主文
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
被告は，原告に対し，3794万3877円を支払え。
第２ 事案の概要
本件は，原告が，原告の成年後見人であったＡＡらが，平成16年３月11日から平成18年10月17日までの間，原告の財産から3794万3877円を業務上横領して費消したことにつき，ＡＡには知的障害があり，そのため財産管理能力がなかったにもかかわらず，広島家庭裁判所福山支部がＡＡを成年後見人として選任したこと及びその後見監督等につき，担当家裁調査官及び担当家事審判官の行為に違法性ないし職務上の過失があり，あるいは最高裁判所の担当職員の組織的な未必的かつ概括的故意による態勢不備があり，これらの国家公務員の職務行為における故意・過失により，あるいは，人権擁護委員に委嘱されていたＡＢにつき，ＡＡに知的障害があることを熟知しながら家裁調査官にこれを告知しなかった公務従事者としての不法行為が成立し，これらにより，前記横領に係る金員分の損害を被ったとして，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償金3794万3877円の支払を被告に対し求めた事案である。
１ 前提事実（当事者間に争いのない事実及び挙示する証拠又は弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実）
（１） 当事者等
ア 原告は，ＡＡの叔父であり，平成13年12月26日，交通事故に遭って脳挫傷等の傷害を負い，意識障害，四肢麻痺等の後遺障害が残り，転院を重ねた後，平成16年12月14日，社会福祉法人ＡＫに入所し，脳血管障害による体幹機能障害１級の認定を受けた。（〈証拠略〉）
イ ＡＡは，昭和52年10月，軽度精神薄弱と診断され，障害程度Ｂの療育手帳の交付を受けたが，その後，定時制高校に通うなどし，繊維会社に７年間勤めた後，ＡＬで品物の出し入れの管理を担当するなどして稼働していた。ＡＡは，平成５年ころから，両親の元から独立して異父弟妹と同居し，自身の収入や障害者年金のほか，弟妹らの収入，知人からの援助等によって生計を立てていたが，ＡＡを含めて弟妹らにも病気があり，通院治療の際のタクシー代もかさむなどしたことから，経済的に苦しい状況が続いていた。ＡＡは，平成16年１月には，中等度精神遅滞と診断され，障害程度[Ｂ]として療育手帳も書き換えられた。（〈証拠略〉）
ウ ＡＣは，原告の姉でＡＡの母親であり，夫とともに市営住宅で居住し，障害者年金や生活保護を受けながら，ＡＡらのもとを訪れ，子らの通院に付き添うなどしていた。ＡＣも，中等度精神遅滞として障害程度[Ｂ]の療育手帳の交付を受けていた。（〈証拠略〉）
エ ＡＢは，ＡＡの定時制高校時代の担任教諭の妻で，ＡＡは，同人に前記原告の交通事故の示談交渉の相談をしていた。ＡＢは，平成９年３月１日から平成15年２月28日までと平成16年１月１日以降，人権擁護委員に委嘱されていた。（〈証拠略〉）
（２） 原告の後見開始前調査及び後見開始の審判
ＡＡは，平成15年12月１日，自己を原告の後見人候補者として広島家庭裁判所福山支部に原告の成年後見開始の申立てをした。広島家庭裁判所福山支部は，ＡＤ家裁調査官（以下「ＡＤ調査官」という。）において，同月19日のＡＡ及びＡＣに対する面接調査を含む調査をし，平成16年２月９日，原告につき後見を開始してＡＡを後見人に選任し，後見監督区分はＢ（定期的に調査，調整又は指導を行う必要があるもの）として，第１回後見監督事件の立件を１年後の平成17年２月ころとするのが相当である旨の意見を付して調査報告をし，上記調査報告に基づき，平成16年２月18日，担当家事審判官において，原告の後見を開始し，その後見人としてＡＡを選任する旨審判し，その審判は同年３月11日に確定した。担当家事審判官は，調査官意見どおりの後見監督処理をした。（〈証拠略〉）
（３） 原告に対する交通事故に係る保険金の入金
その後，前記原告の交通事故の相手方保険会社との聞で示談が成立し，平成16年11月１日，株式会社ＡＥ銀行ＡＦ支店のＡＡ名義の普通預金口座に，相手方保険会社から合計4803万円(ママ)1500円が入金された。（〈証拠略〉）
（４） 第１回後見監督
平成17年１月，第１回の後見監督事件が立件されて，調査命令が発令され，広島家庭裁判所福山支部ＡＧ家裁調査官（以下「ＡＧ調査官」という。）において，同年２月22日，後見人であるＡＡに対する面接調査を行った。その際，母であるＡＣも同席した。ＡＧ調査官は，ＡＡに対し，原告の預金全額をＡＡ名義の上記預金口座から原告名義に移し替えるよう指導し，ＡＡは上記指導に従い，平成17年２月22日，株式会社ＡＥ銀行ＡＦ支店で「Ｘ’後見人ＡＡ」名義の普通預金口座を開設し，4333万0768円を同預金口座（以下「本件預金口座」という。）に入金した。ＡＧ調査官は，監督区分をＢのままとし，１年後の平成18年２月に第２回後見監督事件を立件するのが相当とする意見を述べ，担当家事審判官は，上記意見と同様の処理をすることとして，第１回後見監督を終了した。（〈証拠略〉）
（５） 第２回後見監督
平成18年２月，第２回の後見監督事件が立件されて，調査命令が発令され，ＡＧ調査官において，同年３月15日，後見人であるＡＡに対する面接調査を行ったが，その際，母であるＡＣも同席した。ＡＧ調査官は，ＡＡからの電話連絡があったことから，翌16日にもＡＡに対し面接調査を行った。その際，ＡＢが同席した。上記調査の結果，前記預金の大半が費消され，3600万円を超える使途不明金があることが判明した。そこで，ＡＧ調査官は，ＡＡ（必要に応じて母ＡＣ）に対する審問をして使途不明金を確定し，専門的第三者後見人として弁護士を選任して後見事務を分掌した上，ＡＡとの間で返済についての取り決めを行うのが相当である旨の意見を述べた。
そして，担当家事審判官は，上記意見に沿って審理をした上，同年７月14日，ＡＨ弁護士（現在の後見人）を原告の成年後見人として選任する審判をし，さらに，その後，ＡＡが上記の多額の使途不明金について合理的な説明をすることができないことなどから，ＡＡに後見の任務に適しない事由があることが明らかであるとして，同年10月17日，原告の成年後見人ＡＡを解任する審判をした。（〈証拠略〉）
（６） ＡＡらによる原告の預貯金債権の横領
ＡＡは，ＡＣと共謀の上，本件預金口座から，平成17年２月24日から平成18年８月10日までの間，74回にわたり，ＡＡ又はＡＣ若しくはその同居の親族又は知人らの用途に費消する目的で，ＡＡ又はＡＣ若しくは情を知らないＡＡの妹であるＡＩを通じて，現金合計3629万円を引き出したほか，同年２月９日，本件預金口座から他の金融機関へ預け替えるために引き出した865万3877円のうち165万3877円を，前同様の目的で，預替口座に入金することなく手元に留保して着服し，合計3794万3877円を業務上横領した。（〈証拠略〉）
（７） 損害填補
ＡＡらによる横領によって原告に生じた損害3794万3844円のうち，ＡＡ及びＡＣ並びにその家族の生活支援をする支援者の援助により，原告の現後見人に対して300万円が振込送金され，損害の一部が回復されている。（〈証拠略〉）
２ 争点及び争点についての当事者双方の主張
（１） 担当調査官の調査における違法性ないし過失の有無
ア 原告の主張
（ア） ＡＤ調査官は，平成15年12月19日のＡＡに対する面接調査において，ＡＡに対する質問とそれに対する応答につき，ほんの一挙手一投足の労をとることもなく，同席したＡＢの説明を聞いただけでＡＡの知的能力に疑問さえ持たず，ＡＡの知的障害及び財産管理能力につき調査不十分のまま，財産管理能力がないＡＡを後見人に選任するのが相当である旨の調査報告をした。また，ＡＡに対し，成年後見人の職務や財産管理を適正になすべきことにつき，パンフレットを交付したのみで説明を終えている。そのために，精神年齢８歳４ヶ月，ＩＱ46であるＡＡが後見人に選任されることとなり，あるいはＡＡに成年後見制度に対する認識がなかったために，ＡＡの横領行為がなされたのであるから，ＡＤ調査官には職務上の注意義務違反がある。
（イ） ＡＧ調査官は，平成17年２月22日，第１回後見監督事件において，ＡＡに対する調査面接を実施した際，その時点での口座残高が約4333万円となっていたことから，ＡＡに事情を尋ねたところ，常時手元に現金で300万円を管理している，毎月必要な額は25万円程度であるとの説明を受けたが，出納帳簿もなく，一部保存している領収書も整理されておらず，支出の内容も不明確であったのに，ＡＡの説明を鵜呑みにし，次回の立件を約１年後の平成18年２月を相当とする意見を出した。しかし，仮に，次回の立件を約１年後とせず，さらに，ＡＡに金銭出納帳簿をつけさせて，それを３か月ごとに提出でもさせていれば，ＡＡによる横領行為はなかったであろう。したがって，ＡＧ調査官の行為に過失がある。
（ウ） ＡＧ調査官は，平成18年３月16日，第２回後見監督事件において，面接時に，ＡＡの不正行為に気付いたが，遅きに失した。しかし，この時点でも，直ちに対応しておれば，同年４月28日以降のＡＡらの横領による損害は防げたものである。
イ 被告の反論
（ア）ａ家庭裁判所調査官は，その職務を行うについて裁判官の命令に従い（裁判所法61条の２第４項），家庭裁判所（家事審判官）の審判及び調停に関して家庭裁判所（家事審判官）の命令に基づき事実の調査をし（家事審判規則７条の２第１項），調査結果を家庭裁判所（家事審判官）に報告する（同条の２第３項）。家庭裁判所調査官の調査は，家庭裁判所（家事審判官）にその審判の参考資料を提供するために行われ，最終的な判断をするのは，家庭裁判所（家事審判官）である。家庭裁判所調査官の職務上の義務は，家庭裁判所の内部的なものにとどまり，後見人選任の調査についていえば，被後見人に対して職務上の義務を負うわけではない。したがって，家庭裁判所調査官の調査につき，被後見人に対する職務上の注意義務違反による不法行為は成立しない。
家庭裁判所調査官の調査は，必要に応じ，事件の関係人の性格，経歴，生活状況，財産状態及び家庭その他の環境等について，医学，心理学，社会学，経済学その他の専門的知織を活用して行うように努めなければならず（家事審判規則７条の３），調査を実施するに際し考慮すべき要素が多く，調査の対象，方法，程度等について一律に論じることはできない。家庭裁判所調査官は，その専門性を活用して事案に応じた適切な調査を期待されており，調査の対象，方法，程度等について，裁量を有している。よって，家庭裁判所調査官がその裁量の範囲を著しく逸脱，濫用したと認められない限り，その調査には注意義務違反はなく，国家賠償法１条１項の違法を認めることはできないというべきである。
ｂ ＡＤ調査官は，後見人候補者であったＡＡに対し，平成15年12月19日，面接調査を行い，同調査において，ＡＡが原告の生育歴，生活の状況，心身の状況，資産，収入，支出についておおむね把握しているかを確認し，ＡＡが定時制高校を経て稼働していることなど，ＡＡ自身の生活歴，家庭状態，後見人選任後の事務の方針についても聴取した上で，ＡＡらからＡＡが知的障害者であることを告知されず，ＡＡが質問に対して適切に回答し，書類等の提出指示にも適切に応じたことから，ＡＡに知的障害があることを認識し得ない状況のもとで，総合的に判断して，ＡＡを後見人に選任するのが相当であるとの意見を出した。このように，上記のとおりＡＤ調査官は，ＡＡが高校を経て稼働していることの他さまざまな事項を聴取しており，ＡＡとの間で会話が成立したことが強く推認され，また，刑事裁判において，ＡＡの精神鑑定を担当した鑑定人も，ＡＡと通常の会話をしている限りでは，ＡＡの知的障害が分からない可能性がある旨を供述している（〈証拠略〉）のであり，ＡＤ調査官は，ＡＡが知的障害者であったことを認識し得なかったと認められ，総合的に判断した上でＡＡが後見人に適任であるとの意見を提出したことに不相当な点はなく，その調査に裁量権の逸脱，濫用があったとはいえない。なお，ＡＤ調査官は，〈証拠略〉のような後見人候補者に対する照会書を使用していないが，上記照会書は，聴取すべき事項を一般的にまとめたものに過ぎず，必要な事項についてはＡＡから聴取している。担当調査官は，成年後見人の職務や財産管理を適正になすべきことにつき，パンフレットを交付する際には，通常，成年後見制度について説明しており，パンフレットを渡されたのみで説明を終えたとするＡＡの供述は信用できない。
よって，ＡＤ調査官の調査に国家賠償法１条１項の違法を認めることはできない。
（イ）ａ前記（ア）ａのとおり，家庭裁判所調査官は，原告に対して職務上の義務を負うわけではないため，監督調査担当調査官の調査に国家賠償法１条１項の違法を認めることはできない。
ｂ ＡＧ調査官は，平成17年２月22日の第１回後見監督事件における面接調査時に，ＡＡから，引き出された約470万円について，「急な出費に備えて，常時，手元に現金で300万円を管理している」こと，100万円を４か月間の定期的支出（月額約25万円）に充てたこと，残りの約70万円をベッド購入費など施設入所に際しての支出や諸々の雑費に費消したことを聴取している（〈証拠略〉）。そして，ＡＧ調査官は，手元に現金で300万円を管理していることについて，現金で管理するのであれば出納帳を記載するか，手元に現金を置かずに毎月必要な定額を払い戻し，臨時の出費も別途その額を払い戻すようにするか（その場合は通帳に費目を記載する。），いずれかの方法で行うように指導している（〈証拠略〉）。後見人は，成年後見制度において，本人の財産を管理する包括的な権限を付与されており（民法859条１項），財産管理の方法も後見人が裁量的に決めるべき事項であって，基本的には後見人の裁量的判断に委ねられている。そして，家庭裁判所が，後見人の財産管理状況についてどの程度の報告を後見人に求め又は調査をするかは，その必要性，すなわち後見人による不正行為の危険性の程度に応じた家庭裁判所の合理的な裁量に委ねられている。本件では，[1]ＡＡの上記説明それ自体に矛盾がないこと，[2]後見開始・後見人選任手続の際に後見人の適格性に疑問があることをうかがわせる事情がなかったこと，[3]ＡＧ調査官が，調査期日の通知書を送付したところ，その翌日にＡＡから期日変更を依頼する電話があり，変更後の期日にＡＡが出頭しており，誠実な対応がされていること（〈証拠略〉），[4]ＡＧ調査官が，面接調査期日において，ＡＡに対し，原告の財産を管理する口座をＡＡ名義の預金口座から原告名義の預金口座へ移すように指導したところ，その日のうちに銀行からＡＧ調査官への問い合わせがあり，ＡＧ調査官の指示に直ちに従っていること（〈証拠略〉）などの事情が認められる。そのため，ＡＧ調査官は，この段階でＡＡによる不正行為を疑うべきであったとはいえず，次回後見監督事件の立件を約１年後の平成18年２月とする旨の意見を提出したことを含めて，ＡＧ調査官の調査に不相当な点はなく，その裁量権に逸脱，濫用があったとはいえない。
ｃ 仮に，ＡＧ調査官の調査が不十分であったとしても，調査報告書の記載を踏まえて，さらなる調査や審問等を行うか後見監督処分事件を終了させるかは家事審判官の判断によるものであり，次回の監督事件の立件時期も家事審判官が定めるものであるから，ＡＧ調査官の調査と損害との間に因果関係を認めることはできない。
（２） 担当家事審判官の行為についての違法性ないし過失の有無
ア 原告の主張
（ア） 前記（１）ア（ア）のとおり，担当調査官の意見に基づき，家事審判官が，ＡＡを成年後見人に選任したことには過失がある。
（イ） 前記（１）ア（イ）のとおり，担当調査官の意見に基づき，家事審判官が，次回の後見監督処分の立件を約１年後としたことには過失がある。
（ウ） 前記（１）ア（ウ）のとおり，ＡＡの不正行為に気付いたにもかかわらず，家事審判官が直ちに対応しなかったことには過失がある。
イ 被告の反論
（ア） 裁判官の独立や上訴制度による是正制度の存在に照らし，裁判官の職務行為に国家賠償法１条１項の違法が認められるためには，当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなどその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認められるような「特別の事情」が必要であるところ，担当審判官は，担当調査官の調査を含む事実調査の結果を踏まえてＡＡを後見人に選任しており，ＡＡが知的障害者であることを認織し得なかったのであり，その審判に不相当な点はない。よって，担当審判官がＡＡを後見人に選任したことについて，違法又は不当な目的をもって裁判したなどの「特別の事情」はなく，国家賠償法１条１項の違法を認めることはできない。
（イ） 同様に，平成17年の第１回後見監督事件の担当審判官が，次回の後見監督事件の立件を平成18年２月としたことについても，原告は，当該審判官に違法又は不当な目的をもって裁判をしたなどの「特別の事情」に該当する具体的な事実の主張をしていない。また，前記のとおり，ＡＧ調査官の調査に不相当な点はなく，これを踏まえて，家事審判官が，次回の後見監督処分事件の立件を平成18年２月としたことを不相当ということもできない。よって，その行為に，国家賠償法１条１項の違法を認めることはできない。
（ウ） 同様に，平成18年の第２回後見監督事件担当審判官のＡＧ調査官の調査報告後の対応について，原告は，当該裁判官に違法又は不当な目的をもって裁判をしたなどの「特別の事情」に該当する具体的な事実の主張をしていない。よって，平成18年の第２回後見監督事件担当審判官にも「特別の事情」を認めることはできず，その行為に国家賠償法１条１項の違法を認めることはできない。
（３） ＡＢに公権力の行使に当たる公務員の不法行為が成立するか
ア 原告の主張
ＡＢは，平成16年１月１日付けで人権擁護委員に再任されており，平成15年12月19日時点で，人権擁護委員に内定していたはずであるところ，ＡＡの相談に乗って，原告のため保険会社との示談交渉を行った上，自ら原告の後見開始申立書の申立の実情欄に記入し，平成15年12月19日，ＡＤ調査官に対して人権擁護委員であると称して，ＡＡに対する面接調査に同席したが，その際，ＡＡに知的障害があることを熟知していたにもかかわらず，これを同調査官に告知しなかったため，ＡＡを後見人に選任させる結果を招き，ＡＡによる横領を惹起せしめた不法行為が成立する。
国家賠償法における公務員には，国の委嘱により公務に従事し，又は補助する者が含まれる。人権擁護委員は，法務大臣により委嘱され，その職務には「訴訟援助」その他が含まれているのであって，被後見人である原告のために保険会社と示談交渉を行い，後見開始申立書を自ら記入し，人権擁護委員であることを示して家庭裁判所調査官に申立ての実情を説明し，保険金を後見人に受領させ，その後も後見人を援助することは，公権力の行使に当たる。
たまたま，ＡＢの人権擁護委員としての任期が切れていた時期に，後見開始申立てと調査面接が行われたことを理由に，ＡＢの告知義務違反が公務員の公権力の行使に該当しないと主張することは，被後見人との関係では許されない。そうでないとしても，人権擁護委員に再任された平成16年１月１日以降家庭裁判所に対し，ＡＡが知的障害者であることを告知すべき義務があったというべきである。
イ 被告の反論
ＡＢの家庭裁判所に対する告知義務が発生する法的根拠は見いだせない。そもそも，ＡＢは，平成15年12月19日のＡＤ調査官による面接調査に同席していない。また，ＡＢが後見開始申立書のＡＡの住所及び氏名，申立ての実情を記入したことは従前からＡＢがＡＡの相談相手になっていたという経緯によるものであり，人権擁護委員の職務として行ったものではない。ＡＢの行為は，私人としてのものに過ぎず，国家賠償法１条１項にいう公権力の行使には該当しない。
（４） 最高裁判所の組織的な違法性ないし故意の有無
ア 原告の主張
最高裁判所は，昭和30年代から，後見制度に対する取り組みについて消極的であり，後見人の選任についても，事後の監督については言うまでもなく，十分な調査をするだけの機能と予算を各家裁に与えておらず，職員人事にも手を打たず放置していた。成年後見人制度が導入されてからも，その態度は変わっておらず，予算も人員増も手当てされていない。そもそも，裁判所は，司法機関ではあるが行政機関でもあり，最高裁判所は下級裁判所に対しては，行政機関の頂点であって，下級裁判所の司法の円滑な遂行のための指針と援助と監督の責任がある。例えば，後見人候補者に対し，現在大阪家裁で使用されている照会書（〈証拠略〉）等に記載をさせるなど，定型的な書面を活用する運用を各家裁に対し指導すべきであった。また，仕事量に応じた予算措置も講じられず，家事審判官や調査官，書記官は，事件数が増大する中，少ない人員ゆえ，審問にも事情聴取にも必然的に時間を惜しみ，後見人候補者の知能指数・常識の存否・程度の把握も不十分となり，本件のような事態が発生することになる。本件のＡＡらによる横領は，上記の理由から起こるべくして起こった最高裁判所の担当官の組織的な未必の故意と概括的故意によるものである。
イ 被告の反論
原告の主張は，担当調査官および担当家事審判官の行為の国家賠償法１条１項の違法があることを前提に，成年後見制度運用のための広島家庭裁判所福山支部の家事審判官や家庭裁判所調査官の人的態勢の不備をいうものであり，担当調査官及び担当家事審判官の行為に国家賠償法１条１項の違法性が否定された際に，態勢不備につき独自に国家賠償法１条１項の違法性が肯定されることはないと解される。よって，態勢不備の主張が本件訴訟において意味のある主張とはいえない。なお，同裁判所福山支部の家事審判官や家庭裁判所調査官の態勢に不備もない。
第３ 当裁判所の判断
１ 前提事実に証拠（〈略〉）及び弁論の全趣旨を総合すると次の事実が認められる。
（１） ＡＡは，入院ないし入所中の原告を見舞い，交通事故の相手方が加入していた保険会社との間で示談交渉を行い，その過程で，ＡＢに相談に乗ってもらっていた。ＡＡは，示談交渉中に相手方保険会社から示唆を受け，平成15年12月１日，自己を後見人候補者として広島家庭裁判所福山支部に原告の成年後見開始の申立てをした。ＡＡは，その際，後見開始申立書の申立人欄，本人欄及び成年後見人候補者欄等については自ら記載したが，申立ての実情欄については，記載すべき内容を自身で的確に記載することは困難であると感じたため，ＡＢに依頼して記載してもらった。
上記後見開始事件の調査を担当したＡＤ調査官は，原告の病状や原告とＡＡとの関係等を確認し，同月19日，ＡＡの面接調査において，ＡＡの職歴や生活歴，生活状況，心身の状況，経済状態，後見の方針等を聴取した。その際，ＡＡが療育手帳の交付を受けていることなどの精神遅滞をうかがわせる事情やその苦しい経済状態等について，ＡＡや同席したＡＣから申告はなく，ＡＡの挙動等からも，その疑いを抱く状況はなかった。そこで，ＡＤ調査官は，さらに必要な調査をした後，平成16年２月９日，原告について後見開始し，ＡＡを後見人に選任した上，示談の状況により原告の財産に変動があることが予測されるとして，後見監督区分をＢとし，次回後見監督を平成17年２月ころに行うのが相当であるとする意見を付した調査報告書を提出した。
担当審判官は，平成16年２月18日，ＡＤ調査官の上記調査報告等に基づき，原告について後見を開始し，その後見人としてＡＡを選任する旨審判し，その審判は同年３月11日に確定した。また，後見監督区分をＢとし，次回後見監督を平成17年２月ころに行うこととした。
（２） その後，原告の交通事故の相手方保険会社との間で示談が成立し，平成16年11月１日，ＡＡ名義の普通預金口座に，相手方保険会社から合計4803万1500円が入金されたが，ＡＡは，ＡＣとともに，同月に10回にわたり合計160万円余を，同年12月に６回にわたり合計160万円余を，平成17年１月に３回にわたり合計90万円余を，それぞれ上記預金口座から引き出し，一部を原告の必要経費として支出したほかは，その大半をＡＡらの生活費やパチンコ等の遊興費等として費消した。
（３） ＡＧ調査官は，原告の第１回後見監督事件において，ＡＡに調査期日の通知書を送付したところ，その翌日にＡＡから期日変更を依頼する電話があり，変更後の期日である平成17年２月22日にはＡＡが出頭し，ＡＣも同席したことから，ＡＡに対する面接調査を行い，後見事務や財産管理の状況について聴取したが，上記預金口座の残高が4333万円余となっていたことから，事情を尋ねた。これに対し，ＡＡから「急な出費に備えて，常時手元に現金で300万円を管理している。」と説明され，原告のために毎月必要な支出合計額は25万円程度であるなどとの説明を受けたが，出納帳等がなく，一部保存している領収書も整理されておらず，支出の内訳が不明確であったため，今後の管理方法として，現状どおりに現金を管理するのであれば，出納帳を記載するか，手元には現金を置かず，毎月必要な定額を払い戻し，臨時の出費があれば，別途その額を払い戻すようにして，その場合は通帳に費目を記載するかのいずれかの方法で行うようにＡＡを指導した。また，ＡＧ調査官は，原告の預金全額をＡＡ名義の上記預金口座から被後見人である原告名義に移し替えるようＡＡに指導し，ＡＡは，同日，株式会社ＡＥ銀行ＡＦ支店において「Ｘ’後見人ＡＡ」名義の普通預金口座を開設し，4333万0768円を同預金口座に入金した。ＡＧ調査官は，上記預金の預け替えが行われたことを確認し，ＡＡの精神遅滞について疑いを抱くことなく，同月23日，家事審判官に対し，当面は収支の確認を中心とした監督を継続していくことが必要であるとし，監督区分はＢのまま，次回は約１年後の平成18年２月に立件するのを相当とする旨の意見を報告した。しかし，常時手元に現金で300万円を管理しているとのＡＡらの上記説明は，事実に反する虚偽を述べたものであり，原告のために毎月必要な支出合計額が25万円程度であるとの説明も，必要経費の額を過大に申告したものであった。
このような経過で，ＡＡは，ＡＣと共謀の上，上記預金口座から合計3794万3877円を業務上横領した。
（４） ＡＧ調査官は，第２回後見監督事件において，平成18年３月15日，後見人であるＡＡに対する面接調査を行ったが，その際，母であるＡＣも同席した。ＡＧ調査官は，ＡＡからの電話連絡があったことから，翌16日にもＡＡに対し面接調査を行った。その際，ＡＢが同席した。上記面接調査の結果，被後見人の財産の大半が消失しており，3614万2196円の使途不明金があることが判明した。ＡＡ及びＡＣは，「被後見人のこと以外に使った覚えはない。思い当たらない。」などと不合理な弁解を繰り返したため，ＡＧ調査官は，ＡＡらによって私的に費消されたことを疑い，ＡＡに対し，被後見人の口座に戻すべき財産があれば早急に振り込んでおくこと，口座のカードは後見人が管理すること，今後の払戻しは必要最低限にとどめ，支出費目と金額を明確にし，領収書を保管しておくことを指示したが，このまま放置しておけば，被後見人の財産が際限なく減少する危険があるため，早急に手続を進める必要があると考え，今後の方針として，[1]後見人（必要に応じて後見人の母ＡＣ）に対する審問を行い，消失した財産の使途を確認し，使途不明金の金額を確定する，[2]第三者（弁護士）を新たに後見人に加えて財産管理を任せ，現後見人の権限は身上監護にとどめて後見事務を分掌する，[3]後見人との間で使途不明金についての債権債務を確定し，返済に関しての取り決めを行うという流れが考えられるとの意見を付した調査報告書を同月28日提出した。
（５） 担当家事審判官は，上記調査報告の意見に沿って審理を遂げ，同年７月14日，ＡＨ弁護士（現在の後見人）を原告の成年後見人として選任する審判をし，さらに，その後，ＡＡが上記の多額の使途不明金について合理的な説明をすることができないことなどから，ＡＡに後見の任務に適しない事由があることが明らかであるとして，同年10月17日，原告の成年後見人ＡＡを解任する審判をした。
２ 担当調査官の調査における違法性ないし過失の有無について
（１） 家庭裁判所調査官の調査は，家庭裁判所にその審判の参考資料を提供するために行われ，家事審判官がこれを参考にして審判を行う。家庭裁判所調査官は，その専門性を活用して事案に応じた適切な調査を期待されており，調査の対象，方法，程度等について，裁量を有する。
後見人については，後見人候補者の職業及び経歴並びに被後見人との利害関係の有無，被後見人の意見その他一切の事情を考慮して，家庭裁判所が職権で選任することとされており（民法843条），後見人選任に関する家庭裁判所の調査及び選任については広範な裁量が認められている。
（２） ＡＤ調査官は，ＡＡの面接調査において，ＡＡの職歴や生活歴，生活状況，心身の状況，経済状態，後見の方針等を聴取した結果，ＡＡが高校に進学し，数年以上定職について独立した家計を営む能力を有しているものと認め，その際，ＡＡが療育手帳の交付を受けていることなどの精神遅滞をうかがわせる事情や苦しい経済状態等について，ＡＡや同席したＡＣから申告はなく，ＡＡの挙動等からも，その疑いを抱く状況はなかったのであり，原告主張の照会書（〈証拠略〉）を使用していたとしても，その状況に消長を来すと認めるべき事情は見いだせない。ＡＡらに対する業務上横領の刑事裁判において，ＡＡの精神鑑定を担当したＡＪ証人も，ＡＡと通常の会話をしている限りでは知的障害とは分からない可能性がある旨を公判廷において供述していること（〈証拠略〉）をも考慮すると，ＡＤ調査官が，調査時において，ＡＡの知的障害の程度あるいはその可能性を容易に認識し得る状況であったとは認められない。そうすると，ＡＤ調査官が，ＡＡの知的障害等について認識し得なかったとしてもやむを得ないというべきであって，ＡＤ調査官が敢えてＡＡの具体的な知的能力や財産管理能力の追究的調査をしなかったことをもって，その裁量を逸脱して職務上の注意義務に違反したものとは認められない。また，ＡＤ調査官において，成年後見人の職務や財産管理を適正になすべきことにつき，説明することなく，ＡＡにパンフレットを渡したのみであったとするＡＡの供述は被告人として裁かれていたＡＡの立場や，通常の調査の運用に照らすと，にわかに信用できないし，仮に同調査官がそのような説明をしていなかったとしても，ＡＡにおいて，業務上横領をしてはならないことは十分に認識していたことは明らかであるから，ＡＡが業務上横領したことと因果関係を有する職務上の違反とはいえない。
（３） 第１回後見監督事件において，ＡＧ調査官は，470万円余の払い戻しについてのＡＡによる虚偽の説明や原告のための必要経費の過大申告を信じて，払い戻された470万円余の大半が，原告とは関係なくＡＡらのために費消されていたことを見破れなかったことになるけれども，ＡＡの説明それ自体に矛盾がないことや，後見開始・後見人選任手続の際に後見人の適格性に疑問があることをうかがわせる事情がなかったこと，また，ＡＧ調査官が，調査期日の通知書を送付したところ，その翌日にＡＡから期日変更を依頼する電話があり，変更後の期日にＡＡが出頭しており，誠実な対応がされていること，ＡＧ調査官が，面接調査期日において，ＡＡに対し，原告の財産を管理する口座をＡＡ名義の預金口座から原告名義の預金口座へ移すように指導したところ，その日のうちに銀行からＡＧ調査官への問い合わせがあり，ＡＧ調査官の指示に直ちに従っていることに照らすと，ＡＧ調査官がＡＡの虚言を見破ることができなかったこともやむを得なかったものというべきである。後見人は，成年後見制度において，本人の財産を管理する包括的な権限を付与されており（民法859条１項），財産管理の方法も後見人が裁量的に決めるべき事項であって，基本的には後見人の裁量的判断に委ねられている。そして，家庭裁判所が，後見人の財産管理状況についてどの程度の報告を後見人に求め又は調査をするかは，その必要性，すなわち後見人による不正行為の危険性の程度に応じた家庭裁判所の合理的な裁量に委ねられている。ＡＧ調査官は，この段階でＡＡによる不正行為を疑うべきであったとはいえず，次回後見監督事件の立件を約１年後の平成18年２月とする旨の意見を提出したことを含めて，ＡＧ調査官の調査に不相当な点はなく，その裁量権に逸脱，濫用があったとはいえない。
（４） 第２回後見監督事件において，ＡＧ調査官は，ＡＡに対する面接調査の結果，多額の使途不明金があることが判明するや，このまま放置しておけば，被後見人の財産が際限なく減少する危険があるため，早急に手続を進める必要があると考え，すみやかに，さらなる使い込みがなされないように，ＡＡに必要諸事項を指示した上，今後の方針として，[1]後見人（必要に応じて後見人の母ＡＣ）に対する審問を行い，消失した財産の使途を確認し，使途不明金の金額を確定する，[2]第三者（弁護士）を新たに後見人に加えて財産管理を任せ，現後見人の権限は身上監護にとどめて後見事務を分掌する，[3]後見人との間で使途不明金についての債権債務を確定し，返済に関しての取り決めを行うという流れが考えられるとの意見を付した調査報告書を提出しており，上記の方針は対処方法として適切なものというべきであって，ＡＧ調査官にその裁量を逸脱した職務上の注意義務違反は認められない。
３ 担当家事審判官の行為についての違法性ないし過失の有無について
（１） 裁判官の職務行為に国家賠償法１条１項の違法が認められるためには，当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなどその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情があることを必要とする（最判昭和57年３月12日第二小法廷判決民集36巻３号329頁）ところ，家事審判官は，ＡＤ調査官の調査結果等を踏まえてＡＡを後見人に選任しており，ＡＡに精神遅滞があることやＡＡの経済状態が悪いことを疑ってさらに追究的に補充調査を命じたり，自ら事実調査を行うことを必要とすべき状況にあったものとは認められないから，ＡＡを成年後見人に選任したとしてもやむを得ないというほかなく，違法又は不当な目的をもって裁判したなどの特別の事情は認められない。したがって，ＡＡを原告の成年後見人に選任した審判について，担当家事審判官に職務上の注意義務違反はなく，その行為に違法性ないし過失はない。
（２） 第１回後見監督事件において，家事審判官が，ＡＡの虚言を見破れず，次回の後見監督事件の立件を平成18年２月として終了したことについても，ＡＧ調査官の調査結果等を踏まえた判断であり，ＡＡらによる横領を疑ってさらに追究的な補充調査を命じたり，自ら事実調査を行うことを必要とすべき状況にあったものとは認められないから，担当家事審判官に違法又は不当な目的をもって次回の立件を約１年後として監督事件を終了した特別の事情は認められない。したがって，担当家事審判官に職務上の注意義務違反はなく，その行為に違法性ないし過失はない。
（３） 第２回後見監督事件において，担当家事審判官は，ＡＧ調査官から多額の使途不明金があることが判明した旨の報告を受け，調査官の意見に沿って対応し，第三者（弁護士）を新たに後見人に加えて財産管理を任せ，現後見人の権限は身上監護にとどめて後見事務を分掌する審判をしており，家事審判官が違法又は不当な目的をもって放置したなどの特別の事情は認められない。したがって，担当家事審判官に職務上の注意義務違反はなく，その行為に違法性ないし過失はない。
４ ＡＢに公権力の行使に当たる公務員の不法行為が成立するか
（１） 前提事実と証拠（〈略〉）及び弁輸の全趣旨を総合すると，ＡＢは後見開始申立時及び平成15年12月19日当時は，人権擁護委員ではなく，ＡＡから私的に相談を受けていたが，後見開始申立書の申立ての実情欄につき，ＡＡは，記載すべき内容を自身で的確に記載することは困難であると感じたため，ＡＢに依頼して記載してもらったこと，平成15年12月19日，ＡＢは，ＡＡとともに家庭裁判所へ赴いたものの，面接調査の際には，ＡＡに同席しなかったこと，面接調査の際にＡＢが同席したのは，平成18年３月16日の面接調査の際であったこと，ＡＢは保険会社との示般交渉の席には同席したことが認められる。
（２） 人権擁護委員は，国民の基本的人権が侵犯されることのないように監視し，もし，これが侵犯された場合には，その救済のため，すみやかに適切な処置を採るとともに，常に自由人権思想の普及及び高揚に努めることをもってその使命とされている（人権擁護委員法２条）。
この人権擁護委員の使命並びに前記前提事実及び上記（１）の認定事実によれば，ＡＢは，人権擁護委員としてではなく，私人としてＡＡの相談に乗っていたものであって，原告が主張するＡＢの本件への関与は，人権擁護委員としてのものであるとは認められないから，公権力の行使に係るものとは認められない。
また，平成15年12月19日のＡＡに対する調査面接において，ＡＢは同席していなかったのであるから，上記調査面接において家庭裁判所調査官による調査がどのようになされたかを直接見聞きしていない上，ＡＡの精神遅滞は，成年後見人の欠格事由（民法847条）に該当しないから，ＡＢが人権擁護委員に再任した平成16年１月１日から，人権擁護委員として，家庭裁判所に対し，ＡＡが知的障害者であることを告知すべき義務が発生するともいえない。
５ 最高裁判所の組織的な違法性ないし故意の有無について
原告は，成年後見制度における人事及び予算等の態勢を十分整備してこなかったことから，担当調査官あるいは担当審判官に職務上の注意義務違反を招き，ＡＡらの横領をもたらしたとして，最高裁判所担当職員の組織的な未必的，概括的故意を主張しているが，担当調査官あるいは担当審判官に職務上の注意義務違反があるものとは認められないことは前示認定のとおりであるから，前提を欠くこととなり，採用できない。
第４ 結論
以上によれば，原告の本件請求は，理由がないので棄却すべきであるから，主文のとおり判決する。
（裁判官金馬健二山口格之長谷川利明）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報57巻3号593頁。
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