追徴保全にあっては，保全執行裁判所に対し，保全執行の申立てのみがされるのであるから，不動産競売の申立てを却下した場合における執行抗告の規定（民事執行法45条３項）を準用して，保全執行申立てを却下する裁判に対して執行抗告をすることが許されると解するのが相当である。
４検討
（１）追徴保全手続の概要
ア総説
組織犯罪処罰法は，平成11年８月18日法律第136号により制定され，同12年２月１日に施行された。同法において，追徴保全に関する手続が定められている。
追徴保全に関する手続は，２段階に区別される。まず，追徴保全命令の発令については，財産（不動産，動産，債権等）の処分を法律上禁止する強制処分を行うものであり，基本的には，その裁判を言い渡す裁判所の権限とするのが適当であることから，刑事裁判所（起訴前は裁判官）が刑事手続の一環として行う（組織犯罪処罰法42条１項，43条）。その請求権者は，裁判所に法の正当な適用を請求し，裁判の執行を指揮監督する職責を有し（検察庁法４条），追徴保全の要件の存否を把握する立場にある検察官である。また，裁判所の職権によることもできる（組織犯罪処罰法42条１項，43条１項）。
追徴保全命令の執行については，原則として，民事保全法その他仮差押えの執行の手続に関する法令の規定に従ってする（組織犯罪処罰法44条３項）。そのため，検察官は，法務局又は地方法務局の長に対し，保全執行の執行機関となる裁判所又は執行官に執行の申立てをすることを依頼することになる。以上の手続の流れを整理すると以下のとおりである（以下，断りない限り，起訴後の追徴保全命令に限定して説明する。）。
[1] 検察官は，刑事裁判所に対し，追徴保全命令の発令を申し立てる。[2] 刑事裁判所は，追徴保全命令を発する。
[3] 検察官は，追徴保全命令の執行命令を発する。
[4] 執行機関（執行裁判所又は執行官）は，執行の申立てを受けて，検察官の執行命令に基づく保全執行手続を行う。
イ追徴保全命令の性質等
追徴保全命令は，刑事裁判所が一定の場合に，検察官の請求により，又は職権で，被告人に対し，その財産の処分を禁止するものであり（組織犯罪処罰法42条１項），書面により発せられる（同条４項）。これは令状の一種であり，いわゆる命令状である。裁判の性質としては決定であり，口頭弁論に基づいてすることを要しない（同法53条，刑事訴訟法（以下「刑訴法」という。）43条２項）。そして，追徴保全命令が発せられたときには，その裁判書の謄本を受ける者に対して送達しなければならない（組織犯罪処罰法75条２項，犯罪収益に係る保全手続等に関する規則（以下「犯罪収益保全規則」という。）23条，刑事訴訟規則（以下「刑訴規則」という。）34条）から，追徴保全命令の謄本は被告人及び検察官に送達しなければならない（組織犯罪処罰法75条２項，犯罪収益保全規則23条，刑訴規則34条，64条）。
ウ追徴保全命令の執行
（ア）検察官の執行命令
ａ 追徴保全命令は，検察官の命令によって執行する（組織犯罪処罰法44条１項）。追徴保全は，裁判所が発する命令状である追徴保全命令を発してするものであり，他の命令状の場合と同様に，検察官の指揮によって執行することとしたものである。そして，この執行は，同条３項により，民事保全法その他仮差押えの執行の手続に関する法令の規定に従ってするとされていることから，その執行に当たっては，検察官の指揮の性質を有する検察官の執行命令を民事保全法の規定による仮差押命令と同一の効力を有するものとしている（同条１項）。これは，追徴の裁判の執行においても，検察官の執行命令を執行力のある債務名義と同一の効力を有するものとして，民事執行法その他強制執行の手続に関する法令の規定に従ってするものとされること（刑訴法490条）に対応する。
ｂ 追徴保全命令の執行も，刑事裁判の執行であるところ，刑事裁判の執行は，「検察官の命令によってこれを執行する」と規定されているとおり，その裁判をした裁判所に対応する検察庁の検察官がこれを指揮するとされている（刑訴法472条，490条１項，組織犯罪処罰法44条１項）。刑事手続においては，検察官の執行指揮は，執行実施機関との関係で裁判を認証してその執行を執行実施機関に指示するものである。すなわち，検察官の執行指揮は，裁判の確認と執行実施機関へのそれの送致であって，裁判の執行の監督の範囲に属するものである（検察庁法４条参照，朝倉京一「裁判の執行」法律実務講座刑事編12巻2834ページ）。
したがって，検察官の「執行命令」とはいっても，それは飽くまで刑事手続における執行指揮機関による執行指揮にすぎず，執行実施機関による執行の実施ではない。このことは，追徴保全命令の執行手続についても全く同様であり（組織犯罪処罰法44条１項），同手続においては，検察官は，執行命令を発した上，法務局又は地方法務局の長に対し，保全執行の執行機関となる裁判所又は執行官に執行の申立てをすることを依頼することになる。
（イ）追徴保全命令の執行
追徴保全命令に基づく執行の申立ては，将来の追徴の裁判に係る国の金銭債権を被保全権利とする仮差押えの執行の申立てという性質を有するから，法務大臣が国を代表し，その所部の職員でその指定する者が行うものであり（国の利害に関係のある訴訟についての法務大臣の権限等に関する法律１条，２条１項），上記のとおり，検察官が法務局又は地方法務局の長に対して申立てを依頼し，法務大臣の指定する代理人が，保全執行の執行機関となる裁判所又は執行官に対し，仮差押えの執行の申立てをすることによって行う。追徴保全命令の執行は，債務名義と同一の効力を有する検察官の執行命令に基づいて，仮差押えの執行の手続に関する法令の規定に従ってされるものであって，その効果は仮差押えの執行の効果と同じである。
追徴保全命令の管轄裁判所は，組織的犯罪処罰法44条３項後段において，「仮差押命令を発した裁判所が保全執行裁判所として管轄することとされる仮差押えの執行については，第一項の規定による命令を発した検察官の所属する検察庁の対応する裁判所が管轄する。」とされている。民事保全法上は，不動産に対する仮差押えの登記をする方法による仮差押えの執行（民事保全法47条２項）や債権に対する仮差押えの執行（同法50条２項）については，保全命令の申立てと同時にこれが発令されることを停止条件とする保全執行の申立てがされているものと解されている（瀬木比呂志・民事保全法（第３版）503ページ）ことから，「…仮差押命令を発した裁判所が，保全執行裁判所として管轄する。」（民事保全法47条２項，50条２項）のに対し，追徴保全命令の執行の場合は，仮差押命令を発した民事裁判所が存在せず，仮差押えの執行の申立てを別途することから，追徴保全命令の執行命令を発した検察官の所属する検察庁に対応する裁判所が管轄することとなっている。
（２）本決定の検討
ア不動産の処分を禁止する追徴保全命令の執行方法について
（ア）民事保全法は，債務者の財産に対して仮に差し押さえることを許す旨を宣言する裁判である民事保全の命令（保全命令）と民事保全の執行（保全執行）を区別し，前者は申立てにより裁判所が行い，後者は申立てにより裁判所又は執行官が行う旨規定している（民事保全法２条）。そして，保全執行を裁判所が行う場合には，債務者の財産に対して仮差押えの執行手続を開始する旨の裁判を行うと解されることから（民事執行法45条１項参照），国は，これを執行命令と称して，本件において，保全執行裁判所にその発令を求めていたものである。
そして，追徴保全手続における不動産仮差押えにおいては，前記（１）で述べたとおり，保全命令に相当する追徴保全命令の発令は刑事裁判所が主宰する刑事手続中で行い，その執行は民事保全法その他仮差押えの執行の手続に関する法令の規定に従ってすることとされ，保全命令裁判所と保全執行裁判所とが同一ではなく（組織犯罪処罰法44条３項参照），保全命令裁判所が保全執行裁判所としても管轄するとされる通常の民事保全手続とは異なっているが，このように，不動産仮差押えにつき保全執行のみの申立てがあった場合，裁判所がいかなる手続を進めるかは，民事保全法上明らかではない。
（イ）そこで検討するに，検察官の執行命令は，債務名義である仮差押命令と同一の効力を有するとされ（組織犯罪処罰法44条１項），そのため，債務者の財産に対して仮に差し押さえることを許す旨を宣言する効力があるにすぎず，債務者の財産に対して仮差押えの執行手続を開始する旨の裁判まで含まれていないことは明らかである。追徴保全に関しては，通常の民事保全手続のように，保全命令申立てと保全執行申立てを同一の書面で行うことは不可能であり，執行指揮機関にすぎず，執行実施機関でない検察官の執行命令により，保全執行における執行命令が併せて発令されていると解する余地もない。したがって，不動産仮差押えの追徴保全については，執行機関たる保全執行裁判所に対し，別途に，債務者の財産に対し仮差押えの執行手続を開始する旨の裁判（執行命令）の発令を求める保全執行の申立てが不可欠であり（民事保全法２条），それに対応して，保全執行裁判所は，債務者の不動産に対して仮差押えの執行手続を開始する旨の執行命令を発令すべきである。この際，保全執行裁判所は，管轄の有無や対象財産の責任財産性について証明がなされているか等を裁判所として判断しているのであり，この判断を省いて執行することは許されないというべきであろう。
（ウ）この点について，原決定は，保全執行裁判所の執行命令の発令を不要と解し，その理由として，[1]検察官の執行命令は，民事保全法における仮差押命令と同一の効力を有する（組織犯罪処罰法44条１項）とされており，仮差押命令と同様，執行力を有するものと解されること，[2]動産の仮差押えのように発令機関と執行機関とが異なる場合であっても保全執行裁判所の執行命令は予定されていないことを挙げている。
しかしながら，上記[1]について，本件で問題となっているのは，検察官の執行命令に執行力があることを前提に，保全執行裁判所の執行命令の発令が必要か否かであり，検察官の執行命令に執行力があることは，保全執行裁判所の執行命令の発令が不要であることの理由にはならないというべきである。また，上記[2]についても，動産執行においては，執行官が執行機関であるのに対し，本件のような不動産仮差押えについては，裁判所が執行機関であり，前提が異なっている。このように，原決定が理由とするところは，いずれも執行命令を不要とする論拠にはなり得ないように思われる。
本決定は，検察官が発する追徴保全執行命令を債務名義として，管轄裁判所に保全執行の申立てがなされ，裁判所が申立てを相当と認める場合は，仮差押えをする旨を宣言する裁判を行うのが相当であると判示しており，その判断は正当なものと思われる。なお，本決定は，検察官の執行命令との混同を避けるためか，国が仮差押執行命令を求めているのに対し，名称はどうであれ，保全執行の申立てに対し，それを認めるかどうかを判断する裁判，すなわち，仮差押えをする旨を宣言する裁判（保全執行の開始決定というべきもの）を求めている趣旨と解することができると判示して，仮差押執行命令という名称をあえて用いなかった。
イ執行抗告の適法性について
民事保全法46条は，保全執行について民事執行法の執行抗告及び執行異議の規定を準用していることから，執行抗告ができる場合は特別の規定がある場合に限られる（民事執行法10条１項）。そして，不動産仮差押えの執行に関し，執行命令の発令を求める申立てを却下する裁判について，民事保全法上，執行抗告を許す規定は存しない（民事保全法47条５項は，民事執行法45条３項を準用していない。）ため，一見すると，執行抗告をすることはできないとも思われる。
しかしながら，上記準用をしない理由は，通常の民事保全手続では，単に保全命令の申立てと執行命令の申立ては実際上１通の書面でなされるため，執行の申立てのみが却下されることが事実上なくなったからにすぎない。また，民事保全法自体が強制管理の方法による不動産に対する仮差押えの執行のほか，船舶国籍証書等，航空機登録証明書等の取上げを命じる方法による船舶・航空機仮差押えの執行及び自動車・建設機械の取上げを命じる方法による自動車・建設機械の執行については，執行の申立ては別途に行われることから，執行申立てのみが却下される場合もあるので，執行抗告をすることができるとされているばかりか（民事保全法47条５項・民事執行法93条５項，民事保全法48条３項・民事執行法45条３項，民事保全規則34条・民事保全法48条３項・民事執行法45条３項，民事保全規則38条・民事執行法45条３項，民事保全規則39条・同38条・民事執行法45条３項参照），執行官が執行機関である場合にも執行官の却下処分に対し執行異議による不服申立てができるのであるから，これらとの均衡上何らの不服申立てができないというのは余りにも不当である。追徴保全手続における不動産仮差押えの執行において，執行抗告規定の明文の準用がないのは，民事保全法制定当時においては，追徴保全制度のような民事保全法以外の制度において保全執行の仕組みを丸ごと借用するような制度が制定されることが想定されていなかったことによるものにすぎず，不服申立てを許さない趣旨のものとはいえないであろう。
本決定も，不動産仮差押えにおいては，保全命令申立てと保全執行申立てが別々にされることは予定されていないため，不服申立てとして保全命令申立却下の裁判に対する即時抗告を認めれば足りるのであるが，追徴保全にあっては，保全執行裁判所に対し，保全執行の申立てがされるのみであるから，不動産競売の申立てを却下した場合における執行抗告の規定（民事執行法45条３項）を準用して，保全執行申立てを却下する裁判に対して執行抗告をすることが許されると解するのが相当であると判示している。本件において執行抗告を許さなければ，不服申立の機会がないまま原決定が確定してしまうことになり，影響が甚大であることも踏まえれば，本決定の判断は正当というべきであろう。
（３）本決定の意義
不動産仮差押えの効力は仮差押えの登記が行われたときに生じることから，原決定の判断が維持され，不動産仮差押執行命令が発令されなければ，現在の登記実務を前提とする限り，仮差押えの登記をすることができず，追徴保全制度において，不動産仮差押えは執行をすることができないという実務上極めて重大な問題をはらんでいた。
保全執行裁判所による追徴保全執行において，仮差押執行命令の発令が必要か否かについて直接論じた判例・学説は見当たらないところ，本決定は，国の主張を認め，保全執行裁判所が保全執行申立てを相当と認める場合は，申立てに対応した仮差押えをする旨を宣言する裁判を行う必要があると明確に判示しており，今後の同種事件の参考になると思われるので紹介する。
なお，国は，本件不動産と同時に，Ｙ所有の自動車についても，追徴保全執行としての自動車仮差押執行命令の申立てを行い，これに対し，大阪地裁が，原決定同様に却下したことから，本件不動産と同様に執行抗告を申し立てていたところ，大阪高裁は，平成23年２月16日，自動車に対する執行命令の申立てについても，本決定同様の決定をしている。
