東京高判　平成15年7月22日

主文

１　本件控訴をいずれも棄却する。

２　控訴費用は控訴人らの負担とする。

事実及び理由

第１　当事者の求めた裁判

１　控訴の趣旨

（１）　原判決を取り消す。

（２）　被控訴人は，控訴人らに対し，それぞれ2000万円を支払え。

（３）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。

２　控訴の趣旨に対する答弁

主文と同旨

第２　事案の概要

１　本件は，被控訴人が，旧朝鮮地域に志願兵制度及び徴兵制度，自由募集，官斡旋及び国民徴用令の適用等により韓国人を旧日本軍の軍人軍属としたことに関し，また，同国人女性が軍隊慰安婦（従軍慰安婦ともいう。）とされたことに関し，旧日本軍の軍人軍属及びその遺族であるとする韓国の控訴人ら（以下「軍人軍属関係の控訴人ら」という。）並びに軍隊慰安婦であったとする韓国の控訴人ら（以下「軍隊慰安婦関係の控訴人ら」という。）が，被控訴人の行為によって耐え難い苦痛を被ったと主張し，被控訴人に対し，損失補償ないし損害賠償を求め，また，未払給与債権及び未払郵便貯金債権（以下「未払給与債権等」ということがある。）を有し，仮に上記債権が消滅したとすればその補償請求権を有すると主張し，被控訴人に対し，その支払ないし補償を請求した事案である。

控訴人らは，未払給与債権等に関する損失を除く損失ないし被害に関する損失補償ないし損害賠償請求（以下「人的損失等の損失補償ないし損害賠償請求」ということがある。）の法的根拠として，[1]「人道に対する罪」違反及びその他の国際法違反（醜業条約については軍隊慰安婦関係の控訴人らのみ）に基づく損害賠償ないし補償責任に対する補償請求権，[2]憲法上の原状回復請求権（憲法前文，ポツダム宣言受諾に基づく補償請求権），[3]憲法29条３項に基づく補償請求権，[4]国際法上の平等原則に基づく補償請求権，[5]憲法の平等原則に基づく補償請求権（軍人軍属関係の控訴人らのみ），[6]条理に基づく補償請求権，[7]信義則（安全配慮義務違反）に基づく補償請求権，[8]民法上の不法行為に基づく損害賠償請求権，[9]立法不作為による国家賠償法（昭和22年10月27日公布，同日施行）１条１項に基づく損害賠償請求権を挙げた。

また，控訴人Ａ，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄ，控訴人Ｅ，控訴人Ｆ，控訴人Ｇ，控訴人Ｈ及び控訴人Ｉ（以下「控訴人Ａら９名」ということがある。）は，未払給与債権等は財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定（昭和40年条約第27号，署名日は同年６月22日。以下「日韓請求権協定」という。）２条の実施に伴う大韓民国等の財産権に対する措置に関する法律（昭和40年法律第144号。以下「措置法」という。）１項により消滅の対象とならなかったし，消滅の対象としたのであれば憲法29条２項に違反するから未払給与債権等を有し，また，消滅の対象としたのであれば憲法29条３項に基づく補償請求権があると主張した（控訴人Ａら９名の各請求は，人的損失等の損失補償ないし損害賠償請求の選択的請求である。）。

２　第１審は，（１）国際法に基づく請求のうち，[1]「人道に対する罪」違反及びその他の国際法違反に基づく損害賠償ないし補償責任に対する補償請求権については，国際法の原則的法理によれば，ハーグ陸戦条約等に基づいて個人請求権を行使する余地はないし，同条約等に伴って個人請求権の行使を認める国際慣習法の成立は認められないとして請求を退け，[2]憲法上の原状回復請求権（憲法前文，ポツダム宣言受諾に基づく補償請求権）については，カイロ宣言，ポツダム宣言及びサン・フランシスコ平和条約に基づいて個人請求権を行使することはできないしとして請求を退け，[3]国際法上の平等原則に基づく補償請求権については，経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約等の規約は合理的な理由のない差別を禁止する趣旨のものであるが，戦傷病者戦没者遺族等援護法（以下「援護法」という。）及び恩給法が国籍条項により韓国人に補償を行わない取扱いは合理的な理由のない差別を行うものではないとして請求を退け，また，（２）国内法に基づく請求のうち，[4]憲法29条３項に基づく補償請求権については，控訴人らが主張する日本国憲法施行前の被控訴人の行為には憲法29条３項の適用ないし類推適用する余地はないとして請求を退け，[5]憲法の平等原則に基づく補償請求権については，憲法14条１項は合理的な理由のない差別を禁止する趣旨のものであるが，援護法及び恩給法が国籍条項により韓国人に補償を行わない取扱いは合理的な理由のない差別を行うものではないとして請求を退け，[6]条理に基づく補償請求権については，戦争犠牲ないし戦争損害について立法を待たずに当然に戦争遂行主体であった国に対して国家補償を請求することができるという条理は未だ存在しないとして請求を退け，[7]信義則（安全配慮義務違反）に基づく補償請求権については，控訴人らは被控訴人が怠った具体的状況に応じた具体的な義務の内容を特定しないし，義務違反に該当する事実を主張・立証しないから，主張自体理由がないなどとして請求を退け，[8]民法上の不法行為に基づく損害賠償請求権については，国家賠償法の施行前においては国家無責任（無答責）の法理が妥当すると解されていたから，控訴人らが主張する戦争という国家の権力作用に付随する行為に基づく損害につき被控訴人は民法上の不法行為責任を負わないし，20年の除斥期間の経過によって消滅しているとして請求を退け，[9]立法不作為による国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権については，朝鮮人である元軍人軍属及びその遺族並びに軍隊慰安婦に対して補償金の給付をしないことが違法とはいえないとして，さらに，（３）未払給与債権等に基づく請求権又はこれらの権利の消滅による憲法29条３項に基づく補償請求権については，未払給与債権等に基づく請求権は措置法１条により消滅の対象とされたが，憲法の秩序外の国の分離独立に伴う処理に関して損害が生じたとしてもやむを得ず，相当の補償をしなくても憲法29条３項に違反しないとして，請求をいずれも棄却した。

第３　当事者の主張は，以下に付加するほかは，原判決別紙二及び三に記載のとおりであるから，これを引用する。本件の争点を目次的に整理すると，原判決の「事実及び理由」欄の第二の四に記載のとおりであるから，これを引用する。（当審で付加した主張）

１　控訴人らの本訴請求の根拠についての主張

（一）国際法に基づく請求

（１）　ハーグ陸戦条約等

ハーグ陸戦条約は戦争犯罪の民事的賠償責任を定めた原点であり，ハーグ陸戦規則51条，52条の規定によれば，ハーグ陸戦条約においては，占領軍たる国と占領地の個人は，直接の金員や書面のやり取りをする関係にあるから，同条約第３条の解釈においても，占領地住民である個人は，占領軍すなわち加害国に対し，損害ある時は，これが賠償の責めを直接に負うべきものと解釈するのが自然である。（軍隊慰安婦関係の控訴人らについて）

（２）　強制労働条約

強制労働条約第14条は，租税としての強制労働を除き，いかなる態様のものであっても強制労働に対しては報酬が支払われるべきとする。そして，控訴人らに対し慰安所で性的行為を強制することは，労働条約が許容しない労働であるが，これに対してもその肉体的・精神的苦痛等を勘案して妥当なものを算出した給付がされるべきであり，国家は，その補償として損害賠償義務を負う。

（３）　醜業条約

日本は，醜業条約を植民地に適用する旨の条約上の通告をしていないため，当時の朝鮮については適用がないのではないかという問題があるが，軍隊慰安婦関係の控訴人らが勧誘ないし拐取されたのは朝鮮においてであるものの，慰安婦とされて醜業に就かされたのは中国大陸ないしビルマ，タイであり，日本国籍の業者ないし旧日本軍の管理下において慰安婦とされ，厳しく逃避・逃走が禁止されていたのであるから，そこでも「勧誘，誘引，拐去」（第１条）があったと認められ，醜業条約に違反したことは明らかである。

（二）国内法に基づく請求

（１）　信義則（安全配慮義務）

ア　被控訴人が控訴人ら及びその被相続人に対して負う安全配慮義務の内容として，更に概要以下のとおり主張する。

イ　軍人軍属について

（ア）　勤務中の事故による死傷事例

被控訴人は，軍属に対して，その職務としての作業を行わせるに当たっては，作業及び作業環境の安全を確保し，作業中の事故によってその生命身体に危害を被ることのないよう配慮すべき義務を負う。

また，軍人に対しても，戦闘行為を除く作業勤務に関しては，軍属に対するのと同様の安全配慮義務を負うというべきである。

ａ　控訴人Ａ

控訴人Ａは，補充馬部隊所属の軍属であった昭和19年２月ころ，練兵場において野砲牽引による育成馬の調教訓練中，乗っていた馬が不整地に躓いたため落馬し，砲車の車輪に轢かれて傷害を負った。およそ，練兵場において，不整地による落馬事故が発生するなどということは，練兵場を管理していた軍，ひいては被控訴人が，練兵場の整備を怠っていなければ発生し得ない事故である。

被控訴人は，軍属その他の職員に馬の訓練を行わせるに当たっては，訓練中の事故によってその身体生命に危害を受けることのないよう，その作業環境の安全性に配慮すべき義務を負っていたことは明らかであるが，その義務を怠り，整備の行き届いていない練兵場において，馬の野砲牽引走行の訓練をさせ，その結果，不整地による落馬事故を生ぜしめたのであり，被控訴人は，安全配慮義務違反を免れない。

ｂ　控訴人Ｂ

控訴人Ｂの父Ｊは，被控訴人の軍人として，隊の炊事のための薪取りをしていた際，壁の下敷きとなって死亡した。壁が崩れたのが，攻撃によるものか，その他の事故によるものかは明らかでないが，いずれにせよ，戦闘による死亡でないことは明らかである。

およそ，被控訴人は，軍人を戦地において勤務させるに当たっては，戦闘以外の不慮の事故によって軍人が死傷することのないように，その作業労働の安全に配慮すべき義務を負っていた。ところが，Ｊの上官，ひいては被控訴人は，Ｊに対し，炊事のための薪取りという，あえて危険を冒さなくとも遂行し得る作業を行わせるに当たって，壁が崩れてその下敷きとなって死亡するなどという，通常では考えられない事故の起こり得るような危険な場所で行わせた結果，事故死の結果を招いたものであって，被控訴人の上記義務の違反は明らかである。

ｃ　第１審原告Ｋ（訴訟承継人控訴人Ｌ）

第１審原告Ｋは，軍属（工員）として勤務中，木材加工作業時に製材鋸に手を引き込まれて，両手指に傷害を負い，野戦病院で治療したが，左手の２本の指を失い，右手の３本の指の用を廃するという重大な後遺症を残した。

上記事故の原因は，第１審原告Ｋの所属部隊，ひいては被控訴人が，Ｋに対し，雨で濡れ，滑りやすくなった状態の木材を加工させたことにある。すなわち，被控訴人は，軍属（工員）の作業の安全に配慮すべき義務を負うところ，これを怠り，建設作業の進捗のみを目的として，作業員の安全を軽視していた杜撰な安全管理の結果として，この事故を発生させたものである。

（イ）　終戦後のケース

以下の２例は，終戦後においても，それぞれのケースの事情から，被控訴人に安全配慮義務が認められるべき場合である。

ａ　第１審原告Ｍ（訴訟承継人控訴人Ｎ）

第１審原告Ｍの父Ｏは，終戦後の<略>，軍属として派遣されたフィリピン・ダバオ方面において，マラリアに罹患して死亡した。Ｏの死亡は，終戦後の罹患・死亡であるにもかかわらず，「戦病死」として扱われている。

被控訴人は，軍属に対する安全配慮義務の一環として，その職務終了後は速やかに帰還させるべく配慮すべき義務を負う。ところが，Ｏは，終戦後も１か月以上，帰還の措置を受けることなく放置されたために，Ｏの生育環境とは気候風土が著しく異なり，衛生状態も未発達で，治療施設も乏しいフィリピン・ミンダナオ島において，伝染病であるマラリアに罹患して死亡する結果となったものである。Ｏの死亡は，被控訴人の安全配慮義務違反の結果である。

ｂ　控訴人Ｐ

（ａ）　雇用契約上又は雇用契約に類似した法律関係（軍属徴用関係）に付随する安全配慮義務違反

控訴人Ｐの父Ｑは，軍属として日本国青森県で終戦を迎えた後，所属中隊長の命令により，韓国へ帰還するため，大湊港で浮島丸に乗船して昭和20年８月22日午後10時に出航し，同月24日午後５時ころ舞鶴港に入港した後，午後５時20分ころ同船の爆沈（以下「本件爆沈」という。）により死亡した。浮島丸の沈没の原因は，機雷に触れたものであり，そうでなければ旧日本軍人による爆破による。しかし，浮島丸による帰還措置は，Ｑら軍属が自己の自由意思によって乗船したものではなく，被控訴人が，軍属に対する指揮監督者としての地位に基づき，その一身の安全を引き受けて乗船させたものである。したがって，被控訴人は，信義則上，浮島丸に乗船したＱに対して，釜山港又はその近辺の朝鮮の港まで安全に運送する義務，朝鮮の港まで到達することが不可能な場合には，安全に最寄りの港まで運送し，又は出発港に送還すべき義務を負っていたのに，次のとおり，被控訴人及びその機関ないし被用者（履行補助者）である大湊警備府司令長官，浮島丸のDD艦長等は過失により当該義務を怠り，本件爆沈に至ったものであるから，本件爆沈は，被控訴人が本件法律関係の本来的義務としての安全配慮義務に違反した結果である。すなわち，被控訴人の履行補助者であるDD艦長，大湊警備府司令長官等は，日本海側の主要港が機雷の敷設によって危険であることを知っていたのであり，また，大海令第52号（同月21日，天皇が，軍令部総長を通じ，連合艦隊，各鎮守府等の司令長官に対して，同月24日18時以降，特に定めるもののほか，航行中以外の艦船の航行を禁止するなどとした命令），大海指第533号（軍令部総長が，同月22日，「８月24日以降，現ニ航行中ノモノノ外，艦船ノ航行ヲ禁止ス」とした指示），海軍運輸本部長が浮島丸艦長らに発した至急電報（大海指第533号と同旨），海軍運輸本部長が同月23日午前０時40分に浮島丸艦長らに発した緊急電報（[1]８月24日18時以降，100総トン以上の船舶は航行を禁止されたので，その時刻までに目的地に到達するように努力すること，[2]到達の見込みのなきものは，最寄りの軍港又は湾港に入港することを命じたもの）による命令等が発せられて，電報については大湊警備府司令官等に通報されていたのであり，かつ，浮島丸が同月24日午後６時までに釜山ないしその近辺の朝鮮の港に到達できる見込みはなかったのであるから，DD艦長においては，大湊からの出航を見合わせるか，出航後においても，機雷がほとんど敷設されておらず，かつ乗組員も母港として安全航行に必要な諸状況を熟知している大湊に戻るべきであったのに，本州日本海岸に沿って南下し続けたのであり，また，大湊警備府司令長官等も，DD艦長に対し，出航を見合わせるか，出航後であっても最寄りの軍港である大湊に戻るか最寄りの港湾（青森港など）に入港することを命じるべきであったのに，これをせず，浮島丸に出航を命じて航行するにまかせた。その結果，浮島丸は，機雷による爆沈の危険の大きい舞鶴港に急遽寄港することになり，同月24日午後５時に入港して湾内海底の機雷に感応したことにより，午後５時20分ころ爆沈するに至ったものである。

（ｂ）　私法上の旅客運送契約に類似した法律関係に基づく安全配慮義務違反（予備的主張）

Ｑと被控訴人との間の徴用関係が被控訴人の徴用解除により浮島丸出航以前に終了していた場合には，Ｑは朝鮮人軍属に対して浮島丸への乗船が指示されたため浮島丸に乗船したのであるから，軍属の徴用解除と乗船指示の前後にかかわらず，Ｑと被控訴人との間には，昭和20年８月22日の出航までの間に私法上の旅客運送契約に類似した法律関係（旅客法律関係）が成立し，被控訴人は，旅客法律関係に基づき，浮島丸に乗船したＱに対し，釜山港又はその近辺の朝鮮の港まで安全に運送する義務，朝鮮の港まで到達することが不可能な場合には，安全に最寄りの港まで運送し，又は出発港に還送すべき義務を負った。本件爆沈に至ったのは，前記（ａ）のとおり，被控訴人及びその機関ないし被用者（履行補助者）である大湊警備府司令長官，浮島丸DD艦長等が過失により当該義務を怠った結果である。

（ｃ）　浮島丸出航以前に軍属徴用解除がされて，Ｑが一般の人民になった場合には，昭和20年８月20日ないし22日当時の大湊は，戦時とも戦争状態ともいえないから，「戦時又は国家事変ノ場合」における天皇大権を規定する明治憲法31条は適用されず，Ｑに対し，軍の命令は及ばない。また，軍属の徴用解除，帰郷の措置は海軍省から指示が出されたのであるから，浮島丸の航行は軍政上の措置であり，軍令上の措置ではないし，Ｑに対する乗船指示も事実上の指示ないし督励にすぎない。さらに，船舶法35条但し書は公用目的の輸送すべてについて海商法の規定の適用を排除するとは規定されていないし，私法上の無名契約が成立する余地まで排除していない。浮島丸が舞鶴湾の入口にある信号所と交信し，「水路，掃海ズミニテ安全ナリ」との手旗信号を受けたとしても，当時，投下されていた機雷は，すべて沈底式であったこと，多くの機雷に日限遅動装置や回数調整起爆装置が設定されていたこと，磁気と水圧の両方の物理的変化がないと感応しない機雷があったこと等から，掃海は極めて困難であり，短期間の掃海では到底航路の安全を確保できなかったから，この安易な信号を送ったこと自体，舞鶴鎮守府長官の著しい過失であるが，DD艦長も，これらの機雷の知識を有していたはずであるから，前記の手旗信号を受けたことをもって，航行の安全に必要な注意を尽くしたとはいえない。

（ウ）　疾病・傷害に対する治療・予後措置の懈怠事例

被控訴人は，軍人軍属の戦傷等，その勤務によって負った傷害，疾病に対しては，十分な治療及び予後の措置を講じ，治療の懈怠又は不十分によって戦傷等をみだりに憎悪させ，重大な後遺症を発生させることのないよう配慮すべき義務を負う。これは，アジア太平洋戦時から戦後にかけて，民族的日本人たる軍人軍属に対しては十二分に施されていた，いわば当然の配慮措置であって，被控訴人は，軍人軍属の一身を引き受け，戦地派遣を含む危険な職務に従事させる以上当然に負わなければならない義務であった。被控訴人が，軍人軍属の一身を引き受け，戦地派遣を含む危険な職務に従事させるという，被控訴人と軍人軍属との間の社会的接触関係の特別な性質，その接触の著しい密接性，及び，軍人軍属は自らの意思によることなく勤務に服従させられる関係から，また，被控訴人は軍人軍属のいわば一身をなげうっての勤務により国家の安全を確保し得ることから，信義則上，被控訴人は，軍人軍属に対して高度の安全配慮義務を負うのであり，危険な職務に従事させる以上，これによって生じた事故・傷害・疾病に対しては，回復のための十分な措置を採ることが要求されるのである。

ａ　控訴人Ａ

控訴人Ａは，被控訴人の軍人であった昭和20年７月ころ派遣先の台湾でマラリアに罹患したが，十分な治療がなされなかったため，現地除隊・帰国後の昭和21年３月ころマラリアが再発し，その結果，左半身不随の身体障害を負った。

およそ被控訴人は，アジア太平洋戦争において，被害者ら朝鮮人軍人を従来の生活環境から引き離して，気候風土の異なる地へ派遣したのであり，気候風土の相違による伝染病等が発生することは当然に予測できたところであるから，疾病に晒された軍人軍属に関しては，十分な治療措置・予後措置を施すなど，伝染病等による損害を最小限にとどめるべく，その安全に配慮すべき義務を負っていた。ところが，被控訴人は，かかる義務を怠り，十分な治療措置・予後措置を施さなかったため，マラリアの再発により半身不随となるという，適切な医療が施されていれば生じ得ない重大な結果を生じさせた。

ｂ　控訴人Ｒ

控訴人Ｒは，被控訴人の軍人として世田谷高射砲部隊に所属し，米軍機迎撃中，機銃掃射によって傷害を負い，大蔵陸軍病院に入院し，長野温泉病院に移って治療を続けたが，昭和20年９月，京城府龍山陸軍病院への転医を指示され，京城へ赴いたところ，既に同病院は撤収されており，治療を受けることができなかった結果，患部に砲弾等の破片が残留することとなり，身体障害を負うこととなった。およそ，昭和20年８月をもって被控訴人はポツダム宣言を受諾し降伏した以上，朝鮮が被控訴人の領土でなくなること，及び朝鮮駐留旧日本軍が撤収を余儀なくされることは当然に予想されたところである。にもかかわらず，大蔵陸軍病院，ひいては被控訴人は，控訴人Ｒに対して，漫然と龍山陸軍病院への転医を指示して赴かせたものであり，かかる措置は，客観的には治療の放棄にほかならないのである。すなわち，被控訴人は，軍人が戦傷を受けた場合には，その治療に配慮すべき義務を負っていたところ，撤収されて存在しない病院への転医を指示するという，客観的には治療の放棄に等しい行為によって，この義務に違反し，控訴人Ｒに対し終生の身体障害を負わせた。

ｃ　控訴人Ｓ

控訴人Ｓは，被控訴人の軍人であった昭和18年５月ころ，戦地からの帰還途上，輸送船が空襲を受けて沈没した際，左下腿部貫通創などの傷害を負った。ところが，被控訴人は，控訴人Ｓに対して42日間の入院加療を行っただけで帰還させた後，治療的措置を一切行わなっかたばかりか，昭和20年５月ころには入営準備訓練所に入所させて軍事教練等に従わせ，昭和20年８月の降伏がなければ軍人として徴兵して勤務させようとし，控訴人Ｓに対し，その治療・予後を全く配慮しなかった。控訴人Ｓは，左側等に後遺症を残すこととなり，終生その労働能力を制限されることとなったが，これは，被控訴人が，控訴人Ｓに対し，戦傷の治療・予後措置を行うべき安全配慮義務に違反したことに起因する。

ｄ　控訴人Ｔ

控訴人Ｔは，メークテーラ飛行場において軍人として勤務中，空襲により傷害を負ったが，全く治療を施されなかったために，右手第二指の用を廃するという重大な後遺症を負う結果となった。

戦地において，空襲等による障害の発生は当然に予想し得るところなのであるから，軍，ひいては被控訴人は，作戦の計画遂行に当たって，戦傷治療の施設設備について，十分な配慮を行い，比較的軽微な戦傷は全く治療されずに放置されてしまうなどということのないようにしなければならないはずである。控訴人Ｔの後遺症は，かかる配慮を著しく怠り，軍人の安全を犠牲として戦線の拡大のみを追求した被控訴人の構造的な安全軽視の結果である。

ｅ　控訴人Ｕ

控訴人Ｕは，旧日本軍人であった昭和18年ころ，アユチャンにおいて，空襲により，上下の前歯各２本を失うなどの傷害を受けたが，控訴人Ｔの場合と同様に治療が施されなかった結果，歯の脱落及び難視難聴の後遺症を負うこととなった。控訴人Ｕの後遺症は，被控訴人が治療措置を懈怠したことによって生じたものである。

ｆ　第１審原告Ｖ（訴訟承継人控訴人Ｗ）

控訴人Ｗの夫第１審原告Ｖは，軍属として勤務中に台湾沖で空襲を受け，右腕切断を余儀なくされただけでなく，終生発声困難の障害を負った。

ところが，第１審原告Ｖの発声困難の障害に対して，発声訓練などの治療措置は，何ら施されなかった結果，治癒ないし軽減することなく，終生の後遺症となり，その死亡に至るまで労働能力を著しく制限される結果となったのである。すなわち，第１審原告Ｖの発声困難の障害は，被控訴人の安全配慮義務違反である治療ないしリハビリ措置の懈怠に起因するものである。

ｇ　控訴人Ｇ

控訴人Ｇは，軍属として勤務中落馬して傷害を負ったが，上官であったＡＡ軍曹は何らの治療措置を施すことなく，控訴人Ｇを継続して訓練作業に従事させたため，控訴人Ｇは記憶力障害等の後遺症を負った。

被控訴人の被用者たる軍曹による安全配慮義務違反，すなわち勤務中発生した事故による傷害に対し治療措置を懈怠したことにより，控訴人Ｇは終生の後遺症を負ったものである。

（エ）　軍人勤務中の非人道的職務による被害

近代の戦争は，ハーグ陸戦法規，ジュネーブ条約等の国際人道法によって律せられており，戦争遂行のためといえども非人道的行為は許されない。

かかる国際的法秩序のもとでは，被控訴人は，その支配下の軍人軍属に対して，その意に反して非人道的行為をなすべく強要されることのないよう配慮すべき義務を負う。これは，非人道的行為の禁止という国際的法秩序のもとで，軍人軍属勤務関係という社会的接触関係に入った当事者間において，信義則上当然に生ずべき私法上の義務である。

アジア太平洋戦争当時，被控訴人は，上記両条約とも批准しており，その国際的法秩序の下にあったものであるが，その配下の軍人軍属に対して，国際人道法に関する教育を全く怠っていたばかりか，むしろしばしば，軍人軍属をして，捕虜の虐待，殺害等の国際法上許されない非人道的行為を，職務として行わせていた。被控訴人又はその被用者たる上官が，軍人軍属に命じて，捕虜の殺害，虐待等の非人道的行為を行わせた場合，かかる被控訴人又は上官の行為は，殺害・虐待された捕虜に対し不法行為等となると同時に，命令を遂行した軍人軍属との関係でも，安全配慮義務違反を構成する。

ａ　控訴人ＡＢ

控訴人ＡＢは，軍属（俘虜監視員）として，飢えと病気にさいなまれる捕虜を飛行場建設の重労働に使役し虐待するという非人道的職務の遂行を強要され，これによって，著しい精神的損害を被った。

被控訴人は，控訴人ＡＢに対して，安全配慮義務に違反して，非人道的職務に従事させたものであり，控訴人ＡＢの精神的損害は，被控訴人の安全配慮義務違反の結果である。

ｂ　控訴人Ｅ

控訴人Ｅは，軍人として勤務中の昭和19年ころ中国・南京付近において，旧日本軍による捕虜殺害を目撃しただけでなく，自らも上官に命じられて捕虜の殺害を遂行させられ，著しい精神的損害を被った。その後における控訴人Ｅの行動，すなわち，大韓民国臨時政府と接触し，旧日本軍からの脱出を決意し準備するなどの行動は，控訴人Ｅの受けた精神的損害が，いかに重大なものであったかを物語る。被控訴人の被用者である控訴人Ｅの上官は，控訴人Ｅに対して，安全配慮義務に違反して，非人道的職務に従事させたものであり，控訴人Ｅの精神的損害は，被控訴人の安全配慮義務違反の結果である。

（オ）　劣悪な食糧補給等による被害

被控訴人は，軍人軍属を戦地等の僻遠の地に派遣するに当たり，食糧等物資の補給を確保し，居住環境を衛生的にするなど，軍人軍属の生活の安全に配慮する義務を負う。ところが，被控訴人は，かかる義務に違反し，軍属たる以下の控訴人らを劣悪な生活環境に放置したため，疾病傷害を生じさせることとなった。

ａ　第１審原告ＡＣ（訴訟承継人控訴人ＡＤ）

第１審原告ＡＣは，軍属としてマーシャル群島ブラウン環礁におけるエンチャビ島に派遣されたが，食料・物資の補給が乏しかっただけでなく，現地の上官らが食料物資の配給に当たって，朝鮮人軍属を差別する傾向をもったために，乏しい給養のもとで重労働に酷使され，劣悪で不衛生な住居での生活を余儀なくされ，疾病等の治療は拒否されるという生活を，１年以上にわたって続けた結果，戦後は心臓及び腎臓の疾患を患い，労働能力を低下させることとなった。

ｂ　控訴人ＡＥ

控訴人ＡＥの父ＡＦは，軍属としてナウル島に派遣されたが，旧日本軍による食糧補給の不十分さ，及び衛生環境の劣悪さから，しばしば故郷の家族に対し胃腸薬が欲しいと訴えるなど，身体の失調を訴えていたところ，昭和19年12月ころ，食中毒により戦病死した。

ＡＦの死亡が，旧日本軍，ひいては被控訴人の安全配慮義務違反に起因することは明らかである。

（カ）　安全配慮義務の積極的侵害事例

控訴人ＡＧ

軍属の安全に配慮すべき軍，ひいては被控訴人が，意図的に軍属を武力攻撃し，その結果支障を生ぜしめた場合には，安全配慮義務の違反は明らかである。軍属は，戦闘要員ではなく，武器を持たず，軍の庇護のもとに戦場に滞在して，軍の指揮監督命令の下で，土木作業等の労働に従事する者である。軍属は，戦場において，軍の庇護なくしては生存し得ないのであり，したがって，軍，ひいては被控訴人は，軍属の生存と安全に配慮すべき信義則上の義務を負うことは明らかだからである。

控訴人ＡＧの父ＡＨは，軍属として派遣されたミレー環礁において，日本人軍属による食人の発覚を契機とする衝突が発生した際，日本海軍陸戦隊員らによって朝鮮人軍属らに対する無差別的殺戮が行われたため，この殺戮攻撃の中で，自爆死亡を余儀なくされたものである。

上記殺戮は，軍が軍属に対する安全配慮義務を蹂躙し，自ら積極的に軍属らの生命を奪う行為を実行したものであり，安全配慮義務の著しい違反である。被控訴人は，控訴人ＡＧに対し，債務不履行責任（安全配慮義務違反）としての損害賠償義務を免れない。

ウ　軍隊慰安婦に対する安全配慮義務違反

（軍隊慰安婦関係の控訴人らの主張）

慰安所の設置及び運営に関して，旧日本軍，ひいては被控訴人が深く関与した事実は，被控訴人も，これを認めている。

ところで，かかる事実関係のもとでは，軍直営慰安所の場合はともかく，一般には，被控訴人と個々の慰安婦との間の社会的接触関係は，いわば間接的なものではないかという見方が生ずるかもしれない。しかし，既にＤＣ証人等によって明らかにされたように，慰安所の設置運営は，被控訴人の政策として行われたのであり，旧日本軍がその指揮下の軍人軍属を管理するための重要な手段として位置づけられていたのである。したがって，軍隊慰安婦関係の控訴人らが，醜業ないし性奴隷的業務に従事させられたのは，軍及び被控訴人の組織的政策措置によるものなのであって，かかる軍及び被控訴人の関与なくしては，無垢の少女を，欺罔，強要を含む手段によって誘致し，かかる業務に従事させる慰安所的システムの現出は，あり得ないことであった。

軍隊慰安婦関係の控訴人らのうち，直接，部隊に事実上付属して戦地に同伴させられた者はもちろん，軍直営でない慰安所に所属させられた者も含めて，旧日本軍，ひいては被控訴人は，軍隊慰安婦関係の控訴人らとの間に，一般市民に対する関係とは異なる特別な社会的接触関係を持ったものである。

一般に，人は，その指揮監督下の人員，被用者，その他特別な社会的接触関係にある者に対して，その人権，名誉，人間としての尊厳が著しく蹂躙されることのないよう配慮すべき信義則上の義務（安全配慮義務）を負うことは明らかである。そして，被控訴人もまた，私法上のかかる義務を免れるものでないことは明らかである。これは，一般市民の人権を尊重すべき被控訴人の公法上の義務とは別個の，上記社会的接触関係に基づく信義則上の義務である。

したがって，旧日本軍，ひいては被控訴人が，慰安所の設置運営に関与するにおいて，軍隊慰安婦らの性奴隷的境遇を作出し，維持したことは，それ自体，上記安全配慮義務の重大な違反である。そして，軍隊慰安婦関係の控訴人らは，被控訴人のかかる安全配慮義務違反行為の結果，著しい性奴隷的取扱いを受けたものであるから，被控訴人は軍隊慰安婦関係の控訴人らに対して，性奴隷的取扱いによって被った精神的損害，性病等の身体傷害，軍人の暴力等による損害に対して，民法上の賠償責任を免れないというべきである。

なお，この賠償責任の法的性質は，安全配慮義務違反としての債務不履行責任であって，不法行為責任ではない。したがって，いわゆる国家無答責の法理の適用を受けることはなく，また，不法行為法上の除斥期間に服することもない。

（２）　民法上の不法行為

民法709条は，違法な公権力の行使には適用されないということではなく，公権力の行使であるか否かにかかわらず，広く適用されうるが，国家無答責の原則が妥当する限りで適用が排除される（国家賠償法施行後は，一般法・特別法の関係により，国家賠償法が適用される結果として民法709条が適用されない。）にすぎない。（三）日韓請求権協定２条による「財産，権利及び利益」と「請求権」の処理について

日韓請求権協定で解決したのは外交保護権の問題であって，個人の請求権については日韓請求権協定においては消滅しておらず，その請求権の存否は国内法の問題である。

２　被控訴人の反論

（一）国際法に基づく請求について

ハーグ陸戦条約等について

国際法の法主体は，原則として国家であるから，個人に国際法上の権利が認められるためには，特にその旨を条約において明確に定めることが必要であって，個人が自らその権利を行使するための国際法上の実現手続を保持し，当事者としての適格（請求の主体としての資格）が特別に認められている必要がある。つまり，個人が国際法の単なる受益者にとどまらず，法主体としての権利能力を取得するには，国家に対し特定の行為を行うよう国際法上の手続により要求できる権能を与えられていることが必要である。ハーグ陸戦条約，強制労働条約，醜業条約等の国際法規を見ると，いずれの条約も，被害者たる個人が条約に違反した国家に対して直接損害賠償請求権を行使するための国際法上の実現手続や，当事者としての適格（請求の主体としての資格）を規定しておらず，個人に国際法上の法主体性を認めたものとはいえない。

なお，ハーグ陸戦規則51条は，「取立金ハ総テ総指揮官ノ命令書ニ依リ且其ノ責任ヲ以テスルニ非サレハ之ヲ徴収スルコトヲ得ス・・・一切ノ取立金ニ対シテハ納付者ニ領収証ヲ交付スヘシ」と，また，同規則52条は，「・・・右徴発及課役ハ，占領地方ニ於ケル指揮官ノ許可ヲ得ルニ非サレハ，之ヲ要求スルコトヲ得ス。現品ノ供給ニ対シテハ，成ルヘク即金ニテ支払ヒ，然ラサレハ領収証ヲ以テ証明スヘク，且成ルヘク速ニ之ニ対スル金額ノ支払ヲ履行スヘキモノトス。」と規定するに止まり，個人の権利を救済するための手続を定めた文言が見当たらないばかりか，個人からの「請求権」自体認めるような文言も見当たらない。かえって，その文言を素直に読むと，いずれの規定も占領軍側の遵守すべき事項を定めたにすぎないものと解され，また，ハーグ陸戦条約１条は，「締約国ハ其ノ陸軍軍隊ニ対シ本条約ニ附属スル陸戦ノ法規慣例ニ関スル規則ニ適合スル訓令ヲ発スヘシ」と規定し，ハーグ陸戦規則の適用は，締約国において各国の陸軍に訓令を発する義務を課することによって実現する方式を採用していることに照らすと，ハーグ陸戦規則51条及び52条は，締約国が訓令を定めることにより遵守すべき事項を定めたものであって，個人に国際法上の請求権を認めた規定と解することはできない。

ハーグ陸戦条約３条は，交戦当事国たる国家が，自国の軍隊の構成員によるハーグ陸戦規則違反行為に基づく損害につき，相手国に対し損害賠償責任を負うという国家間の権利義務を定立したものであって，その行為により損害を被った被害者個人が相手国に対して直接損害賠償請求をすることができることを認めたものではない。

（二）国内法に基づく請求

（１）　信義則（安全配慮義務）について

ア　安全配慮義務違反の主張に当たっては，生命，健康等を侵害されたとされる者ごとに，その結果が発生した具体的状況を明らかにした上で，発生した結果との関係から，義務者がそのような結果を予見できたか（結果の予見可能性），どのような措置を講じていれば結果の発生を回避できたか（結果の回避可能性），そして，義務者と被害者との法律関係及び当時の社会情勢，技術水準等諸般の事情に照らし，義務者に対し，その結果の発生の防止措置を採ることを義務付けるのが相当か否かという観点から義務の存否を決する必要がある。

そうすると，控訴人らは，まず，当時の社会情勢，技術水準等諸般の事情がどのようなものであったのかを明らかにし，これらに照らし，被控訴人において，信義則上，当時において，どの程度の結果発生の防止措置を講じることが義務付けられていたかをより具体的に主張する必要がある。つまり，控訴人らの主張する安全配慮義務を根拠づける，軍人軍属の作業及び作業環境，終戦後の帰還をめぐる社会状況，戦争中の疾病・障害に対する治療水準，戦地での食糧事情などについて，当時の社会情勢，技術水準等を具体的に主張する必要があるのである。

してみると，控訴人らの主張する義務内容は，単に発生した結果を被害者ごとに述べ，そこから個別的断片的に帰納した「義務」なるものを主張しているにとどまるものであって，上記の予見可能性，結果回避可能性，防止措置を義務付けることの相当性についての主張をいずれも欠くものである。

イ　軍人軍属について

（ア）　控訴人らが軍人軍属に関して主張する安全配慮義務の内容を見ると，結局のところ，平時における状況を前提とした主張といわざるを得ず，国家総動員体制の下，戦時という国家の存亡をかけた緊急事態及び敗戦後の混乱期における我が国の実状を全く無視した立論であって，戦時下で，被控訴人が負うべき安全配慮義務とは言い難いことは明らかである。

（イ）　終戦後のケースについて

ａ　第１審原告Ｍ（訴訟承継人控訴人Ｎ）について

第１審原告Ｍ（訴訟承継人控訴人Ｎ）は，終戦後のケースとして，被控訴人に，軍人及び軍属を速やかに帰還させるべき安全配慮義務を負うなどと主張する。しかし，我が国の敗戦後の状況は，戦争の結果，工業設備の多くが失われ，主要都市の建物密集地区の40パーセントは破壊され，全国の都市人口の30パーセントは家と家財を焼失し，経済活動の低下によって多くの失業者が生じ，それは増加の一途をたどり，食糧需給も，動物として堪え得る限界に近づきつつあったとされている。そこへ若年層を中心とする600万人以上の海外からの復員軍人と，一般在留邦人が引き揚げてくるという状況であったとされている（若槻泰雄・戦後引揚げの記録・〈証拠略〉）。このような我が国の敗戦後の混乱状態にかんがみれば，控訴人らの主張自体が失当であることは明らかである。

ｂ　控訴人Ｐについて

（ａ）　雇用契約上又は雇用契約に類似した法律関係に基づく安全配慮義務違反について

控訴人Ｐの主張は，昭和20年８月22日から24日当時の状況を踏まえて，浮島丸の本件爆沈自体について，直接的，具体的に国が採るべき具体的な安全配慮義務の内容を特定するに至っておらず，そもそも安全配慮義務違反を問うに当たり不可欠な要件事実の主張を欠くから，主張自体失当として棄却を免れない。また，控訴人Ｐの主張によれば，控訴人Ｐの父Ｑは，道知事名の徴用令書を受け取って徴用された軍属であり，かかる国民徴用令に基づく軍属について，安全配慮義務を認めることができない。

本件運送行為について安全配慮義務を想定するとしても，安全配慮義務は，特別の社会的接触関係にある者の間において，その関係に付随して認められる信義則上の義務であるから，その義務内容は，前提となる社会的接触関係に関する具体的な状況等によって，異なるものである。本件当時，我が国は，ポツダム宣言を受諾したとはいうものの，戦争状態が完全に終了したというものではなく，大湊警備府の管内においては，戦争状態が継続していたというべき状況であった。そして，次のとおり，当時の状況においては，大湊警備府司令長官，DD艦長らは乗船者の安全配慮について，必要な措置は採っており，本件運送に関して注意を怠ったことはなく，責に帰すべき事由もなかったというべきである。

海軍運輸本部長の緊急電報（昭和20年８月24日18時ころまでに目的港に到着するよう努力すること，及び到達の見込みのないものは最寄りの軍港又は港湾に入港することを命じたもの）が浮島丸に着信したのは同月23日午前０時40分より後であり，浮島丸が大湊港を出航した同月22日午後10時より後であるから，出航中止義務はそもそも問題にならない。

また，本件運送行為は，当時の大湊警備府の状況の下で，「朝鮮人らが連合国軍の進駐やソ連軍の進軍と呼応して暴動等を起こすことを恐れ，急いでこれを朝鮮に帰還させようとした」という面がある。そして，ようやく乗船して，帰朝できると考えている多数の朝鮮人が，大湊への帰港を承知するはずもない。海軍としても，4000人近い朝鮮人元徴用者を大湊に連れ戻した場合の対応を考えずに帰港を命ずることはできない。当時の状況を考えれば，何らの受け入れ準備をすることもなく，ただ戻るというような選択肢は，単に混乱を助長するだけであって，実際にはあり得ない。乗船した多数の朝鮮人を収容し，食糧等を用意するためには，相当規模の施設と人員が必要であるから，緊急電報の指示のとおり，軍港に寄港するのが最も合理的である。そして，日本海側では舞鶴港が唯一の軍港であり，相当の規模を有していた。そして，同月23日夜までの時点で，舞鶴港に入港することが決められ，緊急電報を受けたDD艦長が舞鶴港への入港を決断したのは合理的な選択であったというべきである。

さらに，本件当時，日本海側の主要な港湾には，米国が敷設した機雷が多数あったが，機雷が敷設してある港には入港しないというような行動基準はなく，本件爆沈当日も舞鶴港には多数の船舶が入港していた。機雷が敷設された場合には，必要な対応や注意を払って入港するというのが，当時の艦長に必要とされていた注意義務（安全配慮義務）であったというべきである。浮島丸は，舞鶴港に入港するに際して，舞鶴湾の入口にある舞鶴防備隊の信号所と手旗で交信を交し，信号所から「水路，掃海ズミニテ安全ナリ」という返事により舞鶴港が機雷を掃海済みであることを確認した上，先行する２隻の海防鑑の後を追うように入港しているのであって，当時の状況において，機雷に対してもなし得る安全確認をした上で入港したもので，必要とされる注意義務は尽くしていた。

（ｂ）　私法上の旅客運送契約に類似した法律関係に基づく安全配慮義務違反（予備的主張）について

本件運送行為に「私法上の旅客運送契約に類似した法律関係」が成立する余地はない。

Ｑと被控訴人との間の徴用関係が被控訴人の徴用解除により浮島丸出航以前に終了し，軍属が一般の人民となったとしても，Ｑに対し，軍の命令権は及ぶのであり，戦時における軍の命令に基づく行為は，その本質上国家に特有な権力的作用であって，対等私人間を規律する私法関係とは異なるのである。明治憲法31条は，「本章（第二章臣民権利義務）ニ掲ケタル条規ハ戦時又ハ国家事変ノ場合ニ於テ天皇大権ノ施行ヲ妨クルコトナシ」と規定して，軍事行動の必要に基づき軍隊の権力を以て人民に命令し強制し得べきことを認めていたところ，浮島丸が出航した時期は，ポツダム宣言受諾から１週間後であるが，当時，ソ連軍は，我が国のポツダム宣言受諾とは関係なく，北海道の北部を占領する計画の下，南樺太及び千島列島に侵攻して，旧日本軍との激戦を繰り広げており，大湊警備府が警備を管轄する海域では，我が国の引揚船に対しても，ソ連軍の攻撃がされるなど，状況は戦争状態そのものというべきものであった。浮島丸による元軍属・徴用工の朝鮮人の運送は，このような状況の下で，大湊警備府司令長官が浮島丸船長に対して海軍の命令に基づいてしたものであるから，軍令上の措置として計画され，実行されたのである。また，本件当時，船舶を利用して行う海上運送については，商法第４編「海商」において規定され，その対象となる「船舶」とは，「本件ニ於テ船舶トハ商行為ヲ為ス目的ヲ以テ航海ノ用ニ供スルモノヲ謂フ」（684条１項）とされており，海商法の規定の適用を受けるのは，いわゆる「商船」であった。もっとも，船舶法（明治32年法律第46号，昭和22年法律第24号による改正前のもの）35条本文は，「商法第四編ノ規定ハ商行為ヲ為ス目的ヲ以テセサルモ航海ノ用ニ供スル船舶ニ之ヲ準用ス」と規定していたので，結局，商船，非商船を問わず，海上運送契約は商法の規定によって律せられることになっていたが，船舶法35条ただし書は，更に「但官廳又ハ公署ノ所有ニ属スル船舶ニ付テハ此限ニ在ラス」と規定していた。すなわち，船舶法35条本文の規定によって，海商法の適用範囲は著しく拡大されていた（商行為主義の破綻ともいわれる。）が，官公庁の所有船舶は，その適用を除かれていた。これは，官公庁の所有船舶は公用に供されることが通常であることから，公用の目的を達成させるために置かれた規定であり，民有船を官公署が賃借して公用に供する場合なども商法の規定の適用若しくは準用がないと解されている。浮島丸は軍により徴用された船舶であり，浮島丸による朝鮮への帰還は，軍務として行われたものであるから，本件運送行為は公用船舶により公用として行われたものであり，これに私法上の法律関係が成立することは，実定法上予定されていないのである。

（２）　民法上の不法行為

国家の権力的作用に基づく行為による損害については，私法たる民法の適用はないのであり，以下に述べるように，行政裁判法と旧民法が公布された明治23年の時点で，公権力行使についての国家無答責の法理を採用するという基本的法政策が確立し，戦後国家賠償法が施行されるまでの間，国家の権力的作用に基づく行為による損害については，国は賠償責任を負うことはなかった。

明治憲法下では，国家の権力的作用に基づく損害については，民法の適用はなく，国は賠償責任を負わなかったのであり，民法709条は，公権力の行使であるか否かにかかわらず，広く適用され得るとの控訴人らの主張は失当である。

そして，国家賠償法附則６項が「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従前の例による。」とし，国家賠償法施行前の行為については，国家賠償法施行後も国家無答責の法理を適用するとされたから，控訴人らの請求は法的根拠を欠くことは明らかである。

（三）控訴人らの国際法及び国内法に基づく請求権の消滅（予備的主張）仮に，控訴人らが未払給与債権等以外のその主張するような国際法及び国内法に基づく請求権を有していたとしても，これらの請求権について，被控訴人は，日韓請求権協定２条１及び３により，被控訴人らの請求に応じる法的義務はない。すなわち，日韓請求権協定２条１は，「両締約国は，両締約国及びその国民（法人を含む。）の財産，権利及び利益並びに両締約国及びその国民の間の請求権に関する問題が・・・完全かつ最終的に解決されたこととなることを確認する。」と規定し，同条３は，「２の規定に従うことを条件として，一方の締約国及びその国民の財産，権利及び利益であってこの協定の署名の日に他方の締約国の管轄の下にあるものに対する措置並びに一方の締約国及びその国民の他方の締約国及びその国民に対するすべての請求権であって同日以前に生じた事由に基づくものに関しては，いかなる主張もすることができないものとする。」と規定する。これらの規定により，日韓請求権協定で特に定められる場合を除き，日韓請求権協定の処理の対象となった「財産，権利及び利益」及び「請求権」については，裁判所に訴えを提起しても，救済が拒否されることとなる。

日韓請求権協定２条にいう「財産，権利及び利益」と「請求権」の意義に関しては，「財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定についての合意された議事録」（昭和40年12月18日外務省告示第256号。以下「合意議事録」という。）２（ａ），（ｇ）に規定され，「財産，権利及び利益」とは，合意議事録２（ａ）により，法律上の根拠に基づき財産的価値を認められるすべての種類の実体的権利をいい，「請求権」とは，これに当たらないあらゆる権利又は請求を含む概念であると解される。控訴人らが主張している未払給料債権は「財産，権利及び利益」に該当するが，それ以外の国際法あるいは国内法に基づく請求権は，日韓請求権協定の署名の時点では，権利関係が明確でなかったものであるから，日韓請求権協定２条の「請求権」に該当する。

日韓請求権協定２条３項を受けて，我が国では，措置法が制定され，日韓請求権協定２条2に明記される一部の例外を除き，韓国国民の日本国又は日本国民に対する財産権であって，日韓請求権協定２条にいう「財産，権利及び利益」に該当するものは日韓請求権協定の署名の日である昭和40年６月22日に消滅したと定められたが，措置法には日韓請求権協定２条にいう「請求権」については何らの定めもされなかった。

日韓請求権協定２条１，３にいう「請求権」については，韓国国民が我が国に請求をしたとしても，我が国はそれに応じる法的義務がないこととなるが，同条項が我が国内の裁判所において直接適用できるかは，条約の規定が我が国の裁判所において直接的に適用できるための主観的要件である条約締約国が国内において直接適用を認める意思を有していること，客観的要件である規定内容が明確であることを満たす必要がある（東京高裁平成５年３月５日判決・判例時報1466号53ページ参照）。そこで，この点を日韓請求権協定２条について見ると，同条項は，「財産，権利及び利益」は国内法上の「措置」を採ることを予定しているのに対し，「請求権」については，そのような文言を置かずして，「請求権についてはいかなる主張もすることができない」（２条３）と規定し，「請求権に関する問題が完全かつ最終的に解決されることとなる」ことを確認しているから，日韓両国は，「請求権」については，日韓請求権協定の内容を具体化する国内法を制定せずして日韓請求権協定の規定を直接適用する意思であったことは明らかであり，また上記のような協定上の客観的な文言上も，当該請求を拒絶し得る法的効果を規定したことが明白かつ確定的に認められる。よって，同条項については，前記要件が充たされており，その内容を具体化する国内法を待つまでもなく，我が国の裁判所において直接的に適用が可能であることは明らかである。したがって，我が国において，これに該当する裁判上の請求は，同条項の適用によって認容されないこととなる。そうすると，韓国国民である控訴人らがこれら「請求権」を主張して，被控訴人に請求しても，同協定２条１及び３により，被控訴人は，これに応じる法的義務はないのであるから，この点からも，被控訴人らの請求は認容されるべきではない。

第４　当裁判所の判断

１　本件の背景事情及び控訴人らないしその関係者各自についての事実経過についての判断

（一）本件の背景事情の概略について

（１）　本件の背景事情のうち争いのない事実と証拠（〈証拠略〉）によれば，次の事実が認められる。

ア　明治38年（1905年）11月17日の「日韓協約」（第２次日韓協約，乙巳条約）の締結によって，日本国は，当時の「大韓帝国」の外交権を掌握し，明治43年（1910年）８月22日の「韓國併合ニ關スル条約」の締結によって，「大韓帝国」を併合し，朝鮮半島を日本国の領土に加え，その統治下に置いた。

イ　昭和10年代になると，日本国は，朝鮮半島内において，皇国臣民化政策を推進し，日本風の姓名を名乗らせる創氏改名を行うこと（昭和14年）なども行った。

ウ　日本国は，戦争の遂行に必要な兵員を確保するため，昭和13年（1938年）４月３日，陸軍特別志願兵令の施行により，戸籍法の適用を受けない者についても志願兵制度を実施し，朝鮮半島において志願者を募集した。次いで，昭和17年（1942年）５月８日の閣議で朝鮮における徴兵制実施の準備が決定され，昭和18年（1943年）これを内容とする改正兵役法が公布，施行され，昭和19年（1944年）以降朝鮮において徴兵が実施された。

エ　さらに，日本国は，戦時下における労働力不足を補うため，昭和14年（1939年）９月以降，朝鮮から日本内地へ労務動員をし，多数の朝鮮人が強制的に連行された。右労務動員の形態は，自由募集による動員（昭和14年９月から昭和17年まで），官斡旋・隊組織による動員（昭和17年２月から昭和19年８月まで），国民徴用令による動員（昭和19年９月以降）であった。

（２）　本件の背景事情のうち争いのない事実と証拠（〈証拠略〉）によれば，次の事実が認められる。

ア　旧日本軍においては，昭和７年（1932年）のいわゆる上海事変の後ころから，醜業を目的とする軍事慰安所（以下単に「慰安所」という。）が設置され，そのころから終戦時まで，長期に，かつ広範な地域にわたり，慰安所が設置され，数多くの軍隊慰安婦が配置された。

当時の政府部内資料によれば，各地における慰安所の開設の理由は，旧日本軍占領地域内で旧日本軍人が住民に対し強姦などの不法な行為を行うことを防止し，これらの不法な行為によって反日感情が醸成されることを防止する必要性があることなどとされていた。

イ　軍隊慰安婦の募集は，旧日本軍当局の要請を受けた経営者の依頼により，斡旋業者がこれに当たっていたが，戦争の拡大とともに軍隊慰安婦の確保の必要性が高まり，業者らは甘言を弄し，あるいは詐欺脅迫により本人たちの意思に反して集めることが多く，さらに，官憲がこれに加担するなどの事例も見られた。戦地に移送された軍隊慰安婦の出身地は，日本を除けば，朝鮮半島出身者が大きな比重を占めていた。

ウ　旧日本軍は，業者と軍隊慰安婦の輸送について，特別に軍属に準じて渡航許可を与え，また，日本国政府は軍隊慰安婦に身分証明書の発給を行っていた。

エ　慰安所の多くは，旧日本軍の開設許可の下に民間業者により経営されていたが，一部地域においては旧日本軍により直接経営されていた例もあった。民間業者の経営については，旧日本軍が慰安所の施設を整備したり，慰安所の利用時間，利用料金，利用に際しての注意事項等を定めた慰安所規定を定め，軍医による衛生管理が行われるなど，旧日本軍による慰安所の設置，運営，維持及び管理への直接関与があった。

また，軍隊慰安婦は，戦地では常時旧日本軍の管理下に置かれ，旧日本軍とともに行動させられた。

オ　戦線の拡大の後，敗走という混乱した状況の下で，旧日本軍がともに行動していた軍隊慰安婦を現地に置き去りにした事例もあった。

（二）控訴人ら各自の事実経過について

控訴人らと被控訴人との間において争いがない事実に証拠（各控訴人ごとに末尾に掲記）及び弁論の全趣旨を併せると次の事実が認められる。

（１）　軍人軍属関係の控訴人ら

ア　控訴人Ａ（創氏名ＡＩ）は，<略>，全羅南道高興郡<略>において生まれた。昭和16年11月ころ関東軍補充馬部隊軍属の募集に応じて満州に渡り，陸軍軍属として，関東軍第336部隊補充馬部隊に所属し，１年間の訓練の後，調教手として勤務した。昭和19年７月に軍属の契約した後，<略>から徴兵令状が送付されて同年９月に入隊し，陸軍歩兵第140連隊に所属して従軍したりした後，昭和20年３月ころ台湾・基隆に上陸して第10方面軍台湾防衛司令部隷下に入り，終戦当時階級は陸軍上等兵であった（〈証拠略〉）。

イ　控訴人Ｂの父Ｊ（創氏名ＡＫ）は，<略>，慶尚北道善山郡<略>において生まれた。昭和19年３月にＡＬと結婚し，その間に控訴人Ｂが出生した。昭和19年３月ころ徴兵され，訓練を受けた後，同年９月中旬ころ京城龍山で入隊した。その後，Ｊは，陸軍独立歩兵第517大隊に所属し，<略>，中国長沙地方において戦病死した。階級は陸軍上等兵であった（〈証拠略〉）。

ウ　控訴人Ｓ（創氏名ＡＭ）は，<略>，忠清南道唐津郡<略>において生まれた。昭和16年９月ころ，海軍軍属として採用され，トラック島における第４海軍建築部に所属して衛生係として各工事現場を回り，怪我人の応急措置をする仕事に従事した。昭和18年５月ころ，命令によりいったん帰国することになったが，途中，トラック島とパラオ島間の海上で乗船した輸送船が潜水艦の魚雷攻撃を受けて沈没したため，左下腿部貫通創や左手に怪我を負いながら漂流し続けた後，駆逐艦に救助された。その後横須賀海軍病院で約42日間入院治療を受け，昭和18年６月終わりころ，帰郷した。なお，前記の傷害のため，現在でも後遺症が残り，左手がよく動かず，長時間立っていることもできない（〈証拠略〉）。

エ　控訴人Ｔ（創氏名ＡＮ）は，<略>，慶尚北道英陽郡<略>において生まれた。昭和17年９月志願兵試験を受験して合格し，同年11月，京城府城東駅前にあった朝鮮総督府陸軍志願者第一訓練所に入所し，昭和18年５月同志願兵訓練所での訓練を修了した。同年９月ころ召集され，京城府所在の第30部隊（輜重兵第20部隊）に入隊して従軍した後，昭和19年６月ころには陸軍歩兵第106連隊に所属して昭和19年９月ころからは旧日本軍の戦勢が悪化していたビルマに駐屯して部隊長の身の回りの世話をするなどした。昭和20年７月ころ，メークテーラ飛行場において，軍人として勤務中，英国軍の空襲により右手などに重傷を受け，右手第二指の機能を失う後遺障害を残した。階級は陸軍１等兵であった。日本の敗戦後，英国軍の捕虜となり，１年間キャンプに収容され，荷役作業などに従事し，昭和21年４月７日現地復員した（〈証拠略〉）。

オ　控訴人Ｕ（創氏名ＡＯ）は，<略>，全羅北道長水郡<略>において生まれた。昭和16年特別志願兵に応募して選抜され，同年４月ころ志願兵訓練所に入所して４か月余りの訓練を修了した。昭和17年12月ころ招集されて陸軍独立自動車第61大隊に所属し，ビルマや中国雲南省等で自動車運転の任務等に就いたが，その間，アユチャンで英国軍の空襲で負傷し，上顎部及び下顎部門歯各２本を失い，ほかに難視，難聴の傷害を負った。昭和20年６月に階級は陸軍上等兵になって終戦を迎え，英国軍により，武装解除され，バンコクの収容所に約８か月間抑留されたが，昭和21年４月７日現地復員し，帰郷した（〈証拠略〉）。

カ　控訴人Ｃの父ＡＰ（創氏名ＡＱ）は，<略>，全羅南道谷城郡<略>において生まれた。昭和14年４月ＡＲと婚姻し，その間に控訴人Ｃが出生した。昭和15年３月ころ，志願兵として訓練所に入所して入隊し，２年間の訓練を終えた。昭和17年，陸軍歩兵第106連隊に所属してビルマ戦線に配属され，階級は陸軍伍長であったが，<略>ビルマにおいて戦死した（〈証拠略〉）。

キ　控訴人Ｄの夫ＡＳ（創氏名ＡＴ）は，<略>，全羅南道長城郡において生まれた。昭和16年５月19日控訴人Ｄと婚姻の届け出をし，その間に２女が出生した。昭和14年陸軍志願兵訓練所に入り，８か月の訓練を受けた。昭和17年11月ころ，陸軍第20師団に召集され，第１野戦病院所属とされた。昭和18年１月，東部ニューギニア・ウェワクに上陸し，<略>東部ニューギニア方面で戦死した。戦死時階級は陸軍兵長であった（〈証拠略〉）。

ク　控訴人Ｅ（創氏名ＡＵ）は，<略>，慶尚南道晋州府<略>において生まれた。東京帝国大学文学部３年の時，卒業論文の研究として李朝郷約を調査するため京城帝国大学へ赴き勉強していたが，昭和18年11月志願して予備訓練を受けた後，入営入隊した。戦争犯罪人として処罰等された事実は認められないので，その事実関係，態様等については疑問も残るが，昭和19年１月，蘇州の独立歩兵第46大隊第５中隊に配属され初年兵教育を受けていた当時などに上官に戦闘に耐える神経を強化する訓練と称して命じられて中国人捕虜を銃剣で突き刺して殺したり，集団射殺したりしたことがあった。昭和20年６月30日に陸軍予備士官学校を卒業して陸軍独立歩兵第608大隊に所属し，見習士官として従軍していたが，終戦後の同年８月20日に陸軍少尉に昇進し，同年９月29日現地復員した（〈証拠略〉）。

ケ　控訴人ＡＢ（創氏名ＡＶ）は，<略>，忠清北道忠州郡<略>において生まれた。昭和17年６月ころ陸軍軍属（傭人）の俘虜監視員として採用されて訓練を受け，その終了後，同年８月ジャワ俘虜収容所に配置され，抑留されて飛行場建設の労働に使役されるなどした英・米・蘭系一般人の監視に当たるなどした。終戦後，連合軍に，俘虜監視員として，戦時中の旧日本軍による捕虜虐待の実行者として戦争犯罪人の容疑をかけられて逮捕され，昭和24年11月ころ，戦争犯罪人裁判において強制労働２年の判決を受けた。昭和25年１月23日巣鴨プリズンに移管されて入所し，同年２月17日満刑釈放され，同年３月ころ帰国した（〈証拠略〉）。

コ　第１審原告Ｖ（創氏改名をしなかった。）は，<略>，全羅南道光陽郡<略>において生まれた。昭和18年８月ころ，機関部操機長として乗り組んでいた貨物船「力行丸」が陸軍に輸送船として採用されたため，陸軍軍属（船員）として採用された。昭和19年６月当時船舶司令部に所属していたが，同年10月11日，乗船していた力行丸が台湾沖を航行中に空襲を受け，右前膊開放性挫滅粉砕骨折の傷害を受けた結果，右前腕主関節下切断をやむなくされ，昭和19年12月１日から昭和20年８月９日まで250日の入院加療を受けるなどした。なお，右腕切断による強度の精神的ショックにより，発声が困難となる精神的障害も負った。（〈証拠略〉）。第１審原告Ｖは，本訴提起後の<略>死亡し，その妻である控訴人Ｗが，第１審原告Ｖの本訴請求債権を相続により承継取得した（〈証拠略〉）。

サ　控訴人ＡＷの父ＢＡ（創氏名ＢＢ）は，<略>，全羅北道任実郡<略>において生まれた。妻ＢＣとの間に控訴人ＡＷが出生した。昭和16年11月，海軍軍属として採用され，第４海軍施設部に海軍軍属（工員）として所属して内南洋方面に配属されていたが，<略>，帰国船広順丸に乗船中，南洋群島において戦死した（〈証拠略〉）。

シ　控訴人ＢＤの父ＢＥ（創氏名ＢＦ）は，<略>，慶尚南道陜川郡<略>において生まれた。昭和18年２月10日，ＢＧと結婚し，その間に控訴人ＢＤが出生した。昭和18年５月ころ，海軍軍属（工員）として採用され，海軍の徴用船・西日本汽船株式会社の加智山丸の船員として労働したが，その後，<略>本邦南方海面において戦死した（〈証拠略〉）。

ス　控訴人ＢＨの夫ＢＩ（創氏名ＢＪ）は，<略>，全羅北道高敞郡<略>において生まれた。昭和17年ころ控訴人ＢＨと結婚した（婚姻届出は昭和18年２月23日）後，同年７月ころ，海軍軍属の徴用令書を受け取り，第15海軍設営隊に海軍軍属（工員）として所属して海軍航空部隊が急いでいた東部ニューギニア・ブナ付近の航空基地建設に参加していたが，その後，<略>ニューギニア方面で戦死した（〈証拠略〉）。

セ　控訴人Ｆ（創氏名ＢＫ）は，<略>，全羅北道淳昌郡<略>において生まれた。昭和17年２月に婚姻の申告をした。昭和17年１月ころ海軍軍属（工員）に採用されて佐世保海軍施設部に配属され，土木作業に従事した。昭和19年１月ころ第101海軍施設部に転属してシンガポールに向けて出発し，途中フィリピン・マニラで，約１か月間飛行場建設工事に従事するなどした後，シンガポールに着任し，労務係二等記録員として現地クーリーを監督するなどした。敗戦後，英国軍の捕虜となり，昭和21年４月ころ帰国した（〈証拠略〉）。

ソ　第１審原告Ｍの父Ｏ（創氏名ＢＬ，通名ＢＭ）は，<略>，全羅北道淳昌郡<略>において生まれた。ＢＮとの婚姻して，その間に昭和17年６月27日第１審原告Ｍが出生した。昭和16年海軍軍属として採用され，昭和17年１月15日時点で，長崎県佐世保市にある佐世保海軍建築部に配属されており，土石運搬などに従事した。その後，第225設営隊に海軍軍属（工員）として所属し，フィリピン・ダバオに行き，<略>ダバオにおいて戦病死した（〈証拠略〉）。

第１審原告Ｍは，本件提訴後の<略>に死亡し，その子である控訴人Ｎが，前戸主である１審原告Ｍを相続し，その権利義務を承継した（〈証拠略〉）。

タ　控訴人ＢＯの父ＢＰ（創氏名ＢＱ）は，<略>，江原道横城郡において生まれた。ＢＲとの間に，昭和20年３月５日あるいはそれ以前の昭和17年ころに，控訴人ＢＯが出生した。昭和16年11月に海軍軍属（工員）として採用され，その後，第103海軍施設部に勤務中，<略>マニラ東方山中において戦死した（〈証拠略〉）。

チ　第１審原告Ｋ（創氏名ＢＳ）は，<略>，全羅南道長興郡<略>において生まれた。昭和17年３月ころ芝浦海軍施設補給部に海軍軍属（工員）に採用され，第四海軍施設部に配属された。マーシャル諸島のミレー本島において主に飛行場建設工事に従事したりし，昭和17年10月ころ，製材作業中に製材鋸に手を引き込まれ，両手指に入院加療１か月の重傷を負い，野戦病院で手当を受けたが，左手第三指，第四指と右手第三指，第四指，第五指を失った。昭和45年春，米艦艇から攻撃を受けた際，島にいた８人全員で投降し，米軍のハワイ捕虜収容所に収容され，昭和21年６月ころ，ハワイ捕虜収容所から帰国した（〈証拠略〉）。

第１審原告Ｋは，本件提訴後の<略>に死亡し，その妻である控訴人Ｌが，第１審原告Ｋを相続し，その権利義務を承継した（〈証拠略〉）。

ツ　控訴人ＡＧの父ＡＨ（創氏名ＡＨ）は，<略>，全羅南道光山郡<略>において生まれた。大正10年４月にＢＴと結婚し，その間に控訴人ＡＧが出生した。昭和17年ころ海軍軍属（工員）に採用されて，芝浦海軍施設補給部に海軍軍属として所属し，同年３月ころ，マーシャル諸島のミレー環礁に送り込まれ，飛行場建設工事に従事した。昭和19年11月食糧難からチェルボン島に移動し，昭和20年３月５日ころ同島で死亡した（〈証拠略〉）。

テ　控訴人ＡＣ（創氏名ＢＶ）は，<略>，全羅北道金堤郡<略>で生まれた。昭和17年９月ころ，軍属に採用されて芝浦海軍施設補給部に海軍軍属（工員）として所属し，同年12月初めマーシャル群島のブラウン環礁の中のエンチャビ島に到着し，食料・物資の補給が乏しい中で，飛行場拡張のための海岸埋立てに従事した。昭和19年２月ころ，上陸した米軍の捕虜となり，ハワイ捕虜収容所に収容されたが，昭和21年１月に帰宅した（〈証拠略〉）。

第１審原告ＡＣは，本件提訴後の<略>までに死亡し，その子である控訴人ＡＤが，前戸主である第１審原告ＡＣを相続し，その権利義務を承継した（〈証拠略〉）。

ト　控訴人ＢＶの父ＢＷ（創氏名ＣＡ）は，<略>，全羅南道求礼郡<略>において出生した。昭和12年８月４日ＣＢと結婚し，その間に控訴人ＢＶが出生した。昭和17年11月ころ，馬山面事務所から徴用令書を受け取り軍属（海軍工員）として徴用され，第４海軍施設部に海軍軍属（工員）として所属したが，その後，<略>マーシャル群島のブラウン環礁のエンチャビ島において戦死した（〈証拠略〉）。

ナ　控訴人ＣＣの兄ＣＤ（創氏名ＣＥ）は，<略>，全羅北道井邑郡<略>において生まれた。昭和17年11月に採用され，第４海軍施設部に海軍軍属（工員）として所属し，マーシャル群島のブラウン環礁に送られたが，その後，<略>エンチャビ島において死亡した（〈証拠略〉）。

ニ　控訴人ＡＥの父ＡＦ（創氏名ＣＦ）は，<略>，忠清南道青陽郡<略>で生まれた。昭和７年10月19日，ＣＧと結婚し，その間に控訴人ＡＥが出生した。昭和17年８月ころ，海軍軍属（工員）として採用され，第４海軍施設部に海軍軍属（工員）として所属し，同年９月ころナウル島に到着した後，飛行場建設の土木作業等に従事した。しばしば故郷の家族に対し胃腸薬が欲しいと訴えるなど，身体の失調を訴えていたところ，<略>ナウル島において戦病死した（〈証拠略〉）。

ヌ　控訴人ＣＨの兄ＣＩ（創氏名ＣＪ）は，<略>，京城府（現ソウル市）において生まれた。日本に留学して大学を卒業し，東京都中野区に住んでいた昭和18年10月14日ころ，海軍軍属（工員）として採用され，呉海軍施設部第212設営隊に配属されて２等記録員として従事した。昭和18年11月16日，呉軍港を出発してラバウルに向かったが，<略>，ビスマルク諸島方面において，乗船していた「会東丸」が米軍双発機の空爆を受けて被爆炎上し，戦死した（〈証拠略〉）。

ネ　控訴人Ｇ（創氏名ＣＫ）は，<略>，全羅北道南原軍<略>において生まれた。昭和18年４月ころ，軍属となることとし，同年６月14日には満州において関東軍第１野戦補充馬廠に陸軍軍属（傭人）として所属し蒙古馬の飼育を行っていた。昭和18年12月ころ，乗馬障害物訓練中に落馬して頭を強く打ち，脳震盪を起こしたため，以後，頭痛，記憶力障害，間欠的意識喪失の後遺症が残った。昭和20年８月24日，朝陽鎮において，解傭・除隊された（〈証拠略〉）。

ノ　控訴人Ｈ（創氏名ＣＬ）は，<略>，慶尚北道英陽郡<略>において生まれた。昭和19年５月ころ陸軍軍属（軍夫）となり，同年７月ころには陸軍軍属（軍夫）として特設水上勤務第103中隊に配属され同年８月ころに那覇に到着して弾薬，食糧などの荷役作業に従事した。その後，阿嘉島において，米軍の捕虜となり，捕虜収容所に収容されたが，昭和21年３月ころ，沖縄本島の捕虜収容所で釈放されて帰国した（〈証拠略〉）。

ハ　控訴人Ｉ（創氏名ＣＭ）は，<略>，慶尚北道達城郡<略>で生まれた。昭和19年７月ころ，陸軍軍属（傭人）として採用されて特設水上勤務第101中隊に配属され，その後，宮古島平良港付近で，沖に停泊した船から弾薬・糧秣などの荷物を陸揚げする作業に従事するなどした。昭和20年10月末ころ，アメリカの船で沖縄に行き，５か月間ほど捕虜収容所に収容された（〈証拠略〉）。

ヒ　控訴人Ｐの父Ｑ（創氏名ＣＮ）は，<略>，慶尚南道居昌郡<略>で生まれた。昭和12年３月15日，ＣＯと婚姻の申告をし，その間に控訴人Ｐが出生した。昭和20年５月ころ，郡の知事名の徴用令書により海軍軍属（工員）として採用された後，青森県の大湊海軍施設部に配属され，飛行場の地下倉庫やトンネル掘りに従事した。Ｑは，終戦により浮島丸に乗船して大湊から釜山に向かう途中，<略>，舞鶴港において，浮島丸の沈没により死亡した（〈証拠略〉）。

フ　控訴人Ｒ（創氏名ＣＰ）は，<略>，京畿道平澤郡<略>において生まれた。昭和19年９月４日ころ，徴集されて龍山の陸軍第1983部隊に入隊し，まもなく東京・世田谷高射砲中隊に配属され，高射砲に弾丸を詰める作業を担当した。同年10月ころ，空襲時迎撃中，米軍機の機銃掃射によって右側膝部，右下腿部，左下腿部等に砲弾の破片を受け，入院加療約10か月以上の重傷を負い，大蔵陸軍病院に入院するなどして治療を受けた。手術の結果，左下腿部は治癒したものの，昭和20年９月に京城府の龍山陸軍病院への転医を指示され，京城へ赴いたが，同病院は既に撤収されていたため，十分な治療を受けられなかった。そのため，現在に至るまで，右側膝部に２個，右下腿部に１個の砲弾破片が残存し，歩行時，屈伸運動時に激しい疼痛があるため，労働に従事することは困難であり，日常生活にも支障をきたしている（〈証拠略〉）。

ヘ　第１審原告ＣＱの夫ＣＲは，<略>，慶尚北道青松郡<略>において生まれた。昭和18年３月，ＣＱと結婚した。昭和20年３月24日ころ，徴集を受け，龍山79連隊22部隊に入隊し，南方派遣部隊に配属された。控訴人ＣＱは，同年４，５月ころ，ＣＲから小倉陸軍病院に入院した旨の手紙を受け取り，同年７月ころ，ＣＲからまもなく広島第１陸軍病院に転院する旨の手紙を，その後まもなく，ＣＲから広島に転院した旨の手紙をそれぞれ受け取ったが，それ以降，ＣＲからの手紙は届かず，何らの消息もなかった。ＣＱは，日本国厚生省援護局にＣＲの軍歴及び消息を照会したが，平成４年４月９日付けで同局から再調査を行ったが手がかりが得られなかった旨の回答があった。昭和20年８月６日広島に原爆が投下され，多くの人命が失われた（この事実は当裁判所に顕著である。）（〈証拠略〉）。

なお，以上の事実によれば，ＣＲは，昭和20年８月６日の前に広島第１陸軍病院において死亡し，又は，同月６日の原爆の投下により，そのころ同病院において死亡したものと推認される。

第１審原告ＣＱは，<略>に死亡し，その子である控訴人ＣＳが，第１審原告ＣＱを相続し，その権利義務を承継した（〈証拠略〉）。

（２）　軍隊慰安婦関係の控訴人ら

ア　控訴人ＣＴは，<略>，韓国の浦項郡で生まれた。昭和17年春ころ，帰宅する途中，釜山駅近くの路地で日本人と朝鮮人の男性２人に呼び止められ，「倉敷の軍服工場にお金を稼ぎに行かないか。」と言われ，承諾もしないうちに，船に押し乗せられてラバウルに連行された。現地の教会を仕切って作った慰安所に連れて行かれ，軍人と１日平均10人，多い時には15人を超える軍人と性行為を強要された。軍からは，性病予防と避妊と称してキニーネという丸薬が軍から毎日支給され，服用した。終戦を知らされないまま取り残されたが，昭和21年４月に帰国船により帰国した。その後，性病の再発，キニーネの大量服用による後遺症に悩まされた（〈証拠略〉）。

イ　控訴人ＣＵは，昭和元年，慶尚北道氷川郡で生まれ，その後，家族とともに蔚山に移った。昭和12年，戸外で遊んでいたところ，日本人と朝鮮人の男性に「お父さんが呼んでいる」と声をかけられ，騙されて連れて行かれた下宿屋に監禁された後，彰化の慰安所に連れて行かれ，洗濯や使い走りをさせられたが，２か月ほどで逃げ出して警察に駆け込み，現地の警察のＣＶ部長の家に住み込んで女中をした。昭和17年，数え17歳の時，帰国するＣＶ部長に置き去りにされた上，軍人に連行されて彰化の慰安所に連れて行かれた後，高雄特攻隊の慰安所に移され，軍人と性行為を強要された。高雄の慰安所は，軍人用の施設であって民間人の立ち入りはなかった。慰安所にくる兵隊は，判子の押された票を持ってきていたが，慰安婦らは金を受け取ったこともなかった。日本の敗戦後，軍人たちに置き去りにされて台湾を放浪していたところ，帰国する連絡船関係者に発見され，帰国した（〈証拠略〉）。

ウ　控訴人ＣＷは，大正９年ないし10年，忠清南道で生まれた。数え17歳の春，10人位の日本人の軍人に，手足をつかまれて捕らえられ，トラックと汽車を乗り継がされ，オオテサンの部隊の慰安所に連れて行かれた。慰安所では，性行為を強要され続けたが，一晩に30，40人から時には50人もの軍人の相手をさせられた。また，軍人から，銃剣で左足の付け根を刺され重傷を負わされたが，その時の傷痕は，今でも消えていない。18歳の時に一度妊娠したが，堕胎手術をされ，１週間後に退院するとすぐに性行為を強要され，19歳の時には淋病に罹患し，激痛があったが，治療を受けている間も軍人の相手をさせられた。オオテサンの慰安所での生活が３年になろうとするころ，慰安所から逃げ出し，天津に行ったが，そこで日本人の軍人に捕まえられ，吉林の部隊の慰安所に連れて行かれてヨシムラという大尉の専属の慰安婦にさせられた。吉林に連れて行かれて５年後，戦争が終わり，帰国した。慰安所では，金銭が渡されることはなかった（〈証拠略〉）。

エ　控訴人ＤＡは，<略>，東京で，朝鮮人の父と日本人の母との間で生まれ，生後すぐ父の故郷である慶尚北道に連れて行かれ，その後忠清南道に移った。昭和13年，数え17歳の時，「日本人の紹介するいい働き口がある」と聞いて行ったところ，日本人と朝鮮人に，芙江から京城，天津を経て連れて行かれた棗強，石家荘，平原，滄縣など中国各地の慰安所において，１日10ないし30人の軍人に性行為を強要された。慰安所での「身も心も非常に苦しい状態」の中で，アヘンを吸うようになり，アヘン中毒になり，昭和20年春，アヘン治療のために帰国した。その後，子宮の疾病（子宮膣上部切断術又は両側卵巣切除術を受けたもの）を煩ったことがある（〈証拠略〉）。

オ　控訴人ＤＢは，<略>，黄海道延白郡で生まれた。控訴人ＤＢは，昭和15年３月中旬（旧暦），警察官によって，ささいなことを咎められて警察署に連行されて，拷問され，福岡と聞いている地に連れていかれ，毎日何十人もの軍人に性行為を強要された。約２年後，神戸，大阪と聞いている地の各慰安所に移動した。慰安所で梅毒に罹患させられ子どもの産めない身体になった。また，慰安所では一度も金銭や軍票を与えられたことはなかった。終戦後，工場で働いて旅費を貯め，昭和27年ころ，帰国した（〈証拠略〉）。

カ　控訴人ＡＪは，<略>，全羅南道康津郡で生まれた。昭和19年夏，日本人と朝鮮人が来て，「日本の工場に働きに行けば，１年もすれば嫁入り支度もできる。」と持ちかけられ，断わったものの，強制的にラングーンに連れて行かれ，慰安所に入れられ，平日で10から15人，休日で30から40人の軍人に性行為を強要された。昭和20年３月ころ，空爆を逃れるため，慰安所を移すことになった際，逃亡し，同年９月か10月ころ，帰国した（〈証拠略〉）。

（三）浮島丸の事故の経過について

証拠（〈略〉）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。

（１）　日本国政府がポツダム宣言を受諾した後，日本本土に動員された朝鮮人軍属及び徴用工を帰還させるため，海軍当局は，昭和20年８月15日，各鎮守府，警備府に対し「戦争状態終結ニ伴ウ緊急措置」として「作業庁ノ徴用者ハナルベク速ヤカニ解傭転業セシメル如ク措置スル」ことを指示し，更に海軍省は，同月20日，部内一般，内地朝鮮関東州満州国所在各所属長官関係各所轄長に対し，官衙及び作業庁雇員傭人工鑛員の整理について「速ヤカニ徴用ヲ解除ス。半島人，本島人，中華人，工礦員ニツイテハ（略）各所属長官所定ニヨリ帰郷セシム。」ことを指示した（海軍省・機密第202134番電）。大湊警備府は，同月18日，海軍運輸本部（昭和18年６月25日に新設された海軍大臣直隷の機関）に対して電報を発信し，海軍に徴用され，当時は青函連絡船の代替船として青函航路に就航していた浮島丸（4730総トン）による朝鮮人搬送行為の許可を求め，同月19日ころ，海軍運輸本部からの返電を受けて了承を得て，同日ころ，浮島丸艦長DDらに対し，その搬送行為を命じた。なお，終戦前後，内務省警保局保安課長は各県知事，警察部長に対し，ソ連の対日参戦，敗戦等を契機に，朝鮮人の間で不穏策動が起こることを警戒し，朝鮮人に対する指導取締りを強化することを指示する通達を何度となく発していた。

（２）　同月19日ころから，大湊周辺の朝鮮人民間徴用工には，雇用先から，浮島丸に乗船するよう指示がされた。徴用工の中には，浮島丸で朝鮮に帰らなければ，今後は配給は受けられないとか，その後は帰国船は出ないなどと言われた者もおり，また，一般在住朝鮮人にも同様の話が伝えられ，朝鮮人徴用軍属に対しても浮島丸に乗船するよう指示された。同月20日ころから乗船が開始されたが，出航が遅れ，乗船はいったん中断した。集合場所には帰れることを喜ぶ大勢の朝鮮人が大声で歌を歌い，「マンセー」「マンセー」と何度も叫んでいた。結局，同月22日に出航が決定し，野宿しながら待機していた朝鮮人らに，急いで乗船するようにとの命令が下った。浮島丸に乗船したのは，乗組員255名，朝鮮人3735名（徴用工2838名，民間人897名）であり，他に正規の手続を終了せずに乗り込んだ者が少数あった。Ｑは，朝鮮人徴用工の１人として，所属していた中隊長から指示を受けて乗船した。

同月21日，天皇は，軍令部総長を通じ，連合艦隊，各鎮守府等の司令長官に対し，同月24日18時以降，特に定めるもののほか，航行中以外の艦船の航行を禁止するなどの命令をした（大海令52号）。また，軍令部総長は，同月22日，「８月24日以降，現ニ航行中ノモノノ外，艦船ノ航行ヲ禁止ス」との指示をした（大海指533号）。海軍運輸本部長は，浮島丸のほか，聖川丸，長運丸の各艦長に対し，同月22日午後７時20分，大海指533号と同内容を指示する至急電報を発した。

（３）　浮島丸は，同月22日午後10時ころ，大湊港を出航し，朝鮮の釜山港に向かい，本州の沿岸に沿って，南西に進んだ。なお，出航当時，ソ連軍は，我が国のポツダム宣言受諾とは関係なく，北海道の北部を占領する計画の下，南樺太及び千島列島に侵攻して，旧日本軍と激戦を繰り広げており，大湊警備府が警備を管轄する海域の北海道以北の海域では，我が国の引揚船に対しても，ソ連軍の攻撃がされるなど，状況は戦争状態にあった。

（４）　海軍運輸本部長は，浮島丸及び長運丸の艦長に対し，同月23日午前０時40分に発電した緊急電報により，[1]８月24日午後６時以降，100総トン以上の船舶は航行を禁止されたので，その時刻までに目的地に到達するように努力すること，[2]到達の見込みのなきものは，最寄りの軍港又は湾港に入港することを命じた（以下「機密第221935番電」という）。これを受けて，浮島丸は，同月24日午後６時までに釜山港に到達する見込みがなかったため，日本海側における唯一の軍港で，相当の規模の施設と人員を有していた舞鶴港に入港することとした。

（５）　浮島丸は，同月24日午後５時ころに，舞鶴湾内に入った。当時，舞鶴港など日本海側の主要な港湾には，米国が敷設した機雷が多数あったが，舞鶴港には毎日のように浮島丸と同じ航路を通って船舶が入港しており，特に同月24日は，同日午後６時までに入港するように入港命令が出ていたため，入港する船舶は多かった。浮島丸は，舞鶴港に入港するに際して，舞鶴湾の入口にある舞鶴防備隊の信号所と手旗で交信を交し，信号所から「水路，掃海ズミニテ安全ナリ」との信号を受けて入港を開始し，前方300メートル位のところをゆっくりと進んで入港して行く２隻の海防艦の後を航行して入港して行ったが，同日午後５時10分過ぎころ，下佐波賀沖に差し掛かったところ，米軍が敷設した機雷に触れて，突然船底付近で爆発が起こり，沈没した。この沈没により，乗船していたＱは死亡した。

２　人的損失等の損失補償ないし損害賠償請求の法律的当否について

（一）国際法に基づく請求について

（１）　国際法における一般原則について

国際法は，沿革的には国家と国家又は国際機関等との法律関係に関するものであるから，国際法による規律は，本来的に国家と国家又は国際機関等を拘束するものであり，国際法上の法主体性は，原則として国家又は国際機関に認められるものである。しかし，そのことは，個人が国際法上の権利ないし利益を，条約に基づいて直接又は反射的に取得する余地がないということを意味するものではない。例えば，生命，身体，財産等の個人的利益を保護することを目的とする条約においては，これを締結批准した国家は条約の国内的な実施を義務付けられ，この条約上の個人の権利，利益を侵害してはならないとの条約上の義務が生ずる。我が国においては，憲法98条２項は批准公布されたこのような条約を一般的に受容するものであり，この場合国内の行政，司法機関は原則として直接条約により，刑事上の法益侵害の判断基準や民事上の違法判断基準その他の法的判断基準として適用すべきものと解されるが，このような個人の権利義務に直接影響するような条約において，条約上個人にその法主体を認め，その権利，利益の個別的具体的確保のための実現手続を保障している場合などは，条約の効果として，保護された条約上の権利ないし利益を享受し得るという意味で，条約上の権利義務の主体となり得ると解される。しかしながら，国家が外国人の生命，身体，人格，財産を，条約等に違反し国際法上不法に侵害した場合，回復されるべき被侵害法益は当該外国人個人の法益ではなく，その外国人の所属する本国である外国の被侵害法益が回復されるべきものであり，その外国に対し侵害した法益を回復すべき義務を負い，それを履行することによって国際法上の国家責任が解除されるものである。この国際法上の国家責任の解除の方法としての被侵害法益の回復の仕方には，原状回復，損害賠償等があるが，当時国の合意で国際裁判に付託された時は，その解除の方法は，その判決の示すところによって決まり，関係当事国の外交交渉による場合は国家責任の解除の手段は，当事国の合意によって決まるべきものであり，直接の被害者である外国人個人に対し，加害国が賠償金を支払うべきかどうか，賠償金の支払をする場合の手順，金額，実現方法なども当事国の合意により決められた場合や範囲に限られる。結局，このような条約によって，国際法上の国家責任を負った国がその国家責任の解除のためにどのような措置を採るべきか，その解除措置の一態様として個人が個別的，具体的にどのような形態で権利，利益を有するかは，その個別条約自体の解釈上の問題であると同時に，関係当事国の外交交渉による合意や条約を受容する国家の権利，利益の実現を図る国内法秩序との整合や法の執行面など国内法的措置によって定まることである。

（２）　国際慣習法について

一般に国際慣習法とは，「法として認められた一般慣行の証拠としての国際慣習」（国際司法裁判所規程38条１項ｂ）を指すとされており，これが成立するためには，諸国家の行為の積重ね（国家実行）を通じて一定の国際慣行（一般慣行）が成立していること及びそれを法的な義務として確信する諸国家の信念（法的確信）が存在することが必要であると解される。すなわち，国際慣習法は国際法規範の一つであるから，特定の事項について大多数の国家間において同様の国家実行が反復，継続され，それがある程度恒常的で均一の慣行となっており，かつ，主要な国家を含む大多数の国家が，当該国家実行を国際法上の義務又は権能と認識し確信して行っていることが認められる時に限り，当該国家実行について国際慣習法の成立を認定することができると解するのが相当である。

（３）　「人道に対する罪」違反及びその他の国際法違反に基づく損失補償ないし損害賠償請求について

ア　控訴人らは，陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約（以下「ハーグ陸戦条約」という。）及びその附属規則である陸戦ノ法規慣例ニ関スル規則（以下「ハーグ陸戦規則」という。）等により，軍隊構成員が「人道に対する罪」に該当する行為を行った場合，その軍隊の所属する国家が同罪違反の行為を行ったものとして被害者個人に対してその損害を賠償ないし補償しなければならず，そうでなくとも，第２次世界大戦期には，当該法理が，国際慣習法として，既に確立していたと主張する。

イ　ハーグ陸戦条約及びハーグ陸戦規則並びにその国際慣習法に基づく損害賠償請求について

日本は，明治44年（1911年）11月６日，ハーグ陸戦条約及びハーグ陸戦規則を批准し，同年12月13日，同条約及び同規則の批准書を寄託し，同条約及び同規則は，明治45年（1912年）２月12日，日本について発効した。ハーグ陸戦条約３条は，「前記規則（ハーグ陸戦規則）ノ条項ニ違反シタル交戦当事者ハ，損害アルトキハ，之カ賠償ノ責ヲ負フヘキモノトス。交戦当事者ハ，其ノ軍隊ヲ組成スル人員ノ一切ノ行為ニ付責任ヲ負フ。」と規定し，ハーグ陸戦規則46条１項には，「家ノ名誉及権利，個人ノ生命，私有財産並宗教ノ信仰及其ノ遵行ハ，之ヲ尊重スヘシ。」との規定がある。当該文言によれば，ハーグ陸戦条約３条は，交戦当事者である国家は，その軍隊構成員が行ったハーグ陸戦規則違反の行為によって生じた個人の損害についても，損害賠償の責任を負うべきものと規定されていると解される。なお，ハーグ陸戦規則51条は，「取立金ハ総テ総指揮官ノ命令書ニ依リ且其ノ責任ヲ以テスルニ非サレハ之ヲ徴収スルコトヲ得ス・・・一切ノ取立金ニ対シテハ納付者ニ領収証ヲ交付スヘシ」と，また，同規則52条は，「・・・右徴発及課役ハ，占領地方ニ於ケル指揮官ノ許可ヲ得ルニ非サレハ，之ヲ要求スルコトヲ得ス。現品ノ供給ニ対シテハ，成ルヘク即金ニテ支払ヒ，然ラサレハ領収証ヲ以テ証明スヘク，且成ルヘク速ニ之ニ対スル金額ノ支払ヲ履行スヘキモノトス。」と規定しているが，当該規定には，交戦当事者に対し，個人からの請求権自体認めるような文言は見当たらず，占領軍側の遵守すべき事項を定めたにすぎないものと解される。ハーグ陸戦条約３条の文言及び趣旨は，交戦による戦争損害に関するもので，各国軍隊及びその構成員にハーグ陸戦規則を遵守させるため，他方交戦当事者である国家に同規則違反の行為によって生じた損害の賠償責任を課したものと解され，それ以上に，被害を受ける個人の権利を保護することまでも定めたものとは解し難い。また，ハーグ陸戦条約及びハーグ陸戦規則には，被害を受けた個人が権利を行使する方法その他個人の権利を認めることを窺わせる規定はなく，同条約の起草の過程にもこれを窺わせるものはない。

そうすると，ハーグ陸戦条約３条は，被害者個人の加害国に対する損害賠償請求権を認めたものとはいえない。控訴人らが主張する被害は，軍人軍属に係る被害及び慰安婦に係る被害のいずれも，旧日本軍の内部的違法行為に類するものであるから，これについてまでハーグ陸戦条約の規定が及ぶものではない。

また，ハーグ陸戦条約３条は被害者個人の損害賠償請求権を認めたものと解することができないから，ハーグ陸戦条約３条が被害者個人の損害賠償請求権を認めているとの解釈を前提に，同条によって具体化された国際慣習法が成立したとする控訴人らの主張は採用できない。

ウ　ニュールンベルグ国際軍事裁判所条例６条等に基づく損失補償ないし損害賠償請求について

ニュールンベルグ国際軍事裁判所条例６条は，軍事裁判の訴因として，（ａ）平和に対する罪，（ｂ）戦時犯罪，（ｃ）人道に対する罪及びこれらに対する共同謀議への関与を挙げ，「次の諸行為若しくはそのいずれか一つの行為は裁判所の管轄権に属する犯罪であって，これに対しては個人的責任が存する。（ａ）平和に対する罪…（ｂ）戦時犯罪…（ｃ）人道に対する罪すなわち犯行のなされた国家の国内法を侵犯したか，否かにかかわらず，本裁判所の管轄内にある，いずれかの犯罪の遂行に当たり，又は，これに関連して戦前及び戦争中一般人民に対してなされた謀殺，掃滅，奴隷化，強制移送，及び，その他の非人道的行為，若しくは政治的・人種的・宗教的理由に基づく迫害」等と規定している。

また，極東軍事裁判所条例５条は，「本裁判所は，平和に対する罪を包含せる犯罪に付個人として又は団体構成員として訴追せられたる極東戦争犯罪人を審理し，処罰するの権限を有す。左に掲ぐる１又は数個の行為は，個人責任あるものとし，本裁判所の管轄に属する犯罪とす。」として，「（イ）平和に対する罪…（ロ）通例の戦争犯罪…（ハ）人道に対する罪すなわち，戦前又は戦時中為されたる殺戮，殲滅，奴隷的虐使，追放其の他の非人道的行為，若しくは政治的又は人種的理由に基づく迫害行為であって犯行地の国内法違反たると否とを問わず本裁判所の管轄に属する犯罪の遂行として又は之に関連して為されたるもの。」と規定する。しかし，これらの軍事裁判所における罪は，第２次世界大戦における重大戦争犯罪の行為者個人の刑事責任を明らかにし，これを処罰するために設けられたものであり，前記各条項の文言からすれば，「人道に対する罪」は，犯罪構成要件を規定するものであり，個人処罰を目的とするものであったと認められる。

以上によれば，これらは，これに拘束される国家に，違反行為者個人を国際裁判所の処罰に服させる義務を負わせるにすぎず，その違反行為者個人の所属する国家の民事責任を基礎づけるものとはいえないというべきである。

したがって，ニュールンベルグ国際軍事裁判所条例６条及び極東軍事裁判所条例５条に関して，国際慣習法が成立しているとしても，「人道に対する罪」の被害者にその違反行為者個人の所属する国家に対する損害賠償請求権ないし補償請求権が認められたということはできない。

そうすると，この国際慣習法に基づいて損害賠償請求する控訴人らの主張も理由がない。

エ　奴隷条約及びその国際慣習法に基づく補償請求について

控訴人らは，個人が奴隷条約により奴隷の状態又は隷属的な状態に置かれない権利を有するところ，軍人軍属及び軍隊慰安婦とされた朝鮮人は，日本国によって奴隷の状態又は隷属的な状態に置かれていたから，被控訴人に対し，補償を請求することができると主張する。

奴隷取引の禁止は国際連盟規約22条に存したが，国際連盟は，1926年に奴隷条約を採択し，同条約は翌年から発効した。日本はこの条約を批准しなかったが，〈証拠略〉によれば，各国の奴隷取引の禁止の措置は19世紀初頭から始まり，奴隷条約を経て，20世紀の半ばころまでには国際慣習法上のユス・コーゲンス（強行規範）となっていたことが認められ，日本政府も奴隷条約の内容と概ね同様の施策を実施し，その内容について法的確信を有していたものと解されるから，そのような強行性の高い国際慣習法として日本もその拘束性を承認していたものと解するのが相当である。

しかし，奴隷条約は，奴隷制度を「その者に対して所有権に伴う一部又は全部の権能が行使される個人の地位又は状態をいう。」（第１条）と定義しており，条約の内容は，締結国に対し奴隷取引の防止及び禁止の義務等を課して奴隷制度の廃止の実現を義務付けるなどするものであり，締約国の国家義務を定めたものと認められる。これに違反した国家には，国際法上の国家責任が生ずるものと解されるが，被害者たる個人が国家責任を追及し得るとか，被害者たる個人に補償すべき内容が規定されているわけではないし，被害者たる個人が加害者の所属する国家に対して直接損害賠償請求権を取得すると解すべき条項もない（〈証拠略〉）。そして，奴隷条約の発効後において，同条約に基づいて国家が奴隷とされた個人に対して直接損害賠償を実行した事例があったことを認めるに足りる証拠もない。このような奴隷条約の内容等に照らすと，20世紀の半ばころまでに国際慣習法のユス・コーゲンス（強行規範）となっていたその拘束力も同様のものであったと認められる。そうすると，奴隷条約及びその国際慣習法に基づいて，被害者たる個人が条約違反をした国家に対し，個別具体的に直接損害賠償請求権を取得すると当時解釈されていたとまで認めることはできない。

ところで，〈証拠略〉及び弁論の全趣旨によれば，国連人権委員会の「女性に対する暴力」特別報告者であるラディカ・クマラスワミによる「戦時下軍隊・性奴隷に関する報告報告書」（1996年〔平成８年〕。以下「クマラスワミ報告書」という。）は，戦時の軍事的性奴隷制問題に関して，大韓民国，日本国を訪問するなどして関係者から事情聴取をした上で，第２次世界大戦中に旧日本軍により設置された慰安所制度が国際法上の義務に違反したとし，軍隊慰安婦を軍事的性奴隷であるとして，日本国政府に対し，慰安所制度が国際法上の義務に違反したことを承認し，その違反の法的責任を受諾することなど一定の行為をするように勧告していること，国連人権委員会の差別防止・少数者保護小委員会の特別報告者であるゲイ・Ｊ・マクドゥーガルによる「武力紛争下の組織的強姦，性奴隷制及び奴隷制類似慣行に関する最終報告書」（1998年〔平成10年〕。以下「マクドゥーガル報告書」という。）は，旧日本軍の慰安所における強制的売春を強姦と，慰安婦を奴隷であると論じ，慰安所制度は国際慣習法に違反し，日本政府には慰安婦に対する損害賠償責任があるとして，日本国政府に対し，慰安婦を特定し，補償し，加害者を訴追する状況の進行について国連事務総長に対する報告を勧告していることが認められるが，これらの各報告書のうち，クマラスワミ報告書は，奴隷条約上の奴隷と関連付けた上で，軍隊慰安婦がこれに当たるとの結論を出しているとは認められないが，マクドゥーガル報告書は，主として奴隷条約上の奴隷と関連付けた上で軍隊慰安婦の問題を検討し，前記の結論を述べているであり，これらの報告書によっても，軍隊慰安婦の実態については，奴隷状態類似の重大な人権侵害行為があったものと推認することができる。

しかし，奴隷条約に関する国際慣習法の適用に際しては，そこでいう奴隷の定義を無視することはできないところ，前記認定のとおり，軍隊慰安婦が当時成立していたと認められる奴隷条約に関する国際慣習法上の奴隷に当たるとは認められず，仮にこれに該当するとしても，これに対する禁止措置，処罰義務等の国際慣習法の国家義務を怠ったことになる被控訴人に対して，軍隊慰安婦個人が直接国内法手続で損害賠償請求権を行使することができるという国際慣習法が成立していたとまで認めることはできない。前記の各報告書も，いずれも，重大な人権侵害によって被害を受けた個人が直接に加害国に対し損害賠償等を請求し，加害国がこれに応じて被害者個人に対して直接に損害賠償等を行った具合的事例を掲げていないことが認められるのであり，右各報告書によっても，第２次世界大戦当時，各勧告と同様の個人に対する国家の損害賠償責任を認める国際慣習法が成立していたと認めることはできない。

そうすると，奴隷条約ないしその国際慣習法に基づき，控訴人らが被控訴人に対して直接請求権を有すると解することはできない。

オ　強制労働条約及びその国際慣習法に基づく補償請求について

控訴人らは，強制労働条約は強制労働を禁止しているところ，軍人軍属及び軍隊慰安婦とされた朝鮮人は，日本国によって強制労働に服させられたから，被控訴人に対し，補償を請求することができると主張する。

「強制労働ニ関スル条約」は，昭和５年（1930年）に国際労働機関（ＩＬＯ）総会で採択され，日本は昭和７年（1932年）にこれを批准した。強制労働条約は，締約国に可能な限り最短の期間内に一切の形式の強制労働を廃することを義務付け，経過期間中においても公の目的のためにのみこれを認めており（１条），国家又はその権限ある機関に，私人による強制労働についてもこれを廃止し又は強制労働に制限を加えようとするものであるから（４条等），専ら国家の義務を規定するものということができる。一方では，強制労働に対しては「通常行ハルル率ヨリ低カラザル率ニ於テ現金ヲ以テ報酬ヲ与ヘラルベシ」（第14条）と規定するから，賃金に関しては個人の請求権を規定するものと解することができる（なお，労働災害については，第15条において，実施することができる国内法を強制労働にも適用すべしとするに止まるから，必ずしも個人請求権を直接規定したものとはいえない。）。しかし，同条約には，違法に強制労働を課せられた被害者たる個人の条約に違反した国家に対する損害賠償請求権が規定されているわけではないし，被害者たる個人が条約に違反した国家に対して直接損害賠償請求権を取得すると解すべき条項もない。したがって，強制労働条約が個人の賃金請求権を規定したからといって，条約違反によって生じた個人の賃金以外の一般的損害についても，国家責任の内容として個人に対する賠償義務があると解することは必ずしもできない。

そうすると，強制労働条約及びその国際慣習法に基づいて，被害者たる個人が条約違反をした国家に対し直接損害賠償請求権を取得するということはできない。したがって，軍人軍属関係の控訴人らが従事した前記認定の軍人軍属関係の労働は，強制労働に該当するとしても，戦争遂行等の公の目的のためであるとして，強制労働条約において禁止されないと解されなくもないが，仮に強制労働条約に禁止する強制労働に該当するとしても，また，軍隊慰安婦関係の控訴人らが従事した前記認定の慰安婦の労働が強制労働条約の禁止する強制労働に該当する事例もあり，被控訴人に強制労働条約違反による国際法上の国家責任が成立すると解する余地があったとしても，控訴人らが強制労働条約に直接基づいて，被控訴人に対して条約上認められた賃金以外の一般的損害につき賠償請求権を行使することができると解することができない。なお，軍隊慰安婦関係の控訴人らは，少なくとも強制労働に対する報酬分を損害として請求しているが，その主張する損害の内容，金額は，賃金として請求し得るものでないことは明らかであり，相当賃金の立証をして賃金として請求するならともかく，損害賠償として請求する限り，上述のとおりの判断とならざるを得ない。

そうすると，強制労働条約に基づく控訴人らの請求も理由がない。

カ　醜業条約に関する国際法及びその国際慣習法に基づく補償請求について軍隊慰安婦関係の控訴人らは，被控訴人は軍隊慰安婦制度を設け，これを維持管理し，醜業条約に関する国際法に反したから，被控訴人に対し，損害賠償ないし補償を請求することができると主張する。

「醜業ヲ行ハシムル為ノ婦女売買禁止ニ関スル国際協定」（1904年）を経て，「醜業ヲ行ハシムル為ノ婦女売買禁止ニ関スル国際条約」（醜業条約）が明治43年（1910年）に成立し，日本は大正14年（1925年）にこの協定及び条約に加入した。醜業条約は，他人の情欲を満足させるため醜行を目的として未成年の婦女を勧誘し誘引し又は拐去した者は本人の承諾を得た場合であっても，また各行為が異なった国にわたって遂行された時でも罰せられるべきこと（１条），同様の目的として詐欺により又は暴力，脅迫，権力濫用その他一切の強制手段をもって成年の婦女を勧誘し誘引し又は拐去した者は各行為が異なった国にわたって遂行された時でも罰せられるべきこと（２条），締結国に現行国内法が不十分な場合は立法措置を講じることを約すること（３条）を規定するほか，植民地条項を置き，締約国が醜業条約を植民地などに実施しようとする場合は，その意思を通告することを規定する。日本は当該意思を通告していないから，醜業条約は，当時の朝鮮には適用がないと解すべきであるが，軍隊慰安婦関係の控訴人らは，いずれも未成年時に朝鮮からその意に反して日本国外である南洋諸島（控訴人ＣＴ），中国国内（控訴人ＣＵ，控訴人ＣＷ及び控訴人ＤＡ），ビルマ国内（控訴人ＡＪ）に，あるいは日本国内（控訴人ＡＪ）に連れられたのであるから拐去等されたと認められ，そこで連日多数の軍人軍属との性行為を強要されたのであるから，醜業条約の適用対象となる醜業をさせられたと認めることができる。

しかし，醜業条約は，基本的には，国家の処罰義務，立法義務を規定するものであり，また，醜業条約には，被害者たる個人の条約に違反した国家に対する損害賠償請求権が規定されているわけではないし，被害者たる個人が条約に違反した国家に対して直接損害賠償請求権を取得すると解すべき条項もない。そうすると，醜業条約に違反する国家が個人に対して直ちに一般的損害賠償義務を負うとの国内実体法と同様の効力を有するとは解することができず，これに違反した締約国は，醜業条約による国際法上の国家責任を負うに止まるものと解される。

したがって，醜業条約違反を根拠とする軍隊慰安婦関係の控訴人らの請求は理由がない。

また，醜業条約の締結後，醜業条約に違反する国家が個人に対して直ちに一般的損害賠償義務を負うとの国際慣習法が成立したとは認められず，醜業条約に関する慣習法違反を根拠とする軍隊慰安婦関係の控訴人らの請求も理由がない。

キ　諸外国の立法例について

控訴人らは，国際人道法に違反した行為により被害を受けた個人被害者が，当該行為を行った軍隊構成員の国籍国に対して損害賠償を請求できるとする法理がハーグ陸戦条約締結時から今日まで数多くの国家実行において採用され実施されてきているとして，第２次世界大戦後のドイツ連邦共和国（旧通称・西ドイツ），イタリア，アメリカ合衆国，カナダの各国における立法による補償を挙げる。

しかし，これらの立法のうち，「人道に対する罪」について言及したものは，ドイツ連邦共和国（旧通称・西ドイツ）の連邦補償法だけであり，その他の立法例はこれに言及していないから，これらの立法をもって，直ちに国際人道法に違反した行為につき，個人被害者が加害国に対し損害賠償を請求できるとする国際慣行が成立しているということはできない。

ク　したがって，控訴人らの「人道に対する罪」違反及びその他の国際法違反に基づく補償請求は，その余の点につき判断するまでもなく，いずれも理由がない。

（４）　原状回復請求権（ポツダム宣言受諾等に基づく補償請求権）に基づく補償請求について

控訴人らは，カイロ宣言には，連合国は「朝鮮ノ人民ノ奴隷状態ニ留意シ軈テ朝鮮ヲ自由且独立ノモノタラシムルノ決意ヲ有ス」との文言があるところ，被控訴人が受諾したポツダム宣言８項には，「『カイロ』宣言ノ条項ハ履行セラルベク」との文言があり，ポツダム宣言を受けて被控訴人が締結したサン・フランシスコ平和条約２条（ａ）には，「日本国は，朝鮮の独立を承認して，済州島，巨文島及び欝陵島を含む朝鮮に対するすべての権利，権原及び請求権を放棄する。」との文言があるから，被控訴人は，ポツダム宣言の受諾及びサン・フランシスコ平和条約の締結により，カイロ宣言で謳われた朝鮮人民の「奴隷状態」からの回復を履行すべき義務を負い，朝鮮人元軍人軍属及びその遺族並びに軍隊慰安婦に対して，その物的精神的損害につき補償すべき義務を負ったと主張する（なお，控訴人らは，この請求権を「憲法上の原状回復請求権（憲法前文，ポツダム宣言受諾に基づく補償請求）」と称するが，その内容はポツダム宣言の受諾及びサン・フランシスコ平和条約の締結に基づくものであるから，国内法に基づく請求ではなく，国際法に基づく請求に分類するのが相当である。）。

1943年，日本と交戦状態にあった主要連合国であるアメリカ合衆国，イギリス及び中国の３か国の首脳は，カイロにおける対日講和条件についての協議の結果を宣言した。カイロ宣言には，「同盟国ノ目的ハ日本国ヨリ千九百十四年ノ第一次世界戦争ノ開始以後ニ於テ日本国ガ奪取シ又ハ占領シタル太平洋ニ於ケル一切ノ島嶼ヲ剥奪スルコト並ニ満州，台湾及澎湖島ノ如キ日本国ガ清国人ヨリ盗取シタル一切ノ地域ヲ中華民国ニ返還スルコトニ在リ日本国ハ又暴力及貧慾ニ依リ日本国ガ略取シタル他ノ一切ノ地域ヨリ駆逐セラルベシ前記三大国ハ朝鮮ノ人民ノ奴隷状態ニ留意シ軈テ朝鮮ヲ自由且独立ノモノタラシムルノ決意ヲ有ス」との記載がある。そして，カイロ宣言を受けて発せられたポツダム宣言の８項，被控訴人が締結したサン・フランシスコ平和条約２条（ａ）には，それぞれ前記の記載がある。しかし，カイロ宣言の趣旨及び文言，特に前記文言によれば，カイロ宣言は，対日講和条約のうち主として当時日本の領土とされていた地域の処理に関する前記３か国の基本方針を表明したものであり，その中で朝鮮を独立させることを明らかにしたものと認められ，それ以上に，被控訴人に対し，朝鮮人個人に対する損害賠償ないし補償の義務を負わせたものと解することは困難である。そして，この点を考慮すれば，カイロ宣言を受けて発せられたポツダム宣言の８項は，同３か国がカイロ宣言で表明した当時日本の領土とされていた地域の処理に関する同３か国の基本方針が履行されるべきこと，すなわち，朝鮮の独立等を被控訴人に要求したにとどまるものであり，また，サン・フランシスコ平和条約２条（ａ）も，同様に，朝鮮の独立等を締結国との間で合意したにとどまるものと認められ，同条約第五章には，請求権及び財産についての規定があるが，同条約21条によって朝鮮が同条約の利益を受ける権利を有するとされるのは，４条（日本国が領土権を放棄した地域の財産処理），９条（漁業協定）及び13条（通商航海条約）に関するもののみであって，連合国の請求権及び財産についての諸条項は，原則として連合国でなかった朝鮮には適用されず，同条約26条にいう２国間平和条約に委ねていたものと解される。

したがって，前記各宣言及び条約は，控訴人ら主張の損失補償義務の根拠となるものでないから，控訴人らの前記請求は理由がない。

（５）　国際法上の平等原則に基づく補償請求について

控訴人らは，戦傷病者戦没者遺族等援護法（以下「援護法」という。），恩給法の後記国籍条項による取扱いは，「経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約」（以下「Ａ規約」という。）２条１項，２項及び「市民的及び政治的権利に関する国際規約」（以下「Ｂ規約」という。）２条１項，26条に違反するので，前記各規定に基づき，被控訴人に対し，補償を請求することができると主張する。日本は，昭和54年，Ａ規約及びＢ規約を批准し，これらは同年９月21日発効した。Ａ規約２条１項は，「この規約の各締約国は，立法措置その他のすべての適当な方法によりこの規約において認められる権利の完全な実現を漸進的に達成するため，自国における利用可能な手段を最大限に用いることにより，個々に又は国際的な援助及び協力，特に，経済上及び技術上の援助及び協力を通じて，行動を採ることを約束する。」と規定し，同条２項は，「この規約の締約国は，この規約に規定する権利が人種，皮膚の色，性，言語，宗教，政治的意見その他の意見，国民的若しくは社会的出身，財産，出生又は他の地位によるいかなる差別もなしに行使されることを保障することを約束する。」と規定し，Ｂ規約２条１項は，「この規約の各締約国は，その領域内にあり，かつ，その管轄の下にあるすべての個人に対し，人種，皮膚の色，性，言語，宗教，政治的意見その他の意見，国民的若しくは社会的出身，財産，出生又は他の地位等によるいかなる差別もなしにこの規約において認められる権利を尊重し及び確保することを約束する。」と規定し，26条は，「すべての者は，法律の前に平等であり，いかなる差別もなしに法律による平等の保護を受ける権利を有する。このため，法律は，あらゆる差別を禁止し及び人種，皮膚の色，性，言語，宗教，政治的意見その他の意見，国民的若しくは社会的出身，財産，出生又は他の地位等のいかなる理由による差別に対しても平等のかつ効果的な保護をすべての者に保障する。」と規定している。

しかし，Ａ規約２条１，２項，Ｂ規約２条１項，26条の定める平等原則は，憲法14条１項と同趣旨のものであり，合理的な理由のない差別を禁止する趣旨のものであると解されるところ，援護法，恩給法の国籍条項が合理的な理由のない差別を行うものとはいえず，憲法14条１項に反するものでないことは，後記（二）（２）に判示するとおりであるから，援護法，恩給法の国籍条項がＡ規約２条１，２項，Ｂ規約２条１項，26条に違反するものとはいえない。

なお，国連の規約人権委員会が1989年４月３日に，Ｂ規約26条の判断として，セネガル国籍の退役軍人に係る年金につき，フランス国が被害回復のための効果的な措置を採るべき義務があるとの見解を採択した例があることが認められるが，同採択は，いわゆる戦後処理に基づき分離独立した地域の住民に関して，サン・フランシスコ平和条約に特別の定めがされている本件とは事案を異にするものである。したがって，控訴人らの前記請求は，その余の点につき判断するまでもなく理由がない。

（二）国内法に基づく請求について

（１）　憲法29条３項に基づく補償請求について

ア　控訴人らは，個人の生命，身体，自由が社会生活上一般に受忍すべきものとされる限度を超えて制限され，特別の犠牲を強いられた場合には，この犠牲を強いられた者は，直接憲法29条３項に基づいて被控訴人に対して正当な補償を請求することができるものと解すべきであるところ，控訴人らは，自分自身又はその夫，父，兄弟を日本の強制連行により強制的に戦場へ狩り出され，日本の軍人軍属，軍隊慰安婦として生命，身体，その自由，性的自由を奪われたものであるから，同項に基づき，被控訴人に対し，その損失の補償を請求することができると主張する。

イ　軍人軍属関係の控訴人らの主張する損失は，軍人軍属として戦地等において過酷ないし危険な勤務に服させられ，あるいは状況に置かれたことにより生命，身体，その自由に生じた戦争犠牲ないし戦争損害であり，戦争犠牲ないし戦争損害は，国の存亡に係わる非常事態の下では，国民の等しく受忍しなければならないものとして補償の対象としないものとするか，仮に補償，援護等救済を考慮するとしても，このような戦争犠牲ないし戦争損害に対する救済の要否，範囲及びその在り方については，旧植民地の帰属住民と日本国民との間で同列の扱いをするのが相当であるか否かの外交政策上の考慮も含めて国家財政，社会経済，損害の内容，程度等に関する資料を基礎とする立法府の裁量的判断に委ねられたものと解される（最高裁判所昭和43年11月27日大法廷判決・民集22巻12号2808頁，最高裁判所平成４年4月28日第三小法廷判決・裁判集民事164号295頁参照）。したがって，憲法29条３項の規定を適用ないし類推適用してその補償を求める軍人軍属関係の控訴人らの主張は，同規定の意義・性質等について論ずるまでもなく，採用できるものではない。

ウ　軍隊慰安婦関係の控訴人らの主張する損失は，軍隊慰安婦として戦地等に連行されて，常時旧日本軍の管理下に置かれて多数の軍人軍属と性行為を強要されることにより生命，身体，その自由，殊に性的自由を侵害されたことによる損失であって，憲法29条３項が正当な保障の下に公共のために用いることができるとして保護する私有財産が侵害されたことにより生じた損失とは異なるものである。また，日本国憲法は，昭和21年11月３日に公布され，その施行を公布の日から起算して６箇月を経過した日からと定め（同法100条），昭和22年５月３日から施行されたものであるところ，軍隊慰安婦関係の控訴人らが本件において主張している被控訴人の行為により生じた損失は，日本国憲法施行前のものであることが明らかである。そうすると，軍隊慰安婦関係の控訴人らの主張する損失につき直接日本国憲法29条３項の適用があったと解することはできない上，同条項による補償の対象とするか否かは立法を待って処理されるべき問題にしかなり得ないというべきである。したがって，控訴人らの前記請求は，その余の点につき判断するまでもなく理由がない。

（２）　憲法の平等原則に基づく補償請求について

ア　軍人軍属関係の控訴人らは，援護法，恩給法は，国家補償の精神に基づき，日本国の軍人軍属等として傷病又は死亡の戦争被害を被った個人に対し，その補償を行っているところ，援護法は戸籍法の適用を受けない者につきその適用から除外し（同法附則２項），日本国籍を失った時には障害年金を受ける権利が消滅する旨規定し（同法14条１項２号），恩給法は援護法と同様に国籍による権利消滅を規定している（同法９条１項３号。以下これらの規定を総称して「国籍条項」という。）が，国籍条項は国家補償としての各法の趣旨に反し憲法14条の平等原則に違反するものであり，平等原則違反の差別を受けた者はその差別状態を解消する権利を有し，有利に取り扱われた者と同等の給付を受けることができると主張する。

イ　国籍条項の憲法14条適合性

（ア）　憲法14条１項は，法の下の平等を定めているが，この規定は，絶対的な平等を保障したものではなく，合理的な理由のない差別を禁止する趣旨のものであって，各人に存する経済的，社会的その他の種々の事実関係上の差異を理由としてその法的取扱いに区別を設けても，その区別が合理的な根拠に基づく限り，何らこの規定に違反するものではない（最高裁判所昭和39年５月27日大法廷判決・民集18巻４号676頁等）。

（イ）　太平洋戦争の終戦までは，軍人が公務上負傷し又は疾病にかかり，これにより障害の状態となり又は死亡した時は，恩給法による傷病年金等が支給されており，軍人軍属等が戦死傷した場合には，本人又はその遺族に対し，恩給法により恩給，扶助料等が支給されることとされていたが，終戦後，連合軍最高司令部（ＧＨＱ）の指示に基づき，昭和21年の恩給法の特例に関する件（同年勅令第68号）等により，軍人軍属及びその遺族に対する恩給，扶助料等の支給は，一部重度の戦傷病者に対する恩給を除いて一切停止され，同年の恩給法の改正により廃止された。昭和27年４月28日，サン・フランシスコ平和条約が発効したことにより，それまで日本の国内法上で朝鮮人としての法的地位を有していた者は，日本国籍を喪失したものと解される結果（最高裁判所昭和36年４月５日大法廷判決・民集15巻４号657頁参照），増加恩給を支給されていた者も，恩給法９条１項３号によりその受給資格を有しないこととなった。他方，日本国は，サン・フランシスコ平和条約により，日本国は朝鮮の独立を承認して，済州島，巨文島及び欝陵島を含む朝鮮に対するすべての権利，権原及び請求権を放棄し（２条（ａ）），これらの地域（いわゆる分離独立地域）の施政を行っている当局及びそこの住民の日本国及び日本国民に対する請求権の処理は，日本国とこれらの当局との間の特別取極の主題とするとされた（21条，４条（ａ）前段）。

同年４月30日，軍人軍属等（なお，援護法にいう旧軍属には，陸海軍から正規に給料又は報酬を受けていた雇人，傭人が含まれる。）であった戦死病者及びその遺族の救済を図るため，援護法が公布，施行され，同月１日に遡って適用されたが，前記のとおり，国籍条項が設けられた。また，昭和28年８月１日施行の恩給法改正により元軍人軍属（恩給法にいう旧軍属とは，旧軍人以外の陸海軍部内の公務員で，一定の者以外の者をいう。）及びその遺族に対する普通恩給の支給が復活した（なお，恩給法の適用を受ける旧軍人は援護法から移行することになった。）が，この時点においては，前記のとおり朝鮮半島出身者は日本の国籍を失っていたため，恩給法９条１項３号の規定の趣旨に照らし，改正された恩給法による普通恩給の支給についても受ける資格を有しないこととされた。

以上の経緯に照らせば，それまで日本の国内法上で朝鮮人としての法的地位を有していた旧軍人軍属について，援護法の適用から除外され，また，恩給法９条１項３号の例外を設けず，これらの者がそのまま同法の適用から除外されたのは，これらの人々の請求権の処理は平和条約により日本国政府と朝鮮の施政当局との特別取極の主題とされたことから，上記旧軍人に対する補償問題もまた両政府間の外交交渉によって解決されることが予定されたことに基づくものと解されるのであり，そのことには十分な合理的根拠があるというべきである。したがって，援護法附則２項，恩給法９条１項３号に基づき，日本の国籍を有する旧軍人軍属とサン・フランシスコ平和条約の発効により日本の国籍を喪失し大韓民国の国籍を取得することとなった旧軍人軍属との間に区別が生じたとしても，それは上記のような根拠に基づくものである以上，各法の規定は憲法14条１項に違反するものでない（最高裁判所平成13年４月５日第一小法廷判決・裁判集民事202号１頁，最高裁判所平成13年11月16日第二小法廷判決・裁判集民事203号479頁，最高裁判所平成14年７月18日第一小法廷判決・裁判集民事206号833頁参照）。

（ウ）　その後，日本国と大韓民国との間において，平和条約に基づく特別取極に相当するものとして，昭和40年６月22日，財産及び請求権に関する問題の解決並びに経済協力に関する日本国と大韓民国との間の協定（昭和40年条約第27号。以下「日韓請求権協定」という。）が締結された。そして，その２条１項において，両締約国及びその国民の財産，権利及び利益並びに両締約国及びその国民の間の請求権に関する問題が，サン・フランシスコ平和条約４条（ａ）に規定されたものを含めて，完全かつ最終的に解決されたこととなることが確認された。また，日韓請求権協定２条３項において，同条２項の規定に従うことを条件として，一方の締約国及びその国民の財産，権利及び利益であってこの協定の署名の日に他方の締約国の管轄の下にあるものに対する措置並びに一方の締約国及びその国民の他方の締約国及びその国民に対するすべての請求権であって同日以前に生じた事由に基づくものに関しては，いかなる主張もすることができないものとする旨規定された。以上の経緯に照らせば，日韓請求権協定によって，サン・フランシスコ平和条約により日本国籍を喪失した旧軍人軍属の請求権については，大韓民国がいかなる主張もすることができないものとされたことを受けて，日本国が，上記旧軍人軍属を援護法の適用から除外し，また，恩給法９条１項３号を存置することとしたことには，平和条約で予定された特別取極に基づくものとして合理的な根拠があるというべきである。その後，大韓民国において，同国在住の韓国人である旧軍人軍属について一定の補償をする立法はされなかった。このような状況の下において，日本国が援護法附則２項及び恩給法９条１項３号の規定を削除する措置，あるいは大韓民国在住の韓国人である旧軍人軍属に対する何らかの措置を講ずるかどうかは，日韓請求権協定において上記のとおり取り決められたことや，大韓民国を始めとする他の国々との間の政治上，外交上の問題が発生する可能性があることなど，高度に政治的な事項に関する考慮を必要とする立法政策上の問題である。したがって，上記の措置を講ずることなく援護法附則２項及び恩給法９条１項３号を存置してきたことが立法府の裁量の範囲を著しく逸脱したものとはいえず，前述の区別が合理的な根拠を欠くに至ったものということはできない（前掲最高裁判所平成13年11月16日第二小法廷判決参照）。

（エ）　したがって，軍人軍属関係の控訴人らの請求は，その余の点につき判断するまでもなく理由がない。

（３）　条理に基づく補償請求について

ア　控訴人らは，援護法，恩給法をはじめとする戦争犠牲者に対する補償立法は，「国家補償の精神」に基づくものであり，その補償は犠牲者が日本国の軍人軍属等として傷病又は死亡という戦争被害を被ったことに着目したものであるにもかかわらず，被控訴人は，補償措置に国籍条項を設けて補償立法がないことを理由に控訴人らに対する補償を拒んでいるところ，控訴人らが被った生命，身体及びその自由に関する損失は，日本民族たる「国民」が被った一般的な戦争犠牲ではなく，それとは異質な日本国の軍人軍属等として被った特別な戦争犠牲であり，軍隊慰安婦として非人道的な扱いを受けたものであるから，条理に基づいて，それによる損失に対する補償が認められるべきであると主張する。

イ　しかし，軍人軍属関係の控訴人らの主張する損失は，結局，戦争犠牲ないし戦争損害にほかならないところ，このような犠牲者ないし被害者に対していかなる補償等の措置を採るかは，旧植民地政策の清算を含めた外交政策及び戦後補償の範囲等の策定の立法政策の問題であって，その政策の選択の当否は，国家財政，社会経済，損害の内容及び程度等に関する資料を基礎とする立法府の裁量的判断に委ねられたものと解すべきことは前記（二）（１）のとおりである。そして，このような犠牲ないし損害について立法を待たずに当然に戦争遂行主体であった国に対して国家補償を請求することができるという条理は未だ存在しないものといわざるを得ない（最高裁判所平成11年12月20日第一小法廷判決・訟務月報47巻７号1787頁）。

ウ　また，軍隊慰安婦関係の控訴人らの主張する損失は，軍隊慰安婦として戦地等に強制連行されて，常時旧日本軍の管理下に置かれて多数の軍人軍属と性行為を強要されることにより生命，身体，その自由，殊に性的自由を侵害されたことによる損失であることは前記（二）（１）のとおりである。この損失は極めて非人道的で精神的肉体的痛みの強い深刻なものであるが，この被害に対する国家責任の解除の措置として，どのような補償をするか，その処理の在り方についても，国家財政，社会経済，損害の内容及び程度等に関する資料を基礎とする立法府の裁量的判断に委ねられたものと解すべきであり（なお，軍隊慰安婦問題の処理政策として，近年なされた「女性のためのアジア平和友好基金」による補償措置も，それが十分であるか否かはともかく，国家責任の解除の措置であると認められる。），このような損失について立法を待たずに当然に被控訴人に対して国家補償を請求することができるという条理は未だ存在しないものといわざるを得ない。

したがって，控訴人らの主張は理由がないものというべく，控訴人らの請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。

（４）　信義則（安全配慮義務違反）に基づく補償請求について

ア　一般論

控訴人らは，被控訴人は，軍人に対しては包括的絶対的な指揮命令に対応する付随義務ないし安全配慮義務を負い，軍属に対しては雇用関係に基づき安全配慮義務を負い，軍隊慰安婦に対しては被控訴人・軍が強制連行，慰安所の設置及び管理等に計画的，積極的に関与したことなどから安全配慮義務を負っていたところ，この義務に違反したと主張する。

国又は使用者は，公務員又は労働者に対し，公務遂行又は労務提供のために設置する場所，施設若しくは器具等の設置管理又は上司の指示の下にする公務の遂行若しくは労務の提供の過程において，公務員又は労働者の生命，身体等を危険から保護するよう配慮すべき義務を負っているものと解すべきである（最高裁判所昭和50年２月25日第三小法廷判決・民集29巻２号143頁，最高裁判所昭和59年４月10日第三小法廷判決・民集38巻６号557頁参照）。そして，このような安全配慮義務は，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務として一般的に認められるべきものである。

しかし，安全配慮義務の成立が認められる法律関係は一様ではない上，安全配慮義務の具体的な内容は，公務員又は労働者の職種，地位，公務又は労務の内容及び安全配慮義務が問題となる当該具体的状況等によって異なるべきものであるから，安全配慮義務違反を理由とする損害賠償請求訴訟においては，義務の内容を特定し，かつ，義務違反に該当する事実を主張・立証する責任は，義務違反を主張する請求者側にあると解すべきである（前掲最高裁判所昭和50年２月25日第三小法廷判決，最高裁判所昭和56年２月16日第二小法廷判決・民集35巻１号56頁参照）。

イ　軍人軍属関係の控訴人らについて

（ア）　明治憲法下の我が国と軍人との間における勤務関係は，公法上の勤務関係であるが，国は，軍人に対し，安全配慮義務を負っていたものと解すべきである。もとより，軍人に対する安全配慮義務の具体的内容は，平時か戦時か，戦地であるか否かのほか，通常の作業時，訓練時，戦闘時のいずれにおけるものであるか等によって異なりうべきものではある。戦時においては，軍人はその本質が戦闘員で，その目的である戦争に従事する以上，生命，身体の危険に直面することが当然の前提となっており，国は軍人に対し，目的を達するに必要な範囲においては一切の種類の作為又は不作為を要求することができたといえるが，平時と異なり，いかなる場合においても，国は軍人に対し，安全配慮義務を負うものではないと解することはできない。

また，明治憲法下の我が国における軍属は，陸・海軍文官及び同待遇者，宣誓して陸・海軍勤務に服する者の総称であり，それには，官吏たる陸・海軍文官，民法上の雇傭契約による雇員，傭人のほか，国家総動員法（昭和13年法律第55号）４条に基づく国民徴用令（昭和14年勅令第451号）５条，国民勤労動員令（昭和20年勅令第94号）20条による行政処分によって，公法上の義務として業務に従事する被徴用者がある。そして，我が国と雇員，傭人である軍属との間における勤務関係は，民法上の雇傭契約によるから，国は，雇員，傭人である軍属に対し，安全配慮義務を負っていたものと解される。また，我が国と国民徴用令等に基づいて徴用された軍属との間における勤務関係は，公法上の勤務関係ではあるが，国は，徴用された軍属に対しても，安全配慮義務を負っていたものと解すべきであり，戦争という緊急事態において国民の一方的な忠誠が求められたものとして，いかなる場合においても安全配慮義務を負うものではないと解することはできない。もとより，軍属に対する安全配慮義務の具体的内容は，作業の内容等のほか，平時か戦時か，戦地であるか否かによって異なりうべきものではあるが，軍属は，本来的には戦闘員でないが，陸・海軍の業務に従事する職務の性質ないし特殊性にかんがみ，戦闘地域で勤務することも雇用契約の内容ないし徴用の目的であるから，戦時に戦闘地域に配置された場合には，敵の攻撃や戦闘行為に巻き込まれることにより，生命，身体の危険に直面することもあり得ることは当然の前提となっていたというべきである。もっとも，軍人軍属に対する安全配慮義務があるといっても，軍人軍属が受けた被害が全て安全配慮義務違反の結果であると推認できるものではなく，その被害は状況によって受忍すべき戦争被害として処理されるべきことがあることも多言を要しない。そして，その戦争被害について，どのような補償，援護の施策を講ずるかは立法府の裁量的政策判断に委ねられるべき事柄である。

なお，朝鮮人について我が国の軍人や軍属として募集や徴用をした経緯や形態については，第４の１の（一）（１）イ及びウに，軍人軍属関係の控訴人ら各自についての事実経過は第４の１の（二）（１）アないしヘにそれぞれ記載したとおりである。

（イ）　勤務中における安全配慮義務違反について

被控訴人は，軍属に対して，その職務としての作業を行わせるに当たっては，作業及び作業環境の安全を確保し，作業中の事故によってその生命身体に危害を被ることのないように配慮すべき義務を負い，また，軍人に対しても，戦闘行為を除く作業勤務に関しては，軍属に対するのと同様の安全配慮義務を負っていたというべきである。

ａ　控訴人Ａ

控訴人Ａは，昭和19年２月ころ，練兵場において野砲牽引による育成馬の調教訓練中，乗っていた馬が不整地に躓いたため落馬し，砲車の車輪に礫かれて傷害を負ったと主張する。しかし，落馬事故が発生した時の練兵場の整備不良の具体的状況等具体的安全配慮義務の履行可能性等を認めるに足りる的確な証拠はない。

ｂ　控訴人Ｂ

控訴人Ｂの父Ｊが，被控訴人の軍人であった昭和20年９月18日，中国長沙地方において戦病死したことは前記認定のとおりである。控訴人Ｂは，Ｊが，被控訴人の軍人として，隊の炊事のための薪取りをしていた際，壁の下敷きとなって死亡したと主張する。仮に，死亡の原因が壁の下敷きとなったものであるとしても，壁が崩れた状況や原因についての具体的な主張立証がなく，具体的な安全配慮義務の履行可能性等を認めるに足りる的確な証拠はない。

ｃ　第１審原告Ｋ（訴訟承継人控訴人Ｌ）

第１審原告Ｋは，昭和17年10月ころ，軍属（工員）として勤務中，製材作業中に製材鋸に手を引き込まれ，両手指に入院加療１か月の重傷を負い，野戦病院で手当を受けたが，左手第三指，第四指と右手第三指，第四指，第五指を失ったことは前記認定のとおりである。

控訴人Ｌは，上記事故の原因は，第１審原告Ｋの所属部隊，ひいては被控訴人が，第１審原告Ｋに対し，雨で濡れ，滑りやすくなった状態の木材を加工させたことにあると主張するが，当時の技術水準，製材作業の具体的内容，作業時の状況を探求せずに雨で濡れて滑りやすくなっていた木材の加工を止めさせるべきであったとは一概にいえず，その他の事故の具体的内容及び状況を認めるに足りる的確な証拠はなく，上記事故が具体的にどのような安全配慮義務を履行すれば回避できたかも判断できないから，結局，被控訴人に安全配慮義務違反があったものと認めることはできない。

（ウ）　終戦後における安全配慮義務違反について

ａ　第１審原告Ｍ（訴訟承継人控訴人Ｎ）

Ｏが，昭和20年９月23日，軍属として派遣されていたフィリピン・ダバオにおいて戦病死したことは前記認定のとおりである。訴訟承継人控訴人Ｎは，Ｏが，マラリアに罹患して死亡したと主張する。しかし，Ｏがマラリアに罹患したとしても，その時期は明らかでない上，終戦直後の混乱し利用可能な船舶等も乏しかったと見られる状況下において，速やかに帰還させることが可能であったのかも明らかでなく，軍属として受忍せざるを得なかった戦争犠牲ないし戦争損害と推認せざるを得ないものであって，Ｏの死亡が被控訴人の安全配慮義務違反によるものと認めることはできない。

ｂ　控訴人Ｐ

控訴人Ｐの父Ｑが，昭和20年５月ころ，徴用令書により海軍軍属（工員）として徴用されて大湊海軍施設部に配属され，終戦により浮島丸に乗船して大湊から釜山に向かう途中，昭和20年８月24日，舞鶴港において，浮島丸の沈没により死亡したことは前記認定のとおりである。控訴人Ｐは，Ｑの死亡は被控訴人が安全配慮義務に違反した結果であると主張する。

前記１の（三）に認定した事実によれば，浮島丸による運送行為は，日本国政府のポツダム宣言受諾後，当時のソ連軍の南下侵攻に伴う戦争状態下において，明治憲法31条に基づく戦時における海軍の軍令上の措置として元軍属・徴用工の朝鮮人を朝鮮に帰還させるべく計画され，大湊警備府司令長官が浮島丸船長に対してした命令に基づいて実行されたものであり，Ｑは，軍属の徴用を解除された上で軍令に基づいて浮島丸に乗船したものと認められる。そうすると，Ｑの浮島丸乗船は，公法関係のものであるが，このような公法関係にも，国は，軍令に従う者に対し，当該公法関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入ったものとして信義則上当該公法関係に応じた安全配慮義務を負っていたものと解すべきである。控訴人Ｐは，この見地に基づく安全配慮義務違反についても主張するものと解されるから，以下，前記認定事実に基づき，この見地から被控訴人が安全配慮義務に違反したか否かを検討する。

（ａ）　浮島丸の出航について

浮島丸による運送行為は，当時の大湊警備府の状況の下で，朝鮮人らが連合国軍の進駐やソ連軍の進軍と呼応して暴動等を起こすことを恐れ，急いでこれを朝鮮に帰還させようとした軍事的，政治的色彩の濃い治安維持的な目的を伴って行われたものであり，これが必要性を欠いた不合理な措置であったとは到底いえない。そして，浮島丸が出航した昭和20年８月22日午後10時ころ当時は，艦船の出航や航行は禁止されていなかったばかりか，機密第221935番電が到着したのも出航後の同月23日午前０時40分以降であり，ソ連軍の南下侵攻に伴う戦争状態下においても，本州最北地より南方の目的地である釜山港に到着することは可能な状況であったと見られるから，出航それ自体を中止して生命，身体等の安全を期する義務があったとまでは認められない。

（ｂ）　浮島丸が大湊港に引き返さなかったことなどについて

浮島丸は，航行中の同月23日午前０時40分以降に，機密第221935番電が到着し，航行が禁止された同月24日午後６時までに釜山港に到達できる見込みがなくなったことから，大湊港に引き返すか，最寄りの軍港又は湾港に入港すべきことになったと認められる。まず，大湊港に引き返すことについては，前記の浮島丸の運送行為の目的のほか，浮島丸には4000人近い朝鮮人元徴用者が乗船していたところ，出航前の大湊警備府下において，多数の朝鮮人に見られた同地に止まることへの不安や帰朝への期待及び歓喜の状況，大湊に連れ戻した場合に生じる施設や食料等の対応能力にかんがみると，混乱や暴動をもたらす危険が高く，選択困難な方法であったと見られる。また，ソ連軍の南下侵攻に伴う戦争状態下においても，本州最北より南方においては，ソ連軍による艦船の撃沈行動はなく，その限りでは航行の危険性が高かったとまでは認められないから，本州沿岸を南下して，より朝鮮に近い港湾に向かうとの選択も合理的であり，しかも乗船した多数の朝鮮人を収容し，食糧等を用意するためには，相当規模の施設と人員が必要であるから，日本海側で唯一の軍港であり，相当の規模を有していた舞鶴港に向かうこととしたことも合理的な判断であったと認められる。もっとも，当時，舞鶴港を含む日本海側の主要な港湾には，米軍が敷設した機雷が多数あったが，機雷が敷設してある港には入港してはならないというような行動基準があったとは認められず，機雷が敷設されている危険がある場合には，必要な対応や注意を払って入港することも，当時の状況下において艦長に選択することが認められた行動であると解される。そうすると，機密第221935番電を受けたDD艦長が大湊港に引き返すことなく本州沿岸を南下し舞鶴港に入港することとした行動は必要とされる安全配慮義務を尽くす限り合理的な選択であって，同入港自体をもって乗船者の生命，身体等に対する安全配慮義務に違反したものとは認められず，大湊警備府司令官等がDD艦長に大湊港への帰還や最寄りの港湾に寄港すべきことを命じなかったことも，この安全配慮義務に違反したものとは認められない。

（ｃ）　浮島丸の舞鶴港入港について

浮島丸は，舞鶴港に入港するに際して，舞鶴湾の入口にある舞鶴防備隊の信号所と手旗で交信を交し，信号所から「水路，掃海ズミニテ安全ナリ」という返事により舞鶴港が機雷を掃海済みであることを確認した上，先行する２隻の海防鑑の後を追うように入港しているのであって，ポツダム宣言受諾後といえども米軍等が敷設した機雷等が直ちに撤去されず，機雷等による攻撃的戦闘行為が完全に終了していたとはみなし難い当時の状況において，機雷に対しても一応なし得る安全確認をした上で入港したものであるから，DD艦長としては，必要とされる入港に際しての安全配慮義務を尽くしていたと認めざるを得ない。

（ｄ）　浮島丸の爆沈は攻撃的行為が事実上終息しない時期に発生した不幸な事故であって，これも戦争被害であるというべきであり，その被害者に対し，いかなる補償等の措置を採るかは旧植民地政策の清算などを含めた外交政策及び戦争補償の範囲等の選択に係る立法政策の問題であって，その政策の当否はともかくとして，当時の実定法の解釈適用として，被控訴人側に浮島丸の運送行為につき安全配慮義務違反があると認めることはできない。

そうすると，控訴人Ｐの前記主張は理由がない。

（エ）　疾病・傷害に対する治療・予後措置の安全配慮義務違反について被控訴人は，軍人軍属の戦傷等，その勤務によって負った傷害，疾病に対しては，戦時，戦闘地域であるか否かにかかわらず，可能な範囲で医療態勢を整えて，その態勢の下における可能な範囲の治療及び予後の措置を講じ，治療の懈怠又は不十分によって戦傷等をみだりに憎悪させ，重大な後遺症を発生させることのないよう配慮すべき義務を負っていたというべきである。

ａ　控訴人Ａ

控訴人Ａは，被控訴人の軍人であった昭和20年７月ころ派遣先の台湾でマラリアに罹患したが，十分な治療がなされなかったため，昭和21年３月ころマラリアが再発し，その結果，左半身不随の身体障害を負ったと主張する。しかし，控訴人Ａがマラリアに罹患し，これが再発したことが被控訴人において治療措置・予後措置を施さなかったことが原因であることを認めるに足りる的確な証拠はない。台湾は当時マラリア感染危険地域であったと推認されるが，再発防止のため被控訴人において当時の戦時状況のもとにおける医療状況や医学水準の下でどのような治療措置・予後措置を施すことが可能であり，これを怠ったのかについての具体的な主張立証がない。マラリアの再発は不幸な出来事ではあるが，台湾に派遣された軍人として受忍せざるを得ない戦争被害と認めざるを得ない。そうすると，控訴人Ａの前記主張は理由がない。

ｂ　控訴人Ｒ

控訴人Ｒが，被控訴人の軍人として世田谷高射砲中隊に配属されていた平成（編注・「平成」は「昭和」の誤りか）19年10月ころ，空襲時迎撃中，米軍機の機銃掃射によって右側膝部，右下腿部，左下腿部等に砲弾の破片を受け，入院加療約10か月以上の重傷を負い，大蔵陸軍病院に入院するなどして治療を受けたが，患部に砲弾破片が残存し身体障害を負うことになったこと，京城府の龍山陸軍病院への転医を指示されたが，帰国すると同病院は既に撤収され，結局，その後十分な治療を受けられなかったことは前記認定のとおりである。

控訴人Ｒは，大蔵陸軍病院，ひいては被控訴人が，控訴人Ｒに対して，漫然と既に撤収されていた龍山陸軍病院への転医を指示して赴かせ，治療の放棄に等しい行為をし，身体障害を負わせたと主張する。しかし，控訴人Ｒの治療として当時の医療状況や医学水準の下でどのような治療が可能であったのか，治療により身体障害を残存させないことができたのかについての具体的な主張立証がないばかりか，仮に可能な治療方法があったのであれば，その治療が可能な病院は他にもあり得たと推認されるから，控訴人Ｒの身体障害が残存したことが前記の転医を指示と因果関係があるとも認められない。そうすると，控訴人Ｒの前記主張は理由がない。

ｃ　控訴人Ｓ

控訴人Ｓが，被控訴人の軍属であった昭和18年５月ころ，トラック島からの帰国途中，輸送船が空襲を受けて沈没した際，左下腿部貫通創などの傷害を負い，約42日間の入院治療したが，この傷害により左手がよく動かない等の後遺症が残存していることは，前記認定のとおりである。

控訴人Ｓは，被控訴人が，上記入院加療を行っただけでその後の治療的措置を一切行わず，入営準備訓練所に入所させて軍事教練等に従わせたため，上記の後遺症を残すこととなったと主張する。

しかし，控訴人Ｓは，前記のとおり入院治療を受けており，更に当時の医療状況や医学水準の下でどのような治療が可能であったのか，治療により身体障害を残存させないことができたのか，軍事教練等が身体障害の残存と医学的にどのような関係にあるのかについての具体的な主張立証をしていない。

そうすると，控訴人Ｓの前記主張は理由がない。

ｄ　控訴人Ｔ

控訴人Ｔが，メークテーラ飛行場において軍人として勤務中，英国軍の空襲により右手に傷害を負い，右手第二指の機能失う後遺症を残存する結果となったことは，前記認定のとおりである。

控訴人Ｔは，被控訴人が，治療的措置を一切行わなかったため，上記の後遺症を残すこととなったと主張する。

しかし，控訴人Ｔは，当時の戦時の医療状況や医学水準の下でどのような治療が可能であったのか，治療により身体障害を残存させないことができたのかについての具体的主張立証をしていない。

そうすると，控訴人Ｔの前記主張は理由がない。

ｅ　控訴人Ｕ

控訴人Ｕが，旧日本軍人であった昭和18年ころ，アユチャンにおいて，英国軍の空襲により，上下の前歯各２本を失うなどの傷害を受け，歯の脱落，及び難視難聴の後遺症を残存する結果となったことは，前記認定のとおりである。

控訴人Ｕは，被控訴人が，治療的措置を一切行わなかったため，上記の後遺症を残すこととなったと主張する。

しかし，控訴人Ｕは，当時の戦時の医療状況や医学水準の下でどのような治療が可能であったのか，治療により後遺障害を残存させないことができたのかについての具体的主張立証をしていない。

そうすると，控訴人Ｕの前記主張は理由がない。

ｆ　第１審原告Ｖ（訴訟承継人控訴人Ｗ）

第１審原告Vが，軍属として勤務中に台湾沖で空襲を受け，右前腕主関節下切断を余儀なくされ，その精神的ショックにより，終生発声困難となる後遺障害を残存する結果となったことは前記認定のとおりである。

控訴人Ｗは，被控訴人が，第１審原告Ｖに治療ないしリハビリ措置を一切行わなかったため，上記の後遺症を残すこととなったと主張する。

しかし，第１審原告Ｖが，当時の医療状況や医学水準の下でどのような治療ないしリハビリ措置が可能であったのか，治療ないしリハビリ措置により発声困難の後遺障害を残存させず，あるいは軽減できたのかについての具体的主張立証がない。そうすると，控訴人Ｗの前記主張は理由がない。

ｇ　控訴人Ｇ

控訴人Ｇが，軍属として勤務中落馬して脳震盪を起こし，記憶力障害等の後遺症を残存する結果となったことは，前記認定のとおりである。

控訴人Ｇは，被控訴人の被用者であるＡＡ軍曹が何らの治療措置も施すことなく，控訴人Ｇを継続して訓練作業に従事させたため，上記の後遺症を残すこととなったと主張する。

しかし，控訴人Ｇは，当時の医学水準や医療状況の下でどのような治療が可能であったのか，治療により後遺障害を残存させないことができたのかについての具体的主張立証をしていない。

そうすると，控訴人Ｇの前記主張は理由がない。

（オ）　軍人軍属勤務中の非人道的職務に関する安全配慮義務違反について【判示事項１】被控訴人又はその被用者たる上官は，軍人軍属に命じて，不法な作業や訓練等を行わせることによって戦後に戦争犯罪人として処罰され，生命，身体の自由を奪われることにならないように配慮すべき義務を負うものと解すべきであり，上官が軍人軍属に命じて捕虜の殺害，虐待等の非人道的行為を行わせ，軍人軍属の精神的健康を侵害した場合や戦後戦争犯罪人として処罰を受ける原因となった場合，かかる被控訴人又は上官の行為は，その社会的状況，行為の内容などの具体的状況等において，命令を遂行した軍人軍属との関係では，一種の安全配慮義務違反になることがあり得る。

ａ　控訴人ＡＢ

控訴人ＡＢが，軍属（俘虜監視員）として，俘虜収容所に配置されて抑留されて飛行場建設の労働に使役されるなどした英・米・蘭系一般人の監視に当たるなどしたこと，終戦後，連合軍に，俘虜監視員として，戦時中の旧日本軍による捕虜虐待の実行者として戦争犯罪人の容疑をかけられて逮捕され，戦争犯罪人裁判において強制労働２年の判決を受けたことは，前記認定のとおりである。この事実によれば，控訴人ＡＢは，俘虜監視員として，旧日本軍に連合軍側の捕虜を飛行場建設の重労働に使役し虐待するという非人道的職務の遂行に従事させられたと推認される。しかし，当時の南方地域の戦争状況ないし社会状況，飛行場建設の緊急必要性と建設工事に関する機械化や技術水準が低かったこと，旧日本軍及びその軍属の精神的状況（〈証拠略〉）などに照らすと，捕虜の虐待という非人道的職務の遂行と強要が是認されるべきでないことは当然であるが，俘虜の使役自体は1929年の「俘虜の待遇に関する条約」においても一定の制限の下に許容されていたものであり，また，当時の俘虜の使役はやむを得ないという認識の下に行われたものであって，俘虜監視員としての職務の遂行により覚えた緊張や精神的苦痛は耐え難いものであったことは容易に推認できるものの，戦時において受忍限度を超えて慰謝料をもって償うことを要する程度のものであったことを認めるに足りる的確な証拠まではない。もっとも，戦後戦争犯罪人として処罰されるような行為を命じた旧日本軍の命令は，軍属に対し，刑罰等を受けることがないようにすべき安全配慮義務を怠るものである。控訴人ＡＢはそれによって精神的苦痛を被ったものとして損害賠償請求権を有していたものという余地があった。

ｂ　控訴人Ｅ

事実関係，態様等になお不明な点もあるが，控訴人Ｅが，初年兵として勤務中の昭和19年ころ，中国において，上官に命じられて中国人捕虜を銃剣で突き刺して殺したり，集団射殺したりしたことがあったことは，前記認定したとおりであり，控訴人Ｅの供述によれば，このことにより，戦争犯罪人として処罰を受けなかったが，控訴人Ｅが精神的苦痛を受けたことが認められる。当時の中国地域の戦争状況ないし社会状況，軍人が本質的に戦闘員であって，戦時には上官等の命令により敵兵を殺傷する行為をも行うことなどにかんがみても，捕虜の虐殺という非人道的職務の遂行と強要が是認されるべきでないことは当然であり，初年兵である控訴人Ｅがその違法な命令に従うことによって受けた精神的苦痛は大きいものであると推認される。旧日本軍の上官としては，初年兵を戦闘に耐える神経等に強化訓練するためであっても，戦争犯罪人として処罰される危険のある行為を命令することは，そのこと自体が初年兵に著しく不当なもので，かつ将来処罰される危険を生じさせるものであるから，安全配慮義務に違反し，控訴人Ｅは上記の精神的苦痛について損害賠償請求権を有していたものという余地があった。

（カ）　劣悪な食糧補給等による被害

被控訴人が，軍属を戦地等の僻遠の地に派遣するに当たっては，戦争及び地域の状況，経済及び輸送状況等の具体的な状況等に応じて，食糧等物資の補給を確保し，居住環境を衛生的にするなど，軍属の生活の安全に配慮する義務を負うというべきである。

ａ　第１審原告ＡＣ（訴訟承継人控訴人ＡＤ）

第１審原告ＡＣが，昭和17年３月ころ，軍属としてエンチャビ島に派遣され，食料・物資の補給が乏しい中で，飛行場拡張のための海岸埋立てに従事したことは，前記認定のとおりである。

控訴人ＡＤは，第１審原告ＡＣが，食料・物資の補給が乏い中で重労働に酷使され，劣悪で不衛生な住居での生活を余儀なくされ，疾病等の治療は拒否されるという生活を，１年以上にわたって続けた結果，戦後は心臓及び腎臓の疾患を患ったと主張する。しかし，弁論の全趣旨によれば，当時の戦争状況や食料・物資事情等の下においては，南洋諸島における戦地全般において食料・物資の補給が乏しく，飛行場拡張のための海岸埋立作業も，それ自体は機械化も遅れていた中で重労働ではあっても，戦時状況下における作業としては南洋諸島における戦地の他の作業に比して，格別に肉体的に重労働であり，生活も他の戦地の住居に比べて不衛生であったこと，当時の戦時状況下にあってもやむを得ない程度を越えていたこと，疾病等の治療が十分に可能であるのにこれを拒否されたことを認めるに足りる証拠はない。また，第１審原告ＡＣが戦後は心臓及び腎臓の疾患を患ったこと，これがエンチャビ島における生活に起因することを認めるに足りる的確な証拠もない。結局，第１審原告ＡＣの上記被害は，当時の状況下では軍属等も受忍せざるを得なかった戦争被害といわざるを得ず，安全配慮義務違反があったとまでいえない。そうすると，控訴人ＡＤの前記主張は理由がない。

ｂ　控訴人ＡＥ

控訴人ＡＥの父ＡＦが，軍属としてナウル島に派遣されて飛行場建設の土木作業等に従事し，しばしば故郷の家族に対し胃腸薬が欲しいと訴えるなど，身体の失調を訴えていたところ，昭和19年12月ころ，戦病死したことは，前記認定のとおりである。

控訴人ＡＥは，ＡＦの身体の失調は旧日本軍による食糧補給の不十分さ及び衛生環境の劣悪さからのもので，それが原因で食中毒により戦病死したと主張する。しかし，当時の戦争状況や食料・物資事情等の下においては，南洋諸島における戦地全般において食料・物資の補給が乏しかったことは前記のとおりであり，ナウル島の状況が他の南方島嶼の戦地に比べて衛生環境が劣悪であったこと，当時の戦時状況下にあってもやむを得ない程度を越えていたこと，ＡＦの死因が食中毒であることを認めるに足りる的確な証拠はない。いずれにしてもＡＦの身体的失調，戦病死は当時の軍属として受忍せざるを得なかった戦争被害といわざるを得ず，安全配慮義務違反があったとまでは断定できない。

そうすると，控訴人ＡＥの前記主張は理由がない。

（キ）　控訴人ＡＧ

控訴人ＡＧの父ＡＨが海軍軍属としてマーシャル諸島のミレー環礁において飛行場建設工事に従事し，<略>ころチェルボン島で死亡したことは，前記認定のとおりである。

控訴人ＡＧは，ＡＨが，ミレー環礁において，日本海軍陸戦隊員らによって朝鮮人軍属らに対する無差別的殺戮が行われた中で，自爆死亡を余儀なくされたと主張する。

ＡＨが死亡した原因が，その主張のようなものであるとするならば，当時の日本海軍としても軍属に対する安全配慮義務に違反するものであるといわなければならないが，その真相を究めるに足りる的確な証拠はなく，結局，不明であるといわざるを得ない。

そうすると，控訴人ＡＧの前記主張は理由がない。

（ク）　その他の軍人軍属関係の控訴人らが被ったという戦時下等の苦難等による生命，健康等の被害については，韓国人として忍び難いものがあったことは推察できるものの，当該具体的状況に応じた具体的な安全配慮義務の内容を特定しないし，義務違反に該当する事実を主張・立証しないから，当該控訴人らの安全配慮義務違反についての主張は主張自体理由がないというべきである。

（ケ）　軍人軍属関係の控訴人らは，被控訴人が朝鮮人を軍人，軍属，軍隊慰安婦として強制連行したなどと主張し，強制連行に内在する義務として，生命，身体を自ら侵害せず，他人に侵害させないという内容の安全配慮義務を負うと主張するもののようでもあるが，戦時下の戦闘地においては，生命，身体の危険は不可避であり，そのような絶対的な安全配慮義務を被控訴人が負担していたと解することはできない。

（コ）　軍属関係の控訴人らは，被控訴人は軍属との間の契約において，軍属に戦死傷の結果が発生した場合は安全配慮義務の代替代償としてその損失を・補することをその内容としたものというべきであると主張するが，そのような事柄は，戦争被害に対する補償の問題として立法的に解決されるべきことであり，軍属との契約解釈としてそのように解すべき根拠は見当たらない。

また，軍属関係の控訴人らは，被控訴人は，徴用において，徴用を解除した場合に，帰郷のための旅費等を支給して被徴用者の帰郷を果し，少なくとも援護する義務を負担していたところ，被控訴人はこの義務に違反したとも主張するが，このような問題も，戦争後の処理問題として援護政策の問題として配慮されることが望ましかったいえるが，軍属関係者との契約の解釈としてそのような具体的な義務を負っていたと解する根拠が定かでなく，控訴人らの前記主張は理由がないといわざるを得ない。

ウ　軍隊慰安婦関係の控訴人らについて

（ア）　軍隊慰安婦関係の控訴人らは，被控訴人との間に直接の雇用関係はないが，強制連行，配置及び管理等に被控訴人・軍が計画的，積極的に関与しており，しかも日本の軍隊がいる戦線のあらゆる戦闘地域にまで配置され，管理され，戦況が悪化するに及んでは置き去りにされ，玉砕させられ，あるいは殺され，殺されそうにされたから，被控訴人は信義則に基づく安全配慮義務を怠ったと主張する。ところで，安全配慮義務の成立の前提となる「特別の社会的接触関係」は，当事者間に直接的な契約関係ないしこれに準ずる法律関係が存在しない場合であっても，事実上，施設管理や当事者間に直接具体的な指揮，監督等による労務の支配管理性が存在する関係がある場合には，これに応じた関係を認めることができ，当事者間にはこの具体的な状況や事実関係に応じた特定の内容の安全配慮義務関係を認めることができるというべきである。

（イ）　慰安所が設置された時期，目的，運営，管理及び維持等に関する基本的な事実関係は第４の１の（一）（２）に，軍隊慰安婦関係の控訴人ら各自についての事実経過は第４の１の（二）（２）にそれぞれ記載したとおりである。

（ウ）　上記の事実によれば，軍隊慰安婦関係の控訴人らの従事していた慰安所の設置は，戦地ないし戦時下での旧日本軍兵士管理の一環として行われたものであって，旧日本軍と民間業者の関係は，軍の管理する土地における民間の慰安所経営者に対する営業許可という行政処分があったと認められるが，現実の慰安所における慰安行為ないし売春行為に旧日本軍の公権的監督が日常的に及んでいたとまでは認められず，旧日本軍と慰安所経営者との間には，慰安所の設備と営業を軍が専属的かつ継続的に利用するといういわば専属的営業利用契約に相当するいわゆる下請的継続的契約関係があったものと推認するのが相当である。また，民間業者と軍隊慰安婦との関係は，軍隊慰安婦に強制売春を強いる隷属的雇用関係であり，旧日本軍は，客となる兵士を対象として慰安所の利用規則を作成するなどして，慰安所の利用を事実上管理していたと認められるが，軍隊慰安婦関係の控訴人らの所属していた慰安所の場合においては，軍隊慰安婦との関係では，軍隊慰安婦を直接徴用したとか，これに強制売春を強いるような直接の公権力関係又は契約関係があったと認めることはできず，控訴人ＣＷ及び控訴人ＤＢ以外の軍隊慰安婦関係の控訴人ら自身が旧日本軍ないし日本国の機関によって慰安所に強制連行されたり，徴用されたと認めることもできない。

控訴人ＣＷ及び控訴人ＤＢは，旧日本軍ないし日本国警察官によって強制連行されたものといわざるを得ないが，同控訴人らが働いていた慰安所が旧日本軍直営の施設であったことを認めるに足りる証拠はないから，慰安所経営者との雇用契約を締結させられたものと推認せざるを得ない。

（エ）　以上によれば，軍隊慰安婦関係の控訴人らは，直接的には慰安所経営者との間で軍隊慰安婦として雇用契約を締結したものであるが，その隷属的雇用関係の下で，慰安所の経営者のほか事実上旧日本軍の管理を受け，日常的に長期にわたり旧日本軍人に対する売春を強いられていたものと認められるから，【判示事項２】被控訴人は，慰安所の営業に対する支配的な契約関係を有した者あるいは民間業者との共同事業者的立場に立つ者として，日常の売春に関する管理に当たって，慰安婦の生命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき安全配慮義務を負う場合があり得たことは否定できない。軍隊慰安婦関係の控訴人らは，直接的には慰安所経営者との間で雇用契約を締結したものであり，事実上旧日本軍の直接ないし間接の管理下にあったものであるが，配置や戦況が悪化した場合に置き去りにされないこと，玉砕させられたり，殺され，又は殺されそうになったりしないこととかいう生命，身体に対する包括的ないし抽象的な安全配慮義務を被控訴人が直接負担していたと解することはできない。もとより，軍隊慰安婦関係の控訴人らの移動を旧日本軍が支援していたのであるから，旧日本軍が危急時においてもその安全確保等のため支援することは信義上も十分に期待されていたところであるといわざるを得ないが，急激に悪化する戦争状況の下において，その万全を期することができないことがあるのもやむを得ないことであり，それができなかったことによって慰安婦らが被った被害は甘受すべき戦争被害といわざるを得ない面がある。

（オ）　軍隊慰安婦関係の控訴人らは，前記のほかにも，被控訴人が負う場合があり得た安全配慮義務をも主張するようであるが，その具体的内容は包括的ないし抽象的で，個別の事案に則した被控訴人の具体的な義務内容を特定して主張するものではないから，主張自体不十分といわざるを得ない。

（５）　民法上の不法行為（民法709条，715条）に基づく請求について

ア　民法上の不法行為に基づく責任の有無について

控訴人らは，被控訴人は，昭和６年（1931年）から昭和20年（1945年）までのいわゆる15年戦争において，控訴人ら（本人又は１審原告訴訟承継人）又はその夫，父，兄弟に対して，強制，凶行，蛮行を重ねたが，被控訴人の行為は，非人道的行為であって，「人道に対する罪」に該当し，民事上も著しく違法であるから，民法上の不法行為を構成し，被控訴人は民法上の不法行為（民法709条，715条）に基づく損害賠償責任を負うと主張する。

国家賠償法（昭和22年10月27日公布，同日施行）施行前においては，一般に国の損害賠償責任を認める明文の規定を持つ実定法はなく，国家賠償法附則６条において，「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従前の例による。」と規定され，同法の規定の遡及的適用が否定された以上，同法施行前の公務員の公権力の行使の違法を理由とする国の損害賠償責任に関しては，民法（明治31年施行）の不法行為に関する規定が公務員の公権力の行使についても適用があるか否かという民法の解釈に委ねられていたと解するよりほかはない。証拠（〈証拠略〉）によれば，明治憲法下において，[1]国の権力的作用によって個人に損害が発生した場合，国に賠償責任を認めるか否かについて検討され，旧民法草案393条に「公ノ事務所」の損害賠償責任を肯定する規定が設けられたが，明治23年に公布された旧民法の373条からは国家責任の規定が削除され，当時法制局長官であったＤＤは，翌明治24年に発表した「民法初稿第三百七十三條ニ對スル意見」において，職権ある官吏が「行政權ノ原力」を執行したため人民に損害が生じても政府は損害賠償の責任を負わないことを根拠に，旧民法373条の条文を置かなかったと述べたこと，[2]明治23年に制定された裁判所構成法の立法過程では，地方裁判所の事物管轄に官吏の公務から生じた国家賠償任に関する訴訟を置く案が検討されたが，結局同案は削除され，司法裁判所において国家賠償請求訴訟を受理しないとされたこと，他方で，[3]同年に制定施行された行政裁判法16条には「行政裁判所ハ損害要償ノ訴訟ヲ受理セス」と規定し，公務員の公権力の行使に起因する不法行為等の賠償請求の訴えは，行政裁判手続による権利保護要件を欠くものとしてこれを許容しないとされたことが認められる。また，[4]当時の法学者の一部には，官吏の権力的作用による損害についての国の賠償責任を否定し，あるいは公法関係に民法の規定を適用することに反対する見解を述べる者があり，戦前における判例は公務員の権力的作用について国の不法行為に基づく損害賠償責任を否定していた。このような立法過程，学説，判例を考慮すると，明治憲法下においては，国の権力作用については民法の不法行為の適用を否定し，その損害について国が賠償責任を負わないと解釈されたといわざるを得ないが，学説上，公務員の非権力作用である私経済活動による損害については，民法による損害賠償法理の適用があると解釈され，また，判例もそのように解釈していた。

この点につき，控訴人らは，1928年（昭和３年）以降の大日本国帝国においては，受容した国際慣習法としての「人道に対する罪」に基づく民事賠償規範に抵触する限りで「国家無答責の原則」は変更，消滅していたと解すべきであると主張するが，「人道に対する罪」が民事賠償規範としての国際慣習法として成立していたとは認められないことは前記のとおりであるから，控訴人らの主張は前提において失当である。

しかし，【判示事項３】戦前において，上記のような解釈が採られていた根拠は必ずしも明らかではなく，結局，国の権力作用に伴う不法行為に基づく損害賠償請求訴訟については司法裁判所において民事裁判事項と認めず行政裁判所においても行政裁判事項として認めず，共にその訴訟を受理しなかったため，その種の損害賠償請求を法的に実現する方法が閉ざされていただけのことであり，国の権力作用による加害行為が実体的に違法性を欠くとか有責性を免除されているものではなかったと解すべきである。いわゆる「国家無答責の法理」は，上記のような訴訟要件としての権利保護適格を否定する解釈が採られていたことによるものにすぎず，行政裁判所が廃止され，公法，私法関係の訴訟を司法裁判所において審理されることが認められる現行憲法及び裁判所法の下においては「国家無答責の法理」に正当性ないし合理性を見い出し難い。もともと国家賠償法は民法709条以下の不法行為法の特別法である性格も有し，国家賠償法の制定がなければ賠償請求権の実定法上の根拠がなかったと解すべきではなく，一般法としての民法709条以下の不法行為法が原則として適用されると解すべき余地が十分にあり得たものであり，民法715条の文言上は，公務員の公権力の行使が同条の適用から排除されているとはいえないこと，行政裁判法16条が「行政裁判所ハ損害要償ノ訴訟ヲ受理セス」と規定しており，同条の規定は，実体法上は，公権力の行使に違法があった場合に国に損害賠償請求権が成立することを前提としながら，行政裁判所が損害賠償請求訴訟を受理しないという訴訟法上の規定を置いたにすぎないものと解され，他方，司法裁判所も前提問題として行政処分等公権力の行使の適否，瑕疵を判断しなければならない時は，行政裁判所による行政裁判手続を設けた趣旨にかんがみ，結局司法裁判所が判断し得る私法上の民事裁判事項ではないとして権利保護適格を認めていなかったにすぎないと解されるから，現行憲法及び裁判所法の下において裁判所が国家賠償法が施行される以前の法体系の下における民法の不法行為の規定の解釈・適用を行うに当たっては，訴訟手続上の制約が解止されたものと考えるのが相当である（もっとも，国家賠償法〔昭和22年10月27日公布，同日施行〕施行前においては，公務員の権力的作用による損害については，同法附則６項により「従前の例による」ものとされていたから，権利保護適格が認められないため訴えが不適法となると解する余地もあるが，同法附則６項が民事裁判事項であることを依然として否定する訴訟手続規定であると解するのは疑問がある。）。

そこで，民法による損害賠償法理の適用の余地があり得るので，とりあえず，その不法行為責任の成否について以下に判断しておく。

イ　軍人軍属関係の控訴人らについて

（ア）　朝鮮人について我が国の軍人や軍属として募集や徴用をした経緯や形態については，第４の１の（一）（１）のイ及びウに，軍人軍属関係の控訴人ら各自についての事実経過は第４の１の（二）（１）にそれぞれ記載したとおりである。

（イ）　軍人軍属関係の控訴人らが主張する被控訴人の行為は，軍人関係の者については，その関係が生じた原因が徴用（控訴人Ａ，Ｊ。また，控訴人Ｒ，ＣＲは徴用と推認される。）であれば，戦争を遂行する国の権力的作用として命じたものないしそれに付随した行為にほかならず，また，志願（控訴人Ｔ，控訴人Ｕ，ＡＰ，ＡＳ，控訴人Ｅ）であっても，志願それ自体が被控訴人の権力関係下に組み入れるものであり，戦争を遂行する国の権力的作用として命じたものないしそれと同種の行為にほかならないが，被控訴人がこれらの行為に基づく損害につき民法上の不法行為責任を負うか否かは，結局，前述の安全配慮義務違反の事実があるか否かの判断と同じである。

また，軍属関係の者については，その関係が生じた原因が徴用（ＢＩ，ＢＷ，Ｑ）であるか雇用（控訴人Ａ，控訴人Ｓ，控訴人ＡＢ，第１審原告Ｖ，ＢＡ，ＢＥ，控訴人Ｆ，Ｏ，ＢＰ，第１審原告Ｋ，ＡＨ，第１審原告ＡＣ，ＣＤ，ＡＦ，ＣＩ，控訴人Ｇ，控訴人Ｈ，控訴人Ｉ）であるかにかかわらず，その被害と主張する事実は被控訴人の戦争を遂行する国の権力的作用として命じたものないしそれに付随した行為にほかならないから，被控訴人はこれらの行為に基づく損害につき民法士の不法行為責任を負うか否かも，結局，前述の安全配慮義務違反の事実があるか否かの判断と同じである。

したがって，控訴人ＡＢ及び控訴人Ｅを除く軍人軍属関係の控訴人らの民法上の不法行為に基づく請求は，その余の点につき判断するまでもなく，いずれも理由がない。

控訴人ＡＢ及び控訴人Ｅは，民法上の不法行為に基づく損害賠償請求権を有していたものという余地があったことは前述のとおりである。

ウ　軍隊慰安婦関係の控訴人らについて

（ア）　慰安所が設置された時期，目的，運営，管理及び維持等に関する基本的な事実関係は第４の１の（一）（２）に，軍隊慰安婦関係の控訴人ら各自についての事実経過は第４の１の（二）（２）にそれぞれ記載したとおりであり，また，この事実により認められる旧日本軍，慰安所経営者及び軍隊慰安婦の相互関係等は第４の２の（一）（４）ウ（ウ）に記載したとおりである。

（イ）　以上によれば，軍隊慰安婦関係の控訴人らは，その意思に反して雇用主である慰安所経営者によって軍隊慰安婦として雇用契約を締結することを強いられ，隷属的雇用関係の下で，慰安所の経営者及び旧日本軍の管理を受け，劣悪な労働環境の下で，日常的に長期にわたり旧日本軍人に対する強制的売春を強いられていたものであると認められるから，当時の公娼制度を前提として考慮しても，軍隊慰安婦関係の控訴人ら軍隊慰安婦を雇用した雇用主とこれを管理監督していた旧日本軍人の個々の行為の中には，軍隊慰安婦関係の控訴人らの軍隊慰安行為の強制につき不法行為を構成する場合もなくはなかったと推認される。そのような事例については，【判示事項２】被控訴人に慰安所の営業に対する支配的な契約関係を有した者あるいは民間業者との共同事業者的立場に立つ者として民法715条２項の監督者責任に準ずる不法行為責任が生ずる場合もあり得ることは否定できない（なお，旧日本軍の慰安所ないし慰安婦に対する管理監督の関係が軍行政の公権力の行使と認められる場合には，疑問は残るが，国家賠償法の成立前には権利保護適格を欠くものとして，そのような不法行為責任を論ずる訴えは不適法となると解する余地もあることは前述のとおりである。）。

したがって，被控訴人は，軍隊慰安婦関係の控訴人らの昭和12年ころから昭和20年ころまでの間にわたる軍隊慰安婦としての労働につき，個々的には民間営業者とともに，民法709条，715条２項により不法行為責任を負うべき余地もあったといわざるを得ない。

（６）　立法不作為を理由とする国家賠償法１条１項に基づく請求について控訴人らは，被控訴人が，被控訴人の国会議員（合議体としての国会議員全員）において，朝鮮人である元軍人軍属及びその遺族並びに軍隊慰安婦に対して補償金の給付をすべき旨の立法を行っていないから，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受け，同項に基づき賠償責任を負うと主張する。

憲法が採用する議会制民主主義の下における国会議員の立法過程における行動は，原則として国会議員各自の政治的な判断に任され，その当否は，最終的には自由な言論や選挙を通じての国民の政治的評価に委ねられているというべきである。したがって，国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではなく，国会ないし国会議員の立法行為（立法不作為を含む。）は，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法行為をするというように，容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国家賠償法１条１項の適用上，違法の評価を受けるものではないと解すべきである（最高裁判所昭和60年11月21日第一小法廷判決・民集39巻７号1512頁，最高裁判所昭和62年６月26日第二小法廷判決・裁判集民事151号147頁参照）。軍隊慰安婦関係の控訴人らに対する旧日本軍の措置が強制労働条約及び醜業条約に違反する点があった可能性が否定できないから，被控訴人にはこれらの条約上の義務違反に基づく国際法上の国家責任の解除の方法として日本国内の補償立法を行うことも採り得る一施策であったといえる。また，軍人軍属関係の控訴人らの被った戦争被害に対しても旧植民地日本人として独立後の韓国等の内情により補償政策，社会援護政策によって民族的日本人の場合とは異なる援護しか受けられないことにかんがみ，外交政策等として日本国内補償立法を行うことも採り得る一施策であったといえるが，国際法上の国家責任の解除の方法は多様であり，援護政策の拡大適用として補償立法を行うか否かの判断は，国会の裁量に属する立法政策判断である。

そうすると，控訴人ら主張の内容の補償立法を行うことが，憲法上必須な要請であるという根拠はなく，一義的に立法の作為義務が定められていると解することはできない。

したがって，控訴人らの前記主張は採用することができず，控訴人らの前記請求は理由がない。

３　未払給与債権等の請求について

（一）未払給与債権の請求について

前記認定事実に証拠を総合すると，次の者が，終戦当時，軍人又は軍属として，あるいはその承継人として被控訴人に対し，次の金額の未払給与債権を有していたことが認められる。

控訴人Ａ 300円（〈証拠略〉）

控訴人Ｂ（Ｊの承継人） 595円（〈証拠略〉）

控訴人Ｃ（ＡＰの承継人） 580円（〈証拠略〉）

控訴人Ｄ（ＡＳの承継人） 766円（〈証拠略〉）

控訴人Ｅ 475円（〈証拠略〉）

控訴人Ｆ 125円（〈証拠略〉）

控訴人Ｇ 300円（〈証拠略〉）

控訴人Ｈ 1450円（〈証拠略〉）

控訴人Ｉ 1450円（〈証拠略〉）

（二）未払軍事郵便貯金債権について

証拠（〈証拠略〉）によれば，控訴人Ｇは，昭和11年６月30日当時，被控訴人に対し，未払軍事郵便貯金460円を有していたことが認められる。

４　請求権の消滅等について

（一）措置法による請求権の消滅等について

（１）　前記認定したところによれば，被控訴人に対し，軍人軍属関係の控訴人ＡＢ及び控訴人Ｅ並びに軍隊慰安婦関係の控訴人らの中には，個別的事実を取り上げれば，安全配慮義務違反あるいは民法709条，715条による不法行為に基づく損害賠償債権を取得した余地のある者があり，前記第５の２のとおり，控訴人Ａら９名が未払給与債権及び未払軍事郵便貯金債権を有していたことが認められる。被控訴人は，控訴人Ａら９名の未払給与債権等は措置法１条によって消滅し，未払給与債権等以外の控訴人らが主張するような国際法及び国内法に基づく請求権については，被控訴人には，日韓請求権協定２条１及び３により，控訴人らの請求に応じる法的義務はないと主張する。

（２）　証拠（〈証拠略〉）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。

サン・フランシスコ平和条約２条において，我が国は，朝鮮の独立を承認して，朝鮮に対するすべての権利，権原及び請求権を放棄し，同４条において，この地域に開し，日本国及びその国民に対する同地域の施政を行っている当局及び住民の請求権の処理等は，日本国と同当局との間の特別取極の主題とするものとされた。日本国と韓国は，これを受けて，国交正常化，財産及び請求撞に関する問題についての交渉を開始したが，約10年間の討議の結果，請求権の法的根拠の有無についての両国の見解の相違，証拠資料の散逸等による事実関係の立証の困難等の理由から，韓国側の「韓国の対日請求要綱」（いわゆる８項目）による請求項目のうち，法的根拠があり，かつ，事実関係を十分に立証されたものについてのみ支払うという方式による解決が現実問題として非常に困難であることが判明した。しかし，日韓国交正常化の実現をいつまでも遅らせることは大局的見地から見て好ましくなく，将来に向けた両国間の友好関係の確立という要請もあった。そこで，この際，高度の外交的政治的判断によって政治的な妥協を図ることにより，同特別取極の主題となるものを含めて解決するものとし，韓国の民生の安定，経済の発展に貢献することを目的とし，また，日本国の財政事情や韓国の経済開発計画のための資金の必要性をも勘案して，日本国が韓国に対し，３億ドルの無償供与及び２億ドルの長期低利の貸付けを行うこととし，これと並行して，日韓間の請求権問題については，完全かつ最終的に解決することとして，昭和40年６月22日，日韓請求権協定が署名されて締結された（同年12月18日に効力発生）。そして，日韓請求権協定２条は，「両締約国は，南締約国及びその国民（法人を含む。）の財産，権利及び利益並びに両締約国及びその国民の間の請求権に関する問題が，千九百五十一年九月八日にサン・フランシスコ市で署名された日本国との平和条約第４条（ａ）に規定されたものを含めて，完全かつ最終的に解決されたこととなることを確認する。」（１項），「この条の規定は，次のもの（この協定の署名の日までにそれぞれの締約国が採った特別の措置の対象となったものを除く。）に影響を及ぼすものではない。

（ａ）　一方の締約国の国民で千九百四十七年八月十五日からこの協定の署名の日までの間に他方の締約国に居住したことがあるものの財産，権利及び利益（ｂ）一方の締約国及びその国民の財産，権利及び利益であって千九百四十五年八月十五日以後における通常の接触の過程において取得され又は他方の締約国の管轄の下に入ったもの」（２項），「２の規定に従うことを条件として，一方の締約国及びその国民の財産，権利及び利益であってこの協定の署名の日に他方の締約国の管轄の下にあるものに対する措置並びに一方の締約国及びその国民の他方の締約国及びその国民に対するすべての請求権であって同日以前に生じた事由に基づくものに関しては，いかなる主張もすることができないものとする。」（３項）と規定している。また，日韓請求権協定の署名日である昭和40年６月22日，合意議事録において，日韓請求権協定２条にいう「財産，権利及び利益」とは，法律上の根拠に基づき財産的価格を認められるすべての種類の実体的権利をいうことが了解されたこと（２（ａ）），「通常の接触」には，第２次世界大戦の戦闘状態の終結の結果として一方の国の国民で他方の国から引き揚げたものの引揚げの時までの間の他方の国の国民との取引等，終戦後に生じた特殊な状態の下における接触を含まないことが了解されたこと（２（ｂ）），同協定２条３により採られる「措置」については，同条１にいう両国及びその国民の財産，権利及び利益並びに両国及びその国民の間の請求権に関する問題の解決のために採られるべきそれぞれの国の国内措置をいうことに意見の一致を見たこと（２（ｅ）），同協定２条１にいう「完全かつ最終的に解決されたこととなる」両国及びその国民の財産，権利及び利益並びに両国及びその国民の間の請求権に関する問題には，日韓会談において韓国側から提出された「韓国の対日請求綱」（いわゆる８項目）の範囲に属するすべての請求が含まれており，したがって，対日請求要綱に関しては，いかなる主張もなし得ないこととなることが確認されたこと（合意議事録２（ｇ））などの了解に達したとされた。その後，日韓請求権協定２条３にいう国内法的「措置」として，我が国では措置法が制定されたが，措置法は，韓国又はその国民の日本国又はその国民に対する債権であって，日韓請求権協定２条３の「財産，権利及び利益」に該当するものは，昭和40年６月22日において原則として消滅したものとする旨規定された（同法１条）。また，韓国においては，請求権資金の運用及び管理に関する法律（1966年２月），対日民間請求権申告に関する法律（1971年１月）及び対日民間請求権補償に関する法律（1974年12月）が制定され，韓国国民が有している1945年８月15日までの日本国に対する民間請求権はこれらの法律に定める請求権資金の中から補償しなければならないものとされ，韓国政府は日本国からの前記無償供与資金３億ドル（当時の為替レートで1080億円）の一部等により，韓国国民が有する日本国政府が発行した有価証券や日本国政府に対する各種債権，日本国により軍人，軍属又は労務者として招集又は徴用され，終戦前に死亡した者の請求権等の日本国に対する民間請求権の補償を実施した。

以上によれば，日韓請求権協定は，日本国と韓国との間の国交正常化のための外交交渉において提出されていた韓国側の「韓国の対日請求要綱」（いわゆる８項目）の要求の個別的認定判断，試算等の困難を踏まえて，極めて高度の外交的政治的判断によって，日本国による韓国に対する無償供与及び貸付けの形で処理することとしたものであり，日韓請求権協定２条１，３の趣旨は，日韓両国は，両国とその国民の法律上の根拠に基づき財産的価値を認められるすべての種類の実体的権利である「財産，権利及び利益」並びにそれ以外の「請求権」について外交保護権を行使しないこととするとともに，それぞれ相手国がこれについてどのような国内法的措置を採るかを全面的にゆだねることを合意したものであり，これを受けて日本国か国内法的措置として制定した措置法１条により，韓国及び同国国民の財産権であって，日韓請求権協定２条３の財産，権利及び利益に該当するものは，昭和40年６月22日において消滅したものと認められる。

（３）　以上により，措置法による請求権の消滅の有無について検討する。

ア　控訴人ＡＢ及び控訴人Ｅが取得した余地のある安全配慮義務違反あるいは不法行為に基づく損害賠償債権並びに軍隊慰安婦関係の控訴人らが取得した余地のある不法行為に基づく損害賠償債権は，いずれも日韓請求権協定の署名の日以前に生じた事由に基づくものに関するもので，裁判等によりその存在及び内容が確定したものではないものの，法律上の根拠に基づいて取得された財産的価値を認められる実体的権利であり，日韓請求権協定２条２（ｂ）に規定する昭和20年８月15日以降における通常の接触の過程で取得されたとは認められないものである。そして，控訴人ＡＢ及び控訴人Ｅ並びに控訴人ＤＢを除く軍隊慰安婦関係の控訴人らは，昭和22年（1947年）８月15日から日韓請求権協定の署名の日までの間に我が国に居住したことがあるとは認められないから，同控訴人等の請求権は，日韓請求権協定２条２（ａ）に該当しない。そうすると，【判示事項４】同控訴人等の請求権は，いずれも日韓請求権協定２条３の「財産，権利又は利益」に該当し，措置法１条の適用により昭和40年６月22日をもって消滅したものと解するのが相当である。これに対し，控訴人ＤＢは，昭和15年から昭和27年ころまで我が国に居住していた者であって，その損害賠償債権は，日韓請求権協定２条２（ａ）に該当し，日韓請求権協定２条３の「財産，権利又は利益」に該当しないことになるから，措置法１条によっては消滅せず，なお存続していた可能性があるものと解するのが相当である。なお，控訴人ＡＢ及び控訴人Ｅを除く軍人軍属関係の控訴人らが主張する国内法に基づく安全配慮義務違反ないし不法行為に基づく損害賠償請求権や控訴人ＤＢを除く軍隊慰安婦関係の控訴人らが主張する国内法に基づく安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権は，日韓請求権協定の署名の日以前に生じた事由に基づくものに関するもので，裁判等によりその存在及び内容が確定したものではないものの，法律上の根拠に基づいて取得された財産的価値を認められる実体的権利であるが，上記控訴人ら（ないしその死亡前の訴訟承継前の第１審原告ら）は，昭和22年（1947年）８月15日から日韓請求権協定の署名の日までの間に我が国に居住したことがあるとは認められないため，日韓請求権協定２条２（ａ）に該当せず，また，控訴人Ｐの父Ｑに係る安全配慮義務違反を主張する損害賠償請求権も含めて日韓請求権協定２条２（ｂ）に規定する昭和20年８月15日以降における通常の接触の過程で取得されたものとは認められないから，日韓請求権協定２条３の「財産，権利又は利益」に該当し，措置法１条の適用により昭和40年６月22日をもって消滅したものというべきである。したがって，同控訴人らの主張する損害賠償請求権は，この点からも認容する余地のないものであったことが明らかである。

イ　控訴人Ａら９名が未払給与債権及び未払軍事郵便貯金債権は，日韓請求権協定の署名の日以前に生じた事由により法律上の根拠に基づき取得された財産的価値を認められる実体的権利であって，昭和20年８月15日以後のものについても，終戦後に生じた特殊な状態の下における接触により発生したものに含まれるというべきであるから，日韓請求権協定２条３の「財産，権利又は利益」に該当し，措置法１条の適用により昭和40年６月22日をもって消滅したものと解するのが相当である（最高裁判所平成13年11月22日第一小法廷判決・裁判集民事203号613頁参照）。

ウ　控訴人Ａら９名は，日韓請求権協定及び措置法１条にいう「財産，権利及び利益」とは，相当の法律的根拠により財産的価値の確定した財産権を指し，「請求権」とは，それ以外の財産権（財産的価値は確定しないが，権利の存在については法的根拠のあるもの。）を指すものと解すべきところ，未払給与請求権（未払給与債権）は，未復員者給与法及び未帰還者留守家族等援護法により発生したものではないから，合意議事録にいう「法律上の根拠に基づき財産的価値を認められるすべての種類の実体的権利」に該当しないし，また，前記各法による支給金額は，本来の未払給与債権額を下回るものであり，本来の未払給与額は確定していないから，措置法１条により消滅の対象とされた「財産，権利及び利益」に該当しないと主張する。しかし，日韓請求権協定２条３にいう「財産，権利及び利益」とは，法律上の根拠に基づき財産的価値を認められるすべての種類の実体的権利をいい，請求権とはそのような実体法上の根拠を有しないものをいうものと解すべきである（合意議事録２（ａ）参照）。そして，控訴人Ａら９名は，未払給与請求権につき，控訴人Ａら９名と被控訴人との各契約関係又は軍人軍属たる公法上の地位に基づいて発生したものであると主張しているから，未払給与請求権は，法律上の根拠に基づき財産的価値を認められるすべての種類の実体的権利に含まれ，日韓請求権協定２条３にいう「財産，権利及び利益」に含まれるものというべきである。また，郵便貯金債権が同「財産，権利及び利益」に含まれることは明らかである。

また，被控訴人は，控訴人らが主張している未払給料債権等は「財産，権利及び利益」に該当するが，それ以外の国際法あるいは国内法に基づく請求権は，日韓請求権協定の署名の時点では，権利関係が明確でなかったものであるから，日韓請求権協定２条の「請求権」に該当すると主張する。しかし，日韓請求権協定２条３の「財産，権利及び利益」は，上記のとおり，法律上の根拠に基づき財産的価値を認められるすべての種類の実体的権利をいうとして，その権利の内容及び性格により定義されているのであって，昭和40年６月22日の時点で権利の存在及び内容等の権利関係が明確になっていることを要するとはされていない上，権利関係が明確であるというには，当事者間で確認されて争いがないか，最終的に裁判等の手続で公権的に確定される必要があるところ，このような当事者間の確認や裁判等の手続の効力も後日争われたり覆されたりし得るものであることをも考慮すると，裁判等の手続で公権的に確定されていない権利関係で，当事者間に争いがあるものは一切消滅せず，裁判等の手続の利用を拒否して外交保護権の対象としないとして，前記の「明確」な権利関係と区別することは，合理的根拠に乏しいと考えられる。以上によれば，日韓請求権協定２条１，３の「財産，権利及び利益」とは，その内容及び性格において法律上の根拠に基づき財産的価値を認められる実体的権利といえるものであれば足り，昭和40年６月22日の時点で権利関係が明確になっていることを要するものではないというべきである。控訴人らが主張している未払給料債権等以外の国際法あるいは国内法に基づく請求権も，後日，裁判等の手続において，公権的に，法律上の根拠に基づき財産的価値を認められる実体的権利であると認められるものである限り，法律上の根拠に基づき財産的価値を認められるすべての種類の実体的権利に含まれ，日韓請求権協定２条３にいう「財産，権利及び利益」に含まれるものというべきである。

エ　そうすると，控訴人Ａら９名の未払給与債権等並びに控訴人ＡＢ及び控訴人Ｅの安全配慮義務違反あるいは不法行為に基づく損害賠償請求権のほか，控訴人ＤＢを除く軍隊慰安婦関係の控訴人らの不法行為に基づく損害賠償請求権についても，措置法１条により消滅したことになる。国際法及び国内法に基づく請求権については，被控訴人には，日韓請求権協定２条１，３により，控訴人らの請求に応じる法的義務はないとの被控訴人の主張は，結局，日韓請求権協定及び措置法の解釈に係るものであり，措置法１条により消滅したことを主張するにほかならない。

（４）　控訴人らは，日韓請求権協定が相互に外交保護権の不行使を約束するだけのものであるのに，措置法１条は，韓国民の財産権を合理的必要性もなく消滅させるものであるから，憲法29条２項に違反し，また，韓国民の財産権を相当の補償をすることなく消滅させるものであるから，同条３項に違反する旨主張する。しかしながら，日本国と韓国との間の国交正常化のための外交交渉，日韓請求権協定の成立及び措置法の制定の経過は前記（２）のとおりであって，サン・フランシスコ平和条約は，当時，連合国の完全な支配下にあった日本国がその主権の回復を図るため，国の存亡をかけて不可避的に承認せざるを得なかった条約であり，日韓請求権協定は，サン・フランシスコ平和条約において規定された朝鮮の分離独立に伴う財産及び請求権の処理として，日韓両国の国交正常化と友好関係の確立という極めて高度の外交的政治的判断によって，両国間の障害を取り除くために不可欠なものであるとして締結されたものであり，措置法は日韓請求権協定に基づいて制定されたものである。措置法１条において韓国の国民の一定の財産権を消滅させた措置も，このような経緯で締結されたサン・フランシスコ平和条約，そして日韓請求権協定に基づくものにほかならないのである。このような敗戦に伴う国家間の財産処理といった事項は，本来憲法の予定していないところであり，そのための処理に関して損害が生じたとしても，戦争損害と同様に誠にやむを得ない損害であり，その損害に対する補償は憲法29条２，３項の予想しないものといわざるを得ない。したがって，措置法１条が相当の補償をすることなく財産権を消滅させることにしたことをもって，憲法29条２，３項に違反するということはできない（前掲最高裁判所平成13年11月22日第一小法廷判決参照）。

（５）　未払給与債権等の損失補償の請求について

控訴人Ａら９名は，措置法１条が憲法29条２項に違反しないとしても，同条３項に基づき，措置法１条による未払給与債権等の消滅につき補償を請求できると主張する。

しかし，敗戦に伴う国家間の財産処理に関して，韓国の国民に損害が生じたとしても，それは戦争損害と同様に誠にやむを得ない損害であり，その損害に対する補償は，憲法29条３項の予想しないものであることは前記（４）記載のとおりである。

そうすると，控訴人Ａら９名は，措置法１条による未払給与債権等の消滅につき，憲法29条３項に基づいて，補償を請求することはできないというべきである。したがって，控訴人Ａら９名の前記損失補償の請求は理由がない。

（二）除斥期間経過による消滅について

（１）　民法724条後段の規定は，不法行為による損害賠償請求権の除斥期間を定めたものであり，不法行為による損害賠償を求める訴えが除斥期間の経過後に提起された場合には，裁判所は，当事者からの主張がなくても，除斥期間の経過によりこの請求権が消滅したものと判断すべきである（最高裁判所平成元年12月21日第一小法廷判決・民集43巻12号2209頁参照）。

（２）　控訴人ＤＢの損害賠償請求権の存続期間（除斥期間）につき検討するに，民法724条後段は，不法行為による損害賠償請求権は，不法行為の時から20年を経過した時に消滅すると規定するものであるが，前記認定のとおり，控訴人ら韓国の国民の日本における財産，権利及び利益については，これに関する権利関係は，昭和40年の日韓請求権協定の成立までは，その処理，権利等の実行の帰趨が確定していない状態にあったものと認められる。したがって，このような特別の事情があることにかんがみると，控訴人ＤＢが遅くとも昭和20年８月15日までに取得した可能性がある被控訴人に対する不法行為による損害賠償請求権については，その除斥期間の起算日は，1947年（昭和22年）８月15日から日韓請求権協定の署名の日である昭和40年６月22までの間に日本国に居住したことがある韓国人の財産，権利及び利益に関する実体上の権利が消滅することなく存続することが確定した日韓請求権協定の発効日及び措置法の施行日である昭和40年12月18日であると認めるのが相当である。【判示事項５】控訴人ＤＢは，除斥期間の起算日である昭和40年12月18日から20年以上経過した後の平成４年４月13日に本訴を提起して損害賠償を求めたものであるところ，控訴人ＤＢが取得した可能性がある損害賠償請求権は，既に本訴提起前の前記20年の除斥期間が経過した時点で法律上当然に消滅したことになる。

第５　結論

以上によれば，控訴人らの本訴請求は理由がないのでいずれも棄却すべきであり，これと同旨の原判決は相当である。

よって，本件控訴をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。

（裁判官鬼頭季郎納谷肇任介辰哉）

出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報50巻10号2853頁。
本文は公表資料（PDF 等）から機械的に抽出・整形したもので、改行や記号に誤りを含むことがあります。正確な文言は原本でご確認ください。