東京高判　平成13年3月1日

１Ｘ（原告・控訴人）は，不動産を単独相続したとして，平成11年11月1日，相続を原因とする所有権移転登記申請（以下「前登記申請」という。）をしたが，添付書類として提出した平成10年12月22日付け自筆証書による遺言書（以下「新遺言書」という。）が，被相続人の財産をＸほか1名に相続させる旨の内容であったため，相続を証する書面が添付されていないとして，Ｙ（東京法務局青梅出張所登記官，被告・被控訴人）から，不動産登記法（以下「法」という。）49条8号により却下された。そこでＸは，平成11年11月11日，被相続人の財産をＸ一人に相続させる旨の昭和58年5月23日付け自筆証書による遺言書（以下「本件遺言書」という。）を添付して，相続を原因とする所有権移転登記申請（以下「本件登記申請」という。）をしたところ，Ｙは，本件遺言書には，Ｘ一人に相続させる旨の記載はあるものの，新遺言書の記載内容と抵触し，その日付も新遺言書より前であることを理由に，本件遺言書を本件登記申請の相続を証する書面と認めることはできないとして，Ｘに対して，相続を証する書面の提出を求めたが，その提出がなかったことから，相続を証する書面の添付がないとして，法49条8号により却下した。そこで，Ｘがその取消しを求めたものである。

1審判決（東京地裁平成12年10月25日判決・訟務月報本号2248ページ）は，本件登記申請のように，同一不動産の同一登記原因に基づく同一申請人からの登記申請が，本件登記申請に先立つ10日前にされ，同一登記官がこれを審査して却下したような場合，登記官は，上記審査の際の添付資料から把握していた知識，情報等をあえて除外した上で審査しなければならないと解すべき理由はないというべきであるから，Ｙが本件登記申請について，本件遺言書は，前登記申請書に添付されていた，新遺言書の記載内容と比べると，その作成日付がより古いものであり，内容においても，新遺言書の記載内容と抵触することから，本件遺言書を本件登記申請に係る相続を証する書面と認めることができないと判断し，本件登記申請を却下したことに違法はないと判示して，Ｘの請求を棄却した。

２本判決は，登記官が審査に用いることができる資料は，原則として，申請書，その添付書類及び登記簿に限定されるが，本件登記申請のような場合においては，登記官は，前登記申請に関する職務遂行の際，前登記申請の添付書類から当然に知ることができ，確実に把握している事柄については，職務上知り得た事実として，本件登記申請の審査に当たって斟酌しても登記手続の渋滞を招来するものではなく，このような事実を考慮に入れて審査を行うことは，可能な限りの真実の権利関係を登記簿に反映させるという不動産登記制度の趣旨に沿うものであるから，Ｙが，本件遺言書等の本件登記申請に添付された書面のみによっては，同申請に係る相続を証する書面と認めるに足りないと判断したことに，登記官の審査権の範囲の逸脱はないとして，Ｘの控訴を棄却した。

３（１）本件は，登記官が登記申請を審査するに当たって，既にした職務の遂行上，知った事実を勘案して審査することができるかが争われた事案である。不動産登記制度は，不動産の物理的状況及び権利関係を登記簿に登載して公示することにより，取引の安全と円滑を図ろうとするものであるから，登記簿に記載された登記はできる限り事実に合致していることが望ましい。他方，登記官が，あらゆる判断資料を用いて，実体的権利関係について証明に近い心証を得る必要があるとすると，登記手続は渋滞し，取引の迅速性を阻害するおそれがある。つまり，登記官にどのような審査権を付与するかは，「正確性」と「迅速性」という二つの要請をいかに調和させるか，にかかる問題であるといえる。

この点，我が国の不動産登記制度は，表示に関する登記については実質的審査権（法49条10号）を，権利に関する登記については形式的審査権を登記官に認めるという立場をとっているといわれている（法49条各号，ただし10号を除く。）。権利登記に関する審査が形式的審査主義であることは，判例・学説に異論はない（最高裁昭和35年4月21日第一小法廷判決・民集14巻6号963ページ，幾代通・徳本伸一補訂・不動産登記法〔第4版〕（法律学全集25－II）162ページ）。

もっとも，一言で形式的審査権ないし形式的審査主義といっても，登記官の審査権の問題は，いかなる資料に基づいて審査をするかという審査方法の問題と，いかなる範囲の事項について審査をするかという審査対象の問題の二つを含むため，その両者の関係について留意する必要がある。すなわち，権利登記に関する審査方法の問題としては，登記官は，原則として，申請に当たって提出された書類とこれに関連する既存の登記簿だけを資料として審査を行い，それら以外の書類等からは判断することはできないとされているから，形式的審査（書面審査）が原則である。一方，審査対象の問題としては，権利登記の申請についても，形式的・手続的な事項のみならず，実質的ないし実体法的な事項も審査対象となっているから（法49条7号），その意味では実質的審査権があるともいえる（林良平＝青山正明・不動産登記法〔補訂版〕（注解不動産登記法第6巻）327ページ）。ただ，法は申請のあるところにはそれに応じた実体関係が存在するであろうとの推定に立った上で，かかる実体関係の存在が特に疑わしいと形式的な資料によって判定し得る幾つかの徴表を法49条に制限的に列挙し，これに該当する場合のみ却下するとしたため，登記官の審査は法49条各号の範囲で行われることとなるものである。

本判決が引用する1審判決が，「（法49条各号等の趣旨は）権利に関する登記申請についての審査の対象が，単に形式的ないし手続的事項のみに限られ，実体法上の権利関係には及ばないというものではなく，ただその審査方法が，書面審査に限定されるにすぎない」と判示しているのは，以上のような理解に基づくものであると解される。

（２）そこで，本件では，登記官が職務上得た知識や情報を斟酌して，法49条8号該当性を判断したことが，書面審査主義という審査方法に違反するかどうかが問題となる。

本判決は，本件のような事案においては，職務上知った事実を考慮しても登記の「迅速性」の要請に反せず，むしろ，登記の「正確性」の要請に資することから，書面審査の原則に反しないとしている。書面審査の原則が，登記の迅速性と正確性の各要請の調和の下に成り立っている制度であることからすると，正当な判示であろう。

もっとも，登記官が職務上知り得る情報等には様々なものがある。本判決が，新遺言書の存在は登記官が添付書類上当然に知ることができ，確実に把握している事柄であること，また，このような事実は当事者においてもその存在に疑いを抱かないものであることを指摘していることからすると，本判決をもって，一般的に，登記官が職務上知り得た情報等のすべてを審査の基礎とすることができると判示したものとはいえないであろう。

なお，最近，本件と同様に登記官の審査の範囲が問題となった事例として，登記官が登記審査の過程で職務上知り得た資料により，登記申請書又はその附属書類の形式的真正に明白な疑義が生じたのにそのまま登記を実行したことに過失があるとして国に対する国家賠償請求を認めたものがある（千葉地裁平成11年2月25日判決・判例地方自治197号18ページ。国控訴後，控訴取下げにより確定）。

４登記実務上は，本件のような却下決定あるいは登記申請の取下げ後，再申請がされることはままあり，権利登記に関する登記官の審査権について判断した裁判例として，執務の参考になると思われる。