東京高判　平成29年4月27日

１事案の概要

本件は，亡Ａの相続人であるＸ（原告・控訴人）が，Ａの成年後見人に選任された司法書士であるＢがＡの財産を横領したことについて，①担当裁判官がＡの成年後見人としてＢを選任するに当たり，Ｂの成年後見人としての適格性を十分に調査すべきであるのにこれを怠り，また，②選任後も，担当裁判官が，Ｂの横領行為を疑うべき事情を看過して，適切な監督を怠ったなどと主張して，国（被告・被控訴人）に対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき損害賠償を求めた事案である。

２判決の要旨

⑴第１審判決（東京地裁平成28年12月14日判決・訟務月報本号2345ページ）

第１審判決は，違法性判断基準について，裁判官の職務行為一般につき国賠法上の損害賠償責任が肯定されるためには，当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別の事情があることが必要であると解されるとした上で，本件においては，かかる特別の事情を認め得るものではないとして，Ｘの請求を棄却した。

⑵本判決

これに対し，Ｘが第１審判決を不服として控訴したところ，本判決は，成年後見人の選任及び監督につき，違法限定説が妥当する根拠について，以下のとおり判示して，原審の結論を維持し，Ｘの控訴を棄却した。

ア成年後見人の選任について

裁判官がした争訟の裁判につき国賠法上の損害賠償責任が肯定されるためには，当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別の事情があることが必要であると解され，この理は，裁判官がした争訟の裁判以外の裁判についても変わるところはなく，後見開始の審判とともに職権でされる成年後見人の選任審判についても，同審判に対する不服申立てが許されない点を考慮しても，同様に妥当するものと解すべきである。

イ成年後見人の監督について

また，家庭裁判所は，成年後見人の後見事務の監督についても，独立した判断権を有し，かつ，独立した判断を行う職責を有する裁判官の職務行為として行われるものであることを鑑みれば，裁判官による成年後見人の後見事務の監督につき職務上の義務違反があるとして国賠法上の損害賠償責任が肯認されるためには，裁判官が違法若しくは不当な目的をもって権限を行使し，又は裁判官の権限の行使の方法が甚だしく不当であるなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使し，又は行使しなかったものと認め得るような特別の事情があることを必要とすると解するのが相当である。

３本判決の検討

⑴裁判官の職務行為と国賠法上の違法性判断基準

ア裁判官の職務行為について，最高裁判所昭和57年３月12日第二小法廷判決（民集36巻３号329ページ。以下「最高裁昭和57年判決」という。）は，「裁判官がした争訟の裁判に上訴等の訴訟法上の救済方法によつて是正されるべき瑕疵が存在したとしても，これによつて当然に国家賠償法１条１項の規定にいう違法な行為があつたものとして国の損害賠償責任の問題が生ずるわけのものではなく，右責任が肯定されるためには，当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情があることを必要とすると解するのが相当である」と判示して，争訟の裁判における違法性判断基準について，いわゆる違法限定説を採っている。

違法限定説は，〈1〉司法が自己完結的な判断作用を営むものであること，〈2〉裁判官のした認定判断については当該訴訟手続内において是正されることを予定し，それによって得られた最終的判断は覆し得ないものとして尊重すべきものとされていること，〈3〉裁判官が良心に従い独立して職権を行使することとされていることなどを根拠とするもので，最高裁昭和57年判決の背景にある思想は，争訟の裁判に限らず広く裁判官の職務行為一般に妥当すると考えられている（門口正人・最高裁判所判例解説民事篇平成元年度85ページ）。

イ争訟の裁判以外の裁判官の職務行為に関する国賠法上の違法性が争われた近時の裁判例をみると，①東京高等裁判所平成22年10月７日判決（訟務月報57巻３号593ページ。不在者財産管理人の監督），②大阪地方裁判所堺支部平成25年３月14日判決（訟務月報60巻４号738ページ。成年後見事務の監督），③高松地方裁判所平成25年８月15日判決（訟務月報60巻５号991ページ。遺言執行者に対する報酬付与決定），④大阪高等裁判所平成26年10月16日判決（訟務月報61巻５号992ページ。不在者財産管理人の選任の審判，不在者管理人の権限外行為の許可の審判，及び不在者財産管理人に対する報酬付与の審判），⑤名古屋高等裁判所平成27年12月17日判決（訟務月報62巻７号1206ページ。家事審判官による後見事務の監督）が，裁判官がその付与された趣旨に背いて権限を行使し，又は行使しなかったと認め得るような特別の事情があることを要する旨の判示をしており，違法限定説を採用したものと解される。

他方，⑥広島高等裁判所平成24年２月20日判決（訟務月報59巻３号717ページ。成年後見人の選任・監督）及び⑦宮崎地方裁判所平成26年10月15日判決（判例時報2247号92ページ。未成年後見事務の監督）は，後見人の選任や後見事務の監督が後見的な立場から行う行政作用に類するものであることを理由として，違法限定説を採用せず，付与された権限を逸脱して著しく合理性を欠くと認められた場合には違法性が認められる旨判示し，違法限定説よりも緩和された違法性判断基準を採用している。

このように，争訟の裁判以外の裁判官の職務行為に関する国賠法上の違法性を判断する基準について裁判例が分かれており，また，本件が違法限定説を採用していない，前記⑥広島高等裁判所の判決と同様に成年後見人の選任・監督における違法性が争われている事案であることから，違法限定説の採否が問題となる。

⑵本判決の判示について

最高裁昭和57年判決が，裁判官がした争訟の裁判について判示したものであるとしつつ，この理は，裁判官がした争訟の裁判以外の裁判についても変わるところはなく，後見開始の審判とともに職権でされる成年後見人の選任審判についても，同審判に対する不服申立てが許されない点を考慮しても，同様に妥当するものと解すべきと判示した。また，裁判官による後見事務の監督についても，家庭裁判所が後見事務の監督に関して広範な権限を有しているところ，それが，独立した判断権を有し，かつ，独立した判断を行う職責のある裁判官の職務行為として行われることから，国賠法上の損害賠償責任が肯定されるためには，最高裁昭和57年判決が対象とする争訟の裁判と同様に特別の事情を要するものとし，違法限定説を採用することを明らかにした。

４本判決の意義

裁判官による成年後見人の選任の審判及び後見事務の監督に係る国賠法上の違法性判断基準については，前記３の⑥の広島高等裁判所判決のように従来の違法限定説を採用しない例も存在するところ，本判決は，争訟の裁判と同様に違法限定説が妥当するとの判断を示したものであり，今後の同種事案の参考になると思われる。