大阪高判　平成28年8月26日

１事案の概要

⑴Ｘ（原告・控訴人兼被控訴人）は，貸金業を営む会社（以下「訴外会社」という。）を被告とする不当利得返還請求訴訟（以下「別件訴訟」という。）を提起し，継続的金銭消費貸借取引から生じた過払金等の支払を求めたが（以下，同請求に係る請求権を「別件過払金等請求権」という。），訴外会社が消滅時効の抗弁を主張したことから，その時効完成による損害は，訴外会社が取引履歴の開示を10年間拒み続けた継続的不法行為によって生じたと主張し，上記と同額の損害賠償金の支払を求める予備的請求（以下，同請求に係る請求権を「別件損害賠償請求権」という。）を追加した。

訴外会社は，上記予備的請求について，10年間に及ぶ不開示の事実を争い，消滅時効の抗弁を主張していなかったところ，別件訴訟の審理を担当していた裁判官（以下「担当裁判官」という。）は，口頭弁論を終結し，Ｘの訴訟代理人弁護士（以下「Ｘ代理人」という。）が退廷したところで，訴外会社の訴訟代理人弁護士（以下「別件被告代理人」という。）に対し，民訴法149条１項に定める釈明権の行使として，別件損害賠償請求権について消滅時効の抗弁を主張するか否かを確認するなどした（以下「本件釈明」という。）。

担当裁判官は，本件釈明の直後，別件訴訟の口頭弁論を再開し，訴外会社は，上記弁論終結と同日に行われた再開後の口頭弁論において，別件損害賠償請求権についても消滅時効の抗弁を主張したことから，Ｘは，別件訴訟で敗訴した。

本件は，Ｘが，別件訴訟における本件釈明は，民訴法に定められた釈明権行使の要件を欠き，Ｘの公平な裁判かつ公開の法廷における適正手続を受ける権利を侵害する違法なものであると主張し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，国に対し，①別件訴訟の敗訴による財産的損害又は適正な裁判を受ける機会及び勝訴の期待を侵害されたことによる精神的損害として，別件訴訟の請求金額相当額，②別件訴訟の敗訴により負担を命じられた訴訟費用相当額及び本件訴訟に係る弁護士費用相当額等の支払を求めた事案である。⑵原判決（神戸地裁平成28年２月23日判決・訟務月報本号1028ページ）は，要旨，後記２⑴及び⑵のとおり判示して，本件釈明は民訴法149条に反するものとはいえず，同条に反して釈明を受けることのないＸの訴訟法上の利益を侵害したとも言い難いとしつつも，本件釈明の態様は，一方当事者に一方的に肩入れし，同当事者を勝訴させる目的で，Ｘ代理人を退廷させた上，相手方代理人を翻意させて消滅時効を援用させることを意図したとの評価を受けてもやむを得ないものというべきであるとし，その態様において，訴訟指揮における裁判官の裁量の範囲を逸脱したものとして，民訴法上保護されたＸの平等取扱いに係る利益を侵害するものであって，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したと認め得る特別の事情があるから，本件釈明には国賠法１条１項にいう違法が認められる旨判示して，Ｘの請求を一部認容した。

２本判決の要旨

原判決を不服として，双方が控訴したところ，本判決は，要旨以下のとおり判示して，国の控訴に基づき，原判決中の国の敗訴部分を取り消し，同取消部分に係るＸの請求を棄却した。

なお，以下のうち⑴及び⑵は，原判決を引用して判示した部分である。

⑴国賠法１条１項にいう違法の意義等

裁判官の行う釈明権の行使についても，争訟の裁判と同様に，その行使によって，当事者の法律上の利益が侵害されたことを前提として，当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別の事情がある場合に，国賠法１条１項にいう違法が認められるものと解される。

⑵本件釈明が民訴法149条に違反するものであるかについて

ア釈明権の行使の時期について

釈明権の行使は，常に争点を明確にして，不要・不当な主張・立証を排除し，あるべくして欠けている主張・立証の補完を促すという裁判官の職責を果たす目的で行われるものであるところ，裁判所が裁量により終結した口頭弁論を再開できるものとし（民訴法153条），その再開をしないことが訴訟法上違法とされることもあることは，口頭弁論終結後においても，なお，不要・不当な主張・立証を排除したり，あるべくして欠けている主張・立証を補充する必要が生じる場合があるからにほかならない。そうである以上，裁判官の上記職責は，口頭弁論終結後にあっても免れる性質のものではなく，民訴法149条１項所定の「期日外」から口頭弁論終結後の期間を除外すべき理由はない。また，民訴法149条４項は，相手方に事後通知をするという条件の下で，重要な事項について期日外の非対席の場で釈明権を行使することを許容した上で，当該事後通知を受けた相手方において，異議を述べる機会を確保する趣旨と解されるところ，別件訴訟の口頭弁論は，本件釈明の直後に再開され，Ｘ代理人は出廷の上で，別件被告代理人から，本件釈明の内容を伝えられ，その後，本件釈明について異議を述べたと認めることができるから，少なくとも同項が予定する異議の機会は，確保されているということができる。

以上によれば，本件釈明は，口頭弁論終結後の非対席の場で行われたという一事をもって，直ちに民訴法149条１項の要件を欠くものとはいえない。

イ釈明権行使の必要性について

取引履歴の不開示を不法行為とする損害賠償請求権は，開示請求後，開示に必要な相当期間が経過すれば成立する旨の解釈（以下「本件解釈」という。）に立つ裁判官にとっては，既に時効消滅しているはずの権利について，Ｘが10年間の継続的不法行為によって成立した権利と構成して主張するために，時効の問題が潜在化してしまい，共に時効消滅しているはずの二つの請求権のうち，一方の時効のみが援用されている状況ということができる。このような状況は，客観的にみて，殊更一方当事者に加担する目的を有しない裁判官であっても，釈明を検討すべきであると通常考える程度に訴訟関係が不明瞭であったといえ，当事者間の紛争を解決し，正義を実現するためには，損害賠償請求権について審理を尽くすべきではないかと考えることには合理的な理由がある。その場合，最も直截な釈明は，Ｘの主張する事実から直ちに10年間に及ぶ継続的不法行為が成立することになるという構成が不明瞭であるとして質す消極的釈明となるであろうが，上記状況の下では，その消極的釈明は，当然，直ちに時効の問題を顕在化させることになるであろうから，時効を示唆する積極的釈明は，上記消極的釈明と表裏の関係に位置づけられないものではない。

以上によれば，本件解釈に立つ裁判官が，別件訴訟の具体的状況の下で，時効を示唆する積極的釈明をすること自体は，別件訴訟の当時の訴訟関係の具体的状況の下での裁判官の裁量の範囲内のことということができ，その内容の一事をもって民訴法149条１項に反するものとはいえない。

ウ小括

したがって，本件釈明は，その時期，対席の有無及び内容の点において民訴法149条に違反するものではない。

⑶もっとも，本件釈明がされた時期，状況，当事者双方に法律専門家である代理人が選任されていること及び本件釈明の内容から，Ｘにおいて，担当裁判官が訴外会社に一方的に肩入れし，訴外会社を勝訴させる目的で本件釈明をしたもので，同裁判官がもともと本件釈明を予定しながら口頭弁論を終結し，Ｘ代理人がいない場所で本件釈明を行って別件被告代理人を説得して弁論再開の申立てをさせたものとの疑いを持つことは理由がないことではない。

しかし，担当裁判官が当事者ないし訴外会社との間に特別の関係にあったとは認められず，当事者に対して特別な個人的感情を抱いていたとも考え難い。また，Ｘは，別件訴訟において，予備的請求の請求原因として取引履歴の不開示の事実主張をしているのであるから，その事実主張により，本件解釈による別件損害賠償請求権の成立とその消滅時効の成否は問題となり得るものである。他方で，訴外会社は，主位的請求である別件過払金等請求権の消滅時効の援用をしているのであるから，訴訟関係を正しく理解していれば，別件損害賠償請求権についてのみ消滅時効を援用しないという訴訟活動をするとは考えにくい。そのような場合，訴外会社に肩入れするという不当な目的や動機を持たなくとも，事案の相当な解決を重視して，本件釈明をすることはあり得ることであり，そのことは，本件釈明が口頭弁論終結後にＸ代理人が退廷し，別件被告代理人のみが在廷していた法廷でされた等の状況を考慮しても変わりはない。そうであれば，本件釈明が，訴外会社に一方的に肩入れしてこれを勝訴させるためにされた（なお，消滅時効の抗弁が主張されたとしても，これを前提に，時効中断や信義則違反等の新たな再抗弁が提出されることもあり得るから，消滅時効の抗弁の提出が，直ちに別件訴訟におけるＸの敗訴と結びつくものではない。）と認めることはできない。したがって，本件釈明は，Ｘの公平かつ公開の法廷における適正手続を受ける権利を侵害した違法があるとは評価できず，それがされた時期，状況及びその内容からして訴訟法上適法である。そうであれば，本件釈明を国賠法上違法であるということはできない。

３本判決の検討

⑴裁判官の職務行為に係る違法性の判断枠組み

最高裁判所昭和57年３月12日第二小法廷判決（民集36巻３号329ページ。以下「最高裁昭和57年判決」という。）は，「裁判官がした争訟の裁判に上訴等の訴訟法上の救済方法によつて是正されるべき瑕疵が存在したとしても，これによつて当然に国家賠償法１条１項の規定にいう違法な行為があったものとして国の損害賠償責任の問題が生ずるわけのものではなく，右責任が肯定されるためには，当該裁判官が違法又は不当な目的をもつて裁判したなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情があることを必要とすると解するのが相当である」旨判示し，いわゆる違法限定説を採用している。裁判官の職務行為については，①司法が自己完結的な判断作用を営むこと，②裁判官のした認定判断については，上訴制度等を設けて当該訴訟手続内において是正されることが予定され，それによって得られた最終的判断は覆し得ないものとして尊重すべきものとされていること，③裁判を担う裁判官はその良心に従い独立して職権を行使することなどに特殊性があるとされ，最高裁昭和57年判決の背景にある思想は，争訟の裁判に限らず広く裁判官の職務行為一般に妥当するとしても差し支えないと評されている（門口正人・最高裁判所判例解説民事篇平成元年度85ページ参照）。本件は，裁判官による釈明権の行使が問題になった事例であるが，原判決と本判決は，違法性の枠組みについて，いずれも最高裁昭和57年判決の違法限定説を採用している。

⑵原判決と本判決の相違

ア前記１⑵及び２のとおり，原判決及び本判決は，違法性の枠組みについて違法限定説を採用し，本件釈明が民訴法149条に違反するものではないと判断している点は共通しているものの，その結論を異にしている。

その要因としては，担当裁判官が訴外会社に一方的に肩入れし，訴外会社を勝訴させる目的を有していたといえるか否かの評価の相違によるものと思われる。すなわち，原判決は，①別件訴訟における具体的状況下で最も直截的な釈明は，継続的不法行為の構成の不明瞭を質す消極的釈明であったこと，②本件釈明の内容が訴外会社に有利な結論に直結するものであったこと，③担当裁判官が，本件釈明後，別件被告代理人を待たせたまま，執務室に戻り，弁論を再開する旨判断し，担当書記官にＸ代理人の都合を確認させ，口頭弁論期日を指定していることを挙げて，本件釈明の態様は，通常の相手方当事者から，一方当事者に一方的に肩入れし，同当事者を勝訴させる目的で，Ｘ代理人を退廷させた上，相手方代理人を翻意させて消滅時効を援用させることを意図したとの評価を受けてもやむを得ないとした。そして，本件釈明につき，訴訟指揮における裁判官の裁量の範囲を逸脱し，民訴法上保護されたＸの平等取扱いに係る利益を侵害するものであり，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したと認め得る特別の事情があるとして，国賠法１条１項の違法性を認めた。これに対し，本判決は，原判決の上記①ないし③に応える形でみると，①Ｘの事実主張により，本件解釈による別件損害賠償請求権の成立とその消滅時効の成否は問題となり得るものであり，他方で，訴外会社は，主位的請求である別件過払金等請求権の消滅時効を援用しているのであるから，訴訟関係を正しく理解していれば，別件損害賠償請求権についてのみ消滅時効を援用しないという訴訟活動をするとは考えにくいという別件訴訟の場合においては，訴外会社に肩入れするという目的を持たなくとも，本件釈明をすることはあり得ること，②消滅時効の抗弁が主張されたとしても，時効中断や信義則違反等の新たな再抗弁が提出されることもあり得るから，消滅時効の抗弁の主張が，直ちにＸの敗訴と結びつくものではないこと，③本件釈明をすることがあり得ることは，本件釈明が口頭弁論終結後にＸ代理人が退廷し，別件被告代理人のみが在廷していた法廷でされた等の状況を考慮しても変わりがないことを挙げて，本件釈明が，訴外会社に一方的に肩入れしてこれを勝訴させるためにされたと認めることはできず，本件釈明は，Ｘの公平かつ公開の法廷における適正手続を受ける権利を侵害した違法があるとは評価できないとした。

釈明権は訴訟指揮権の一内容であり，釈明権の行使の時期，内容，程度は，裁判官の広範な裁量に委ねられており，個別の裁判官の訴訟観や個別の審理の具体的状況によって裁量には相当程度の幅があると解されることからすれば，原判決が挙げた上記①ないし③の理由から，直ちに，担当裁判官が訴外会社に一方的に肩入れし，訴外会社を勝訴させる目的を有していたと評価が導かれるものではなく，この点の原判決の判断には無理があって相当ではなく，他方，本判決の上記①ないし③の判断は正当である。

また，原判決は，民訴法149条に違反するものではないことを認めつつも，上記①ないし③の理由を挙げて，「訴訟指揮における裁判官の裁量の範囲を逸脱したものとして，民事訴訟法上保護された原告の平等取扱いに係る利益を侵害するもの」であるとして国賠法上の違法性を認めているが，その論理には疑問がある。この点の原判決の判断は，個室付き浴場業の開業を阻止することを主たる目的としてされた知事の児童遊園設置認可処分が，たとえその設置基準に適合しているものであるとしても，行政権の著しい濫用によるものとして国賠法１条１項の公権力の違法な行使に当たるとした最高裁判所昭和53年５月26日第二小法廷判決（民集32巻３号689ページ。以下「最高裁昭和53年判決」という。）に類似している。最高裁昭和53年判決は，当該公務員の職務行為が根拠法規において適法である場合にも，行政権の著しい濫用がある場合には国賠法上の違法性が肯定される考えを示したものであり，このような理論は，国賠法上の違法性の判断にも，法の一般原理である権利濫用の禁止，公序良俗，信義則などの諸原則が適用されることを確認したものであると解される（石井健吾・最高裁判所調査官解説民事篇昭和53年度214ページ，田中二郎・行政法（上）全訂第２版81ページ）。

しかしながら，仮に原判決のいう民訴法上保護された当事者間の「平等取扱いに係る利益」が民訴法上保護された利益であり，釈明権の行使が同利益を侵害するものであると評価される場合には，釈明権の行使が裁量権の範囲の逸脱又は濫用に当たるものとして違法ということになるから，この場合は，最高裁昭和53年判決のように法の一般原理を持ち出すまでもなく，民訴法149条違反の有無の枠内で判断されるべき事項であると思われる。それにもかかわらず，原判決が，本件釈明は民訴法149条には違反しないとしながら，釈明権の行使の態様における裁量権の逸脱を理由として国賠法上違法であるという判断を導いている点は，分かりにくい理論構成となっている。釈明権の行使に裁量権の逸脱があるというのであれば，端的に民訴法149条に違反するとの結論によるべきであったように思われる。

また，仮に最高裁昭和53年判決の理論が適用される場合においても，最高裁昭和57年判決の違法限定説の立場に立つのであれば，国賠法上の違法が肯定されるためには，最高裁昭和57年判決がいう「裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情」が必要である。原判決は，本件釈明が，訴訟指揮における裁判官の裁量の範囲を逸脱し，民訴法上保護されたＸの平等取扱いに係る利益を侵害するものであることから，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したと認め得る「特別の事情」があると判示したが，最高裁昭和57年判決のいう「特別の事情」の内容に照らし，そのように端的に結びつくものであるとはいえないと思われる。

イなお，結論の相違とは関連しないものの，原判決と本判決の相違としては，原判決が，被侵害利益について，①民訴法149条に反して釈明を受けることのない利益，②Ｘの財産権侵害，③公平な裁判かつ公開の法廷における適正手続を受ける権利を挙げているのに対し，本判決は，上記③だけを問題としている点も挙げられる。その要因は，判決文上明確ではないものの，原判決がＸの主張に依拠したのに対して，本判決は，本件釈明が民訴法149条の釈明権の行使としてされたものであることを踏まえ，これによる被侵害利益としては上記③だけが問題となると整理したものと思われる。現に，原判決においても，上記①については本件釈明が民訴法149条に反するものではないことを理由として排斥され，上記②については時効消滅した債権の債権者が消滅時効を援用されない利益を財産法上保護されているわけでもないとされていることから，本件釈明について問題となる被侵害利益に対する理解にそれほど相違はないといえよう。

⑶裁判官の訴訟指揮の国賠法上の違法に関する裁判例

裁判官の訴訟指揮の国賠法上の違法が争点となった裁判例としては，東京高等裁判所平成７年９月28日判決（判例タイムズ892号177ページ。請求棄却を求め，請求原因については追って調査の上認否する旨記載された答弁書を提出して口頭弁論期日に欠席した被告につき擬制自白を認めて請求認容判決をした事例。），名古屋高等裁判所平成16年11月26日判決（判例タイムズ1205号179ページ。一方当事者に対する期日呼出手続を欠いていたにもかかわらず，口頭弁論を終結し判決を言い渡した事例。），東京高等裁判所平成26年５月29日判決（訟務月報61巻１号39ページ。口頭弁論期日における一方当事者からの新たな主張立証の申出に対して，「今更そんな主張されても困る」などと怒ったように発言した事例。）がある。これらの裁判例の中には，裁判官に民訴法上の重大な手続違反が認められるものもあるけれども，いずれについても最高裁昭和57年判決にいう「特別の事情」は認められないとして国賠法上の違法性が否定されており，裁判官の訴訟指揮について国賠法上の違法性が肯定されるのは極めて例外的な場合に限られている。

４本判決の意義

本判決は，民事訴訟の口頭弁論を終結して一方の当事者が退廷した後，在廷している他方の当事者に対し，消滅時効の抗弁を主張するか否かを確認する積極的釈明がされたという個別具体的な事例において，国賠法上の違法性を否定したものではあるが，具体的な事情に対する評価の相違から原判決と結論を異にしているものであって，その判断の手法は，今後の裁判官に関する国賠訴訟において参考になると思われる。