主文
１ 本件各控訴をいずれも棄却する。
２ 控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人は控訴人らに対し，それぞれ3300万円及びこれに対する平成16年７月23日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３ 訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４ 仮執行宣言
第２ 事案の概要
１ 本件事案の概要は，原判決の「事実及び理由」第２の１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
原審は次のとおり判示して，被控訴人の国家賠償法１条１項に基づく損害賠償義務を否定し，控訴人らの請求を棄却したので，控訴人らが控訴した。平成９年４月に日本国を含む締約国に効力が生じた化学兵器禁止条約により，日本国政府は中国国内の旧日本軍の遺棄化学兵器を原則として同条約発効後10年以内に廃棄すべき国際的な義務が課せられたから，この義務を誠実に履行することなく，危険が除去されずに遺棄化学兵器により毒ガス被害を受けた中国国民が生じた場合には国家賠償法１条１項における違法との評価を受ける。この不作為の違法性についての判断は，諸般の事情を総合的に考慮し，遺棄化学兵器処理事業における財政的，技術的，政治外交的及び社会的制約のもとでの同種被害防止対策の一般水準及び社会通念に照らし，また，化学兵器禁止条約が定める遺棄締約国の廃棄義務の規定の趣旨に鑑み，著しく不合理なものであったか否かを基準として判断するべきである。本件では，日本国政府は，中国側と協議をしながら前記条約に定める期限を想定した長期的計画に基づき，順次地域を選んで現地調査や発掘・回収事業を推進していたのであるから，本件事故現場を含む林場について，現地調査を行わず，住民の具体的な危険を防止するための立入禁止等の措置を講じなかったとしても，本件事故を招いた不作為をもって，中国における遺棄化学兵器処理事業における被害防止対策の一般水準及び社会通念に照らし，また，化学兵器禁止条約の定める廃棄義務の趣旨に鑑み，著しく不合理であったとまではいえない。したがって，日本国政府の不作為によって控訴人らに毒ガス被害が発生したことをもって，国家賠償法１条１項にいう「違法に他人に損害を与えた」ことに当たるとはいえない。
２ 当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の別紙１及び別紙２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における控訴人らの主張）
⑴原判決の事実認定の誤り
ア 馬鹿溝で事故が発生することの予見可能性を根拠づける事実の認定の誤り
1991年の調査に際して日本側担当者と面会した毒ガス砲弾による被害者であるＡとＢが被害状況を説明したときに，自ら馬鹿溝で被害にあったと説明したものと解するのが自然であり，説明はなかったとする原判決の認定は証拠の評価を誤っている。また，1992年に中国政府から日本政府に提供された遺棄化学兵器に関する情報においては，本件事故現場を含む馬鹿溝地区が，遺棄化学兵器によって，付近住民の生命・健康に対する被害が発生する危険性が高いランクに位置づけられていたと評価すべきである。原判決はかかる事実を看過し，日本政府が馬鹿溝で事故が発生する危険性を裏付ける情報を得られなかったと認定している点で，証拠の評価を誤った偏頗な認定である。
イ 本件事故現場における事故防止措置に関する中国政府の態度の認定の誤り
中国政府は日本政府に対し，複数回にわたって中国国民の生命・身体に対する被害発生防止の観点から化学兵器の処理を要請していた。そして，中国政府が，1991年に日本政府の調査団に対し，本件現場である馬鹿溝での被害者による被害の訴えを聞かせた際に，日本政府の担当者は事故の詳細を聞いたのみではなく事故が起きた場所についても説明を受けている。さらに，1992年には馬鹿溝を最も調査の必要性の高い地区に区分した書類を日本政府に渡している。原判決は，化学兵器が遺棄された他の地域に比べて特に本件事故現場の周辺地域は毒ガス事故発生の危険性が顕著であって住民の安全確保のために早期の事故防止対策を実施すべきであるという事情について，中国政府がこれを認識して日本政府に調査等の実施を強く要請した事情もない等と認定しているが，事実を誤認したものである。
ウ 遺棄事実についての認定の誤り
原判決は，中国国内及び敦化地区への化学兵器の配備状況について，敦化地区は，旧日本軍の関東軍第１方面軍の本拠地であり，更に終戦直前には毒ガス弾を含む弾薬の補給を行っていた第16野戦兵器廠も移駐するなどして多数の毒ガス兵器が配備されていたと認定している。上記認定に明確な誤りはないが，書証や原審認定事実を踏まえると，関東軍の第１方面軍は1945年５月以降南下後退を開始し，これに伴い第１方面軍及びその属軍に所属する各補給廠（第16野戦兵器廠も含む。）も南下後退し，上記南下後退の一環として各補給廠の何れかが大甸子付近に出張所若しくは支廠の設営を図り本件事故現場を含む馬鹿溝一体を設営場所として選定し設営したとの事実を認定することができる。また，原判決は，終戦時に毒ガス使用による国際法違反の責任追及を免れるため，上官の命令により毒ガス兵器を埋設し，あるいは川に投棄するなどして隠匿を図ったものもあるが，相当数はそのまま残されたと認定している。しかし，隠匿行為は上官の命令により単発的・自発的に行われた行為ではなく，関東軍全体として組織的に行った行為であると認定されなければならない。
エ 以上のとおり，中国政府は遺棄化学兵器による事故の防止，すなわち中国国民の生命・身体に対する被害発生の防止のために日本政府に砲弾の処理を要請していたのであるが，原判決は，日中間の政府間協議及び専門家会合がもっぱら遺棄化学兵器の廃棄処理の方法を協議する目的で行われたという日本政府の立場に立って事実認定を行っており，事実認定を誤ったものである。
⑵本件のように，国による先行行為がある場合は，条理に基づき，①先行行為，②危険の切迫性，③予見可能性，④結果回避可能性の要件を満たした場合に作為義務を認めるべきである。
⑶上記要件により作為義務を認めることとなれば，原判決の事実認定によっても，本件では国に義務違反が認められ，また他の証拠によればなおのこと国に義務違反が認められる。
ア 先行行為
ア 本件事故の原因となった遺棄毒ガス兵器が人の生命身体に対し重大かつ重篤な被害をもたらすものであること，旧日本軍が毒ガス兵器を中国とりわけ敦化地区に持ち込み，敗戦に際して敦化地区に遺棄するという中国国民の生命・身体に対する重大な危険を作出する先行行為を行ったことは，原判決も認めている。
イ 原審の証拠によれば，毒ガス兵器を連合国側に引き渡さず放置することが国際法に違反した違法行為であること，毒ガス兵器の遺棄，隠匿及び放置はいずれも人の生命身体に対し重篤な被害をもたらす危険を作出する先行行為であること及び本件事故現場付近に毒ガス兵器が持ち込まれ，毒ガス兵器を終戦時に本件事故現場付近の馬鹿溝に遺棄したという先行行為が存在することが認められる。
イ 危険の切迫性
ア 毒ガス兵器自体人の殺傷を目的にしている化学剤であり，毒ガス兵器を埋設し，あるいは川に投棄するなどして隠匿をはかった者があること，本件のイペリットとルイサイトの混合液が人に重篤な被害を生じることは原判決も認めているところである。とすれば，原判決の認定した事実によっても，毒ガス兵器が残置されたままであれば，住民の生命身体に対する危害の発生が切迫していたと言える。
イ 本件でＸ1が引き抜いた遺棄毒ガス砲弾は危険性が住民に知らされない状態で小川の土手に刺さっていたが，このように遺棄毒ガス兵器の危険性が住民に知らされない状態にあること自体が危険が切迫した状態である。なお，危険の切迫性は結果回避措置を課すための客観的要件であるから，危険の切迫性を認識したかどうかは上記要件の有無を左右するものではない。
ウ 予見可能性
ア 原判決が認めた事実によっても，国は，馬鹿溝において，遺棄毒ガス兵器により人の生命身体が被害を受けることを認識することは十分に可能であり，本件事故現場を含む馬鹿溝地区において遺棄毒ガス兵器により付近住民の生命・身体が被害を受けることを予見することは十分に可能であった。
イ 予見可能性は予見していたことではなくその可能性であるから，被控訴人が実際に入手していた情報に基づいて判断すべきではなく，被控訴人が入手し得た情報に基づいて判断しなければならないところ，被控訴人は元兵士の聞き取りという形でも情報を集積・収集することが可能であった。本件遺棄・隠匿行為から本件事故発生までの間に通常なし得る情報の収集を行い，集積され得た情報に照らせば，遅くとも本件事故発生時には，遺棄化学兵器によって敦化市馬鹿溝において住民の生命健康を害する事故が発生することは十分予見可能であった。
エ 結果回避可能性
本件で控訴人らが主張してきた結果回避措置は，住民が毒ガスに触れることのないようにして被毒という結果を回避するに足りる措置である。具体的には，まず，遺棄された化学兵器による危険を回避するには，旧日本軍の部隊の所在や移動経路に関する文献，旧日本軍兵士や現地住民らの証言，中国側によるこれまでの被害者の発生情報，調査記録などあらゆる遺棄化学兵器に関する情報を収集して集積し，これらの情報に基づいて遺棄化学兵器によって，付近住民の生命・健康に対する被害の発生を防止するための措置（化学兵器を撤去するまでの必要はなく，住民の安全を確保できる程度の措置で足りる。）をとることが必要とされていたというべきである。例示すれば，日本政府が情報を収集した後はこれを中国政府に伝達して遺棄化学兵器の存在が疑われる地域の住民の注意を喚起する，遺棄化学兵器の存在が疑われる地域について現地住民の証言などを得て範囲を限定し，金属探知機等による調査が可能な範囲については，金属探知機等で未発見の遺棄化学兵器の調査を行い，遺棄化学兵器の埋設が疑われる地域については立入禁止措置を行うということをすれば，付近住民の生命・健康に対する被害の発生は防止される。
原判決が認めた事実によっても，次のとおり結果回避可能性が認められる。すなわち，平成５年９月の第１回専門家会合で，中国側は日本側が主体的に調査を行うよう要請し，第４回日中政府間協議では，中国側は１日も早く行動を行って現実的な被害を取り除くべきであると日本側に強く要請している。さらに，化学兵器禁止条約及び日中覚書締結により日本国政府には遺棄化学兵器の廃棄義務及び全ての必要な資金，技術，専門家施設その他の資源の提供義務が課され，中国には廃棄に対し適切な協力を行うことが義務づけられ，さらにこの条約に基づく義務を履行するに当たっては人の安全を確保し，環境を保護することを最も優先させるものとすることが定められ，中国政府により結果回避措置が不可能になるという事態はあり得なかった。実際，本件事故後は，中国政府が住民の立入禁止措置を執った上で，日本国政府が本件事故現場で本件事故直後の平成16年８月２日から，現地調査，水平探査及び試掘を実施し，住民を遺棄毒ガス兵器の存在する可能性の高い地域に立ち入らせないようにしている。その後，本件事故現場付近の金属探知機による大規模な調査を行い，それ以後発見された遺棄化学兵器を発掘回収できている。
さらに，原審提出済みの証拠等に照らせば，次のとおり結果回避可能性は認められる。まず，そもそも中国政府としては，馬鹿溝における被害発生の危険性を繰り返し日本政府に対して伝えているから，日本政府が結果回避措置をとるならば中国政府はむしろ協力した。また，実際に本件事故後長期にわたり本件事故現場付近において発掘回収作業が行われたということは長期間の発掘回収作業について現に住民の協力が得られている。日本においては，平成７年には屈斜路湖にて住民と旧日本軍元兵士の証言を発端とする大規模な調査が住民の積極的な協力を得て行われたところ，馬鹿溝においても住民の協力が得られたのだから，屈斜路湖同様の大規模な調査が可能であった。黒竜江省チチハル市フラルキ地区では遺棄化学兵器が発見される前に，旧日本軍が化学剤入りドラム缶200缶を埋設したという元兵士の証言に基づいた調査が行われているのであるから，遺棄毒ガス兵器が未だ発見されていない地域における調査に関しても中国政府及び地元住民が非協力的であった事実はない。他の地域においても，遺棄化学兵器が発見される前に，元兵士の証言やその他の手がかりに基づいた調査を行うことに制約があったことを認めるに足りる証拠はない。
第３ 当裁判所の判断
１ 判断の基礎となる事実は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決の「事実及び理由」第３の２記載のとおりであるから，これを引用する。⑴原判決13頁11行目〈編注・訟務月報本号（以下月報巻号省略）1493ページ12行目〉「（〈証拠略〉）。」の次に，次のとおり加える。「日本国政府には，中国のどの地域でどれだけ化学砲弾が存在あるいは露出しており，どのような被害が発生しているのか，当時は全く不明であり，対応策を検討するために必要な情報もなく，主権国である中国で日本が勝手に調査を行うことはできなかった。そこで，日本国政府は，まず実態を把握することが重要であると考え，中国側に遺棄化学兵器の実態について詳細な情報の提供を求めることにした（〈証拠略〉）。」
⑵原判決13頁19行目〈編注・1493ページ21行目〉「これに対し日本側は」の次に，次のとおり加える。
「問題解決に際しては具体的事実より出発するべきであるとして，具体的情報・データの提供を重ねて要請すると共に（〈証拠略〉），」
⑶原判決17頁12行目〈編注・1497ページ12行目〉冒頭に次のとおり加える。
「平成４年６月の日中政府間協議では，日本側は，同年１月に中国政府から提供された前記「中国における遺棄化学兵器の発見状況及び現状（1992年１月）」と題する資料（〈証拠略〉）について，いくつかの質問を行ったが，中国政府から，これらは基本原則に合意してから専門家同士で議論すれば良く，中国は本件につき完全な被害者で責任は完全に日本側にあるとの原則の合意が第一であるとして質問への回答は得られなかった（〈証拠略〉）。」⑷原判決17頁15行目〈編注・1497ページ14行目〉「（〈証拠略〉）。」の次に，次のとおり加える。
「日本側は，日本の防衛研究所が所蔵している資料として，1941年までの化学兵器の国内生産量に関する資料及び終戦時における師団，司令部，兵器廠の所在地を取りまとめた資料を提出した。これに対し，中国側は，本件の解決に必要なのは，終戦時に旧日本軍が何処に，どれ位の化学兵器を遺棄したかという情報であり，上記日本側から提供された資料ではこれを明らかにする手掛かりとはなりにくいので日本側の更なる調査を希望すると述べた（〈証拠略〉）。」
⑸原判決21頁14行目〈編注・1501ページ19行目〉「第14回以降の現地調査も行い」を，「第14回以降，本件事故までに緊急現地調査２回を含み合計28回の現地調査を行い（〈証拠略〉）」と改める。
⑹原判決22頁13行目〈編注・1502ページ18から19行目〉「本件事故現場である敦化市馬鹿溝付近における」を次のとおり改める。
「吉林省敦化にあった第16野戦兵器廠に所属する元兵士らが，終戦時に鮮満国境付近の吉林省敦化飛行場付近の河川に穴を掘って約30トンの化学兵器を投棄した旨，あるいは，同兵器廠の警備任務についていた元兵士が吉林省河東付近の河川に投棄するか穴を掘って埋設する方法で化学兵器を遺棄したなどの証言は得られたが，本件事故現場である敦化市馬鹿溝付近における」と改める。
２ 控訴人らは，本件において，被控訴人は先行行為に基づく作為義務に違反し，その結果本件事故が起きたものであるから，国家賠償法１条１項による損害賠償義務を負うと主張するので，その当否について検討する。⑴先行行為に基づく作為義務違反は，まず，①公務員ないし国家機関により一定の法益侵害の危険性ある行為が行われ（違法な先行行為の存在），②その法益侵害の危険が現在し（危険性の存在），③当該公務員ないし国家機関がその法益侵害の危険性を予見でき（予見可能性の存在），かつ，④当該公務員ないし国家機関において結果の発生を回避することができる場合には，当該公務員ないし国家機関に結果回避義務が発生し，その義務違反が違法になると解するのが相当である。
上記の予見可能性と結果回避義務との関係については，予見可能性がない場合に結果回避義務を課することはできないから，予見可能性は結果回避義務の前提となるものであり，かつ，結果回避義務につながる程度の具体性をもつ必要があると解される。また，予見可能性の有無を判断するに当たっては，行為時に現に存在した知見のみを前提にするのではなく，研究調査を尽くしていたとすれば入手し得た情報をも加えて判断するのが相当である。本件において控訴人らは，先行行為に基づき条理上我が国の公務員に課される作為義務の不履行をもって違法な不作為による不法行為に当たると主張していると理解されるところ，かかる違法行為類型にあっては，条理上導かれるとされる作為義務の内容が特定して主張されれば，国家行政組織法上当該不作為に係る事務を所管する行政機関を構成する公務員をもって不作為の主体として特定したものということができ，かかる特定をもって不作為の主体である公務員の特定としては足りるものと解するのが相当である。⑵違法な先行行為の存在について
前記１認定の事実によれば，控訴人らは旧日本軍が中国国内の吉林省敦化市周辺地区に遺棄した化学兵器である糜爛性毒ガス弾（きい弾）を敦化市蓮花泡（旧地名馬鹿溝）林場の川原で発見し，これを運んだりした際に，充塡されていた毒ガスであるイペリット（マスタードガス）とルイサイトの混合剤が皮膚に触れ被毒したものであること，控訴人らが被毒した化学兵器は，終戦時に旧日本軍が埋設等により隠匿したものであるか，戦後に中国当局が発見して爆破処理などして廃棄した砲弾が残っていたものかは断定できないものの，旧日本軍が遺棄したものであることは間違いないことが認められる。
本件毒ガス兵器に充塡されていたイペリットやルイサイトが，これに触れた人の生命，身体に重大かつ重篤な被害をもたらす毒性の強い化学剤であることは前記１認定のとおりであり，人の生命，身体に重大かつ重篤な被害をもたらす本件毒ガス兵器を上記のような状態で遺棄し，適切な管理ができない状態に置くことは，その危険性を知らない一般人がこれを発見して触れるなどして，その生命，身体に重大かつ重篤な被害を被る危険を生じさせるものであって，違法の評価を免れることができないというべきである。したがって，本件においては，被控訴人の機関であった旧日本軍に属する公務員又は被控訴人に属する公務員により，違法な先行行為が行われたと認めることができる。
⑶危険性の存在について
前記１認定の事実によれば，本件毒ガス兵器は，人の生活圏内に存在していて，これに接触することにより直ちに人の生命・身体に危険をもたらしたものであるから，人の生命・身体という重要な法益に対する危険性があり，これが切迫した状態にあったということができる。
前記１認定の事実によれば，終戦時，埋設されたり，隠匿されたり，そのまま残された本件毒ガス兵器は，終戦後長い時間を経た後に，控訴人らが敦化市蓮花泡林場の川原で発見しこれを運んだりした際にその生命，身体に被害を受けたものであり，このような事故の発生態様は，本件毒ガス兵器が同所に埋設，隠匿または遺棄されたことによって生じた危険が現実化したものであって，本件事故が本件毒ガス兵器の遺棄から約59年間を経て発生したことは上記判断を左右するものではない。なお，前記⑵認定のとおり，本件毒ガス兵器は終戦時に旧日本軍が埋設等により隠匿したと断定することはできず，戦後に中国当局が発見して爆破処理などして廃棄した砲弾が残っていたものである可能性も否定できないが，本件毒ガス兵器が当初旧日本軍により埋設，隠匿又は遺棄されたことによって危険が生じ，この危険を本件事故発生までに除去できなかったのであるから，上記事実も上記判断を左右するものとはいえない。
⑷予見可能性の存在について
ア 控訴人らは，①被控訴人は，中国国内に旧日本軍が化学兵器を遺棄・隠匿していたことを知っていた，②被控訴人は，旧日本軍が敦化地区で組織的に化学兵器の遺棄・隠匿行為を行っていたことを知っていた，③中国政府から敦化市蓮花泡（馬鹿溝）地区について旧日本軍による化学兵器の埋設可能性があるとの情報提供があった，④敦化地区において，旧日本軍による遺棄化学兵器によって被害者が生じていた事実がある，⑤旧日本軍関係者からの聞き取りによっても敦化地区に化学兵器を遺棄・埋設したことは明らかである，⑥旧日本軍関係者による資料においても敦化地区において化学兵器が遺棄埋設されたことが明らかである等の事実に照らせば，本件事故現場を含む敦化市蓮花泡（馬鹿溝）地区に，旧日本軍が化学兵器を埋設し，遺棄・隠匿したことを予見することは十分に可能であった，そして遺棄化学兵器によって，付近住民が接触するなどすれば被毒事故が発生し，人の生命・身体に重大な被害を及ぼすことを予見することもまた可能であったと主張するので，以下検討する。
イ 旧日本軍が中国国内に化学兵器が遺棄・隠匿したことに関する認識について
ア 〈証拠略〉によれば，被控訴人には，敗戦後，陸軍関係の引揚援護・復員行政を担う機関としての第一復員省が設けられ，同省は復員した関東軍化学部（516部隊）の主力部隊を含め，化学兵器に関与した多くの復員兵の調査を行い，中国に大量の化学兵器が配備されていることを裏付ける供述を多数得ていたことが認められる。また，〈証拠略〉によれば，上記と時期を同じくして，厚生省引揚援護局資料室は毒ガス兵器に関する情報を収集し，提供者に対する御礼文書の中で化学兵器に関する「技術的資料収集計画」を策定していることを明らかにしていること，昭和33年にアメリカ軍から返還され，以後防衛庁防衛研修所戦史部で整理保管するようになった資料には，旧日本軍の中国における化学兵器の配備及び化学戦についての各種実験，演習の状況を示す資料が多数存在することが認められる。以上によれば，被控訴人は中国国内に旧日本軍が大量の毒ガス兵器を配備していたことを認識していたというべきである。
イ 他方，旧日本軍が大量の毒ガス兵器を持ち帰ったことや，武装解除によってこれらが引き渡されたことを窺わせる資料は存在せず，〈証拠略〉によれば，かえって，資料旬報48号に，第16野戦兵器廠において「終戦と同時に化学戦弾薬だけ埋設を開始したが武装解除迄完了しなかった」との記載があり，被控訴人が毒ガス兵器の遺棄につき聴き取り調査をしていたことが認められる。
ウ 以上によれば，被控訴人は，旧日本軍が中国国内に化学兵器を埋設し，遺棄・隠匿したことを認識していたものと認めるのが相当である。日本国政府としては，関東軍によって旧満州地区に配備された毒ガス兵器等が終戦後どのように処理されたかについて詳細に把握できる状況になく，本件事故現場で発見された本件砲弾については，終戦後旧日本軍以外の者によって爆破処理がなされた可能性があり，その爆破処理が不完全であったため，その過程でほぼ砲弾の形をとどめたまま周囲に飛散して本件事故現場に存在するに至ったことまで具体的に予見できたものとまでいうことはできないが，〈証拠略〉によれば，本件事故の前である平成16年ころには，外務省からの調査委託により，日本国内にいる旧日本軍関係者からの遺棄化学兵器に関する聞き取り調査等を主体に，旧陸軍の化学兵器の生産及び各部隊への補給，配備の状況並びに第二次世界大戦終戦の際の化学兵器処理に関して調査がなされ，その結果をまとめたいわゆるＣ報告書（〈証拠略〉）が作成されていることや，前記ア及びイの事実に照らすと，旧日本軍が中国国内に化学兵器を埋設し，遺棄・隠匿していたこと自体について被控訴人がこれを認識していたことは，肯定するのが相当である。
ウ 旧日本軍が本件事故現場を含む馬鹿溝付近に化学兵器を埋設し，遺棄・隠匿したことの予見可能性について
進んで，控訴人らは，被控訴人において，本件事故現場を含む敦化市蓮花泡（馬鹿溝）地区に，旧日本軍が同所に化学兵器を埋設し，遺棄・隠匿したことを予見することは十分に可能であった旨主張するので，前記１認定の事実に基づいて検討する。
ア 昭和47年９月29日日中国交正常化が実現し，中国政府は平成２年８月日本国政府に対し，旧日本軍が中国国内，特に東北部を中心に遺棄した化学兵器の処理問題について日本国政府の協力を求める要請をした。当時日本国政府には，中国のどの地域でどれだけ化学砲弾が存在あるいは露出しており，どのような被害が発生しているか全く不明であり，日本国政府はその後中国政府との間で日中政府間協議，日中専門家会合を重ね，中国政府に対し遺棄化学兵器に関する具体的情報・データの提供の要請を続けてきた。これに対する中国側の対応は次のとおりであった。①平成３年１月に行われた第１回日中政府間協議において，中国側は，比較的集中している地点を記載した説明資料を日本側に渡し，同書面には吉林省敦化地区にかなり多数の化学弾が埋蔵されている旨の記載があった。②平成３年６月16日から同月26日まで行われた日本の調査団による化学兵器に関する現地調査において，中国側は，原判決別紙６〈略〉のとおり，東北地方の敦化には砲弾約15万発があり，鉄の棒で草の中，沼地などを探って多くの砲弾を収集し哈爾巴嶺に埋めたが，敦化市内に未だ発見されていない化学砲弾があちこちに存在することが分かっている，当時の発見方法は簡単なもので，完全に全部の化学兵器を発見するのは難しく一部が残っているであろうと説明した他，中国側は，1951年に敦化地区の大溝と沙河沿の中間地点（馬鹿溝を指すと解されるが馬鹿溝であるとの説明はなかった。）においてイペリットとルイサイトの混合物と思われる毒ガスによって被害を受けたＡとＢを同行して，日本側調査団に対して直接同人らが被害状況を説明した。③第２回日中政府間協議において，発見された化学砲弾で未処理のものは東北，華北，華東，華中の８省20以上の地点に散在しているが大部分は吉林省にあり，終戦当時遺棄化学兵器の処理に従事した人からの聞き取り調査の結果敦化に100万発あると推定されると説明した。④平成４年１月ころ，中国政府は日本国政府に対し「中国における遺棄化学兵器の発見状況及び現状（1992年１月）」と題する原判決別紙７〈略〉の資料を提供し，同資料において，⑴廃棄処理ないし暫定処理を行った地区，⑵廃棄処理を行っておらず状況が比較的明らかな地区，⑶処理を行っておらず数量も未確定な埋設地域及び⑷初歩的調査を行った埋設可能性のある地区の４つに分け，前記⑶で敦化地区を挙げ，前記⑷で馬鹿溝を挙げた。⑤平成５年９月の第１回専門家会合で日本側が地域調査の対象につき優先順位はあるのかと質問したのに対し，中国側は前記中国側が提供した資料（原判決別紙７〈略〉）にある地域はいずれも差し迫った危険が存在しており，何れを優先させるかについては日本側の提案を得た上で検討したいと述べ，平成６年９月の第２回専門家会合において，日本側は「中国遺棄化学兵器の現状及び調査（暫定処理）の優先順位」と題する書面（原判決別紙８〈略〉）を作成しこれに基づき意見交換を行い，その結果，ⅰ倉庫等の保管施設に保管されており，数量・状態が明らかで，直ちに調査（暫定処理）が行えるもののカテゴリー（安徽省徐州市など５地区）から着手し，より複雑なⅱ地下に埋設されているが，数量・状態が比較的明らかであり，発掘のための周辺等に関する情報も十分で，発掘調査（暫定処理）のための条件が整っているものに関するカテゴリー（南京市など４地区）に進み，最終的には大規模な工事が必要となるⅲ地下等に埋設されており，埋設場所の状況等により発掘が困難で，発掘のための方途を検討する必要のある場所のカテゴリー（敦化地区など３地区）の調査を目指すことにつき意見の一致を見たが，原判決別紙７〈略〉の資料で「⑷初歩的調査を行った埋設可能性のある地区」に掲げられた「敦化地区の馬鹿溝」は当面調査を進める具体的な対象としては取り上げられなかった。
日本国政府は，その後，平成９年４月発効の化学兵器禁止条約及び平成11年７月の日中覚書に基づき平成12年度以降において遺棄化学兵器処理事業を実施するようになり，同事業において，中国政府と協力して，哈爾巴嶺における発掘・回収のほかその他の地区における発掘・回収を行い，これと並行して本件事故に至るまでの間に緊急調査を含めて合計28回の現地調査を行ったが，馬鹿溝が現地調査の対象となることはなかった。
平成15年８月斉斉哈爾市における毒ガス事故が発生し，中国政府の要請を受けた日本政府はＣに委託して中国遺棄化学兵器の所在に関する聞き取り調査等を実施し，Ｃは報告書（〈証拠略〉）においてその結果をまとめているが，本件事故現場である馬鹿溝付近における遺棄化学兵器に関する元兵士の証言は得られなかった。
イ 敦化地区に遺棄化学兵器が存在することについては，中国政府から繰り返し指摘されている。しかしながら，敦化地区は旧日本軍の関東軍第１方面軍の本拠地であり，終戦直前には毒ガス弾を含む弾薬の補給を行っていた第16野戦兵器廠も移駐するなどして多数の毒ガス兵器が配備されていた地区であるが，本件事故現場である馬鹿溝は吉林省敦化市に属するが教化市中心部から北東50kmに位置する地点にあって1959年から林場（植林地）として建設が開始されるまで中国人が住んでいない地域であった。加えて，敦化地区は，日遺廃毒弾処理委員会による毒ガス弾の処理の際哈爾巴嶺への埋設が進められていたものであり，平成６年９月の第２回専門家会合において日本側と中国側とで遺棄化学兵器の調査（暫定処理）につき意見の一致を見た優先順位の第３順位として記載された「吉林省敦化地区（各種砲弾180万発，アクセス困難）」（原判決別紙８〈略〉の３⑶）及び平成４年１月に中国側から提供された資料（原判決別紙７〈略〉）の「⑶処理を行っておらず，数量も未確定な埋設地域」のうち「イ吉林省敦化地区」と記載された地域は，いずれも多数の毒ガス弾が埋設された哈爾巴嶺を指すことが日中両国の共通認識であった。したがって，敦化地区に遺棄化学兵器が存在する旨の上記指摘から，日本国政府において本件事故現場である馬鹿溝に遺棄化学兵器が存在すると予見することはできなかったというべきである。
控訴人らは，「終戦前後ニ於ケル満州第一方面軍ノ状況」と題する文書（〈証拠略〉），「第一方面軍直轄部隊行動概況」と題する文書（〈証拠略〉）及びいわゆるＣ報告書（〈証拠略〉）によれば，敦化地区にいた第16野戦兵器廠は昭和20年８月15日の終戦後も敦化市で武装解除がされた同年８月19日まで毒ガス弾の埋設処理を行っており，日本軍が敦化付近に集積した相当数の毒ガス弾を付近の河川に投棄し，あるいは山野に埋設したことが認められる旨主張するが，これらの記載はいずれも教化地区においてそのような事実があったことを示すものであるから，このことから，本件事故現場である馬鹿溝付近にそのような事実があったと予見することはできないというべきである。
ウ 他方，馬鹿溝付近に遺棄化学兵器が存在することについては，まず，平成３年６月16日から26日まで行われた日本の調査団による第１回現地調査の際，中国の農民２名が出席し，1951年に敦化地区の馬鹿溝を指すと解される地点で毒ガス弾による被害を受けた状況を説明したことや，平成８年に出版された書籍である「日本軍の遺棄毒ガス兵器─中国人被害者は訴える」（〈証拠略〉）は，上記農民の一人であるＡが被害に遭った状況を記載し，馬鹿溝付近に多数の毒ガス弾が散らばっているなどと記載しているところ，弁論の全趣旨によれば，前記書籍は本件に先行して提起された訴訟において原告側から証拠として提出され，その存在と内容を被控訴人は平成15年までに認識していたことが認められる。次に，平成４年１月ころ中国が提供した遺棄化学兵器の発見状況等に関する資料（原判決別紙７〈略〉）において，初歩的調査を行った埋設可能性のある地区として馬鹿溝が挙げられ，平成５年９月の第１回専門家会合において中国側は上記資料にある地域はいずれも差し迫った危険が存在していると述べたことが認められる。
しかしながら，前者については，上記農民らが被害に遭ったのは当時から約40年前の出来事である上，〈証拠略〉によれば，上記農民らを帯同しての直接説明は日本側調査団に対して事前の予告なく行われたものであることや，中国側から上記農民らが被毒した場所について説明はあったが，特に危険が残っている地域としての説明ではなく，日本側調査団が危険が残っている地区として実際に視察したのは敦化地区の吟爾巴嶺であったことが認められ，また，上記書籍は，民間の研究者による著述であるが，控訴人らの主張によっても，元々現中国政府及び旧日本軍による遺棄毒ガス弾の処理について正確に調査し伝えることを主眼として執筆された文献ではなく，同文献における毒ガス弾処理に関する記述は十分に裏付け調査がされたものではないことが認められる。後者については，平成６年９月の第２回専門家会合において，日中両国において調査をする優先順位が確認され，敦化地区は地下等に埋設されており，埋設場所の状況等により発掘が困難で，発掘のための方途を検討する必要のあるカテゴリーとして調査の対象とされたが，その対象とされたのは吟爾巴嶺であり馬鹿溝は調査の対象とされず，馬鹿溝はその後も調査の対象とされたことはないことが認められる。
以上によれば，被控訴人において，結果回避措置につながる程度の具体性をもって，馬鹿溝付近に遺棄化学兵器が存在することを予見することはできなかったというべきである。
また，被控訴人において，予見可能性の前提となる事実である遺棄化学兵器の所在の有無及び場所について，十分な調査研究を尽くしたかについて検討してみると，日本国政府は，遺棄化学兵器の埋設場所について中国政府に重ねて問い質し，かつ，その処理の優先順位を中国政府と協議した上で，発掘・回収を行うと共に現地調査を重ねた他，平成15年８月の斉斉哈爾市事故の後Ｃに委託して元兵士らに対する聞き取り調査を実施したが，にもかかわらず，結果回避措置につながる程度の具体性をもって，馬鹿溝周辺に遺棄化学兵器が存在することを予見することができなかったのであるから，やはり予見可能性を肯定することはできない。
エ 以上によれば，被控訴人において，本件事故現場を含む敦化市蓮花泡（馬鹿溝）地区に，旧日本軍が化学兵器を埋設し，遺棄・隠匿したことを予見することはできなかったといわざるを得ず，被控訴人に本件事故の発生について予見可能性があったということはできない。
３ ［判示事項］以上の認定判断によれば，本件事故につき被控訴人において上記のとおり予見可能性があったということはできないのであり，その場合，被控訴人に結果回避措置を講ずべき義務があるものということもできないことは，前記２⑴に記載のとおりである。そうすると，被控訴人に作為義務ないし作為義務違反があるということはできないから，控訴人らの被控訴人に対する国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求は理由がなく，棄却を免れない。
よって，控訴人らの請求を棄却した原判決は，結論において相当であり，本件各控訴はいずれも理由がないから，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
（裁判官園尾隆司草野真人吉田尚弘）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報60巻7号1462頁。
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