照会文書（照会者が作成） · 出典元の原本
【事業の概要】
（著作権法分について）
事業者は、３Ｄプリントをはじめとするデジタル技術を活用し、ユーザーから依頼を受け、実物鉄道車両の鉄道模型を制作し、販売する事業を行うとともに、制作した当該鉄道模型の一般販売も検討している。
①ユーザーは、ＳＮＳのＤＭ機能等を用いて、模型化を希望する鉄道車両についての詳細、縮尺等の諸元、希望納期及び購入数を事業者に対し連絡する。
②事業者において、物理的に再現可能であるかや、実物鉄道車両についての情報の入手可能性について検討し、対応が可能な場合は、実物鉄道車両に係る情報についての取材やモデリングの方針等を決定する。
③②と平行して、当該鉄道車両について意匠登録の有無や、当該鉄道車両に付随する各種表示・表記等が意匠権又は著作権侵害のおそれがないか確認を行う。
意匠登録については特許情報プラットフォーム（J-PlatPat）等を用いて登録の有無を確認し、著作権については、下記の項目について、一つでも該当する場合には、著作権侵害とはならないと事業者において判断する。
・対象物が文字のみ（字体を基礎として含むデザイン書体）で構成されていること。・模型化の際の縮尺が50分の１以下で、対象物が極めて小さくなること。ただし、ある種の抽象画のように、単純かつ巨大な要素のみから構成されている等、極めて小さくされた状態においてもなお、元来の特徴が十分に再現される場合を除く。
・著作権の保護期間が終了していること。
④③の確認において、意匠登録がされている場合はユーザーにその旨を連絡し対応を終了する。著作権侵害のおそれがある場合は、対象物を削除するか、もしくは著作権侵害のおそれがないような単純な図形等に置き換えて対応を行う。
権利侵害のおそれがあると判明した場合は、ユーザーにその旨を連絡し、対応を終了する。
⑤③及び④の検討を経た上で対応が可能である場合、事業者は②の情報とともに、見積金額や見積条件をユーザーに対し連絡する。
⑥ユーザーからの代金の支払いを確認し、事業者において当該鉄道車両の模型の３Ｄモデリングおよび３Ｄ出力を行い、完成した模型をユーザーに発送する。
⑦さらに、事業者において、当該ユーザー以外にも広く需要が見込めると判断する場合は、当該模型をＷＥＢショップに掲載し、当該ユーザー以外にも広く宣伝、販売を行う。（商標法分について）
本件事業は、３Ｄプリントをはじめとするデジタル技術を活用し、ユーザーからＳＮＳのＤＭ機能等を用いリクエストを受けた鉄道模型の製品化サービス及びその製品の一般販売をすることを検討するものである。詳細は以下のとおり。
・企画…製品化リクエストへの対応可否の決定、価格戦略の決定
・設計…パソコン等を用いたモデリングおよび試作結果からのフィードバックの反映・販売…インターネットを介した通信販売等
【確認の求めの内容】
（著作権法について）
上記３．に記載の新事業活動において、事業者がモデルの３Ｄ出力及び販売を実施する場合、
①車両の文字部分について：一般的に書体（フォント）には著作物性がないとされていることから、車両の文字部分については著作物性がなく、本事業での模型作成においてこれを複製しても権利侵害は生じないことを確認したい。
②車両の文字以外の部分（文字のうち「書」に該当する部分を含む）であって、保護期間が経過しているものについて：著作物性があっても保護期間が終了している部分については、本事業での模型作成においてこれを複製しても権利侵害は生じないことを確認したい。
③著作物性があり、保護期間も経過していない部分について：複製に際して縮小等を行うことで、元の著作物の創作的表現を感得できなくなる場合は侵害とはならないことから、本事業での模型作成において十分に大きな縮尺率で縮小して複製する等すれば、権利侵害は生じないことを確認したい。
（商標法について）
事業者は、ユーザーからリクエストを受けた鉄道模型の製造及び販売（リクエストをした者又は一般消費者への販売）を行うにあたり、鉄道模型そのものには、鉄道事業者名や鉄道路線名等を表す他人の登録商標を表示しない又は商標権侵害のおそれがないような単純な文字・図形等に置き換えたものを表示する。また、商品パッケージ及びＷＥＢショップ上の商品説明には、「設計・製造・販売：○○（事業者の表示）」と記載するとともに、鉄道事業者名や鉄道路線名等を表す他人の登録商標の表示（以下「本件標章」という。）を含む地図を記載する。
なお、地図は、実物車両の走行路線の特徴を説明するために記載するものであり、特徴的な地形、著名な地名、方位記号及び縮尺表示といった情報も必要に応じて含むものとする。また、これらの情報に比したときに、地図中の本件標章が必要限度を超えて目立ちすぎることがないよう、表示方法に配慮するものとする。
この場合において、商品説明における地図中に表示される本件標章が、商標法第26条第１項第６号の「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標」に該当し、商標権の効力の及ばない範囲のものであるかの判断に関連し、以下確認したい。
商標法のいう「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識する」かどうかに関して、一般的基準や公的ガイドライン等は現時点で存在せず、また現に紛争が発生しない段階では司法の場の判断を仰ぐような方法もない。したがって、商標法が、認識することができる「態様」かどうかを問うていることに対応する実務上の行動としては、需要者が認識する「おそれ」の有無、いわば需要者の主観的な認識から導かれる帰結について、事業者が自主的に想定、推認することが求められているものと考える。
すなわち、善良なる需要者が通常の注意力をもって当該部分を視認したときに、本鉄道模型が何人かの業務に係る商品又は役務であると、当該部分の態様に因って認識してしまう蓋然性の高低を慎重かつ客観的に検討し、その結果、蓋然性が高ければ商標権侵害の可能性が高く、蓋然性が低ければ商標権侵害の可能性も低いことを確認したい。
（著作権法について）
（１）著作権法（昭和45 年法律第48 号）第21 条以下において著作権者は著作物を複製する等の権利を「専有する」とされており、また、第63 条第１項において「著作権者は、他人に対し、その著作物の利用を許諾することができる」とされていることから、他人の著作物を利用する場合には、原則として、著作権者の許諾を得ることが必要である。
同法第２条第１項第１号において、「著作物」は、「思想又は感情を創作的に表現したものであつて、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」と定義されており、単なる事実やありふれた表現はこれに当たらないと考えられている。
同法第51 条において、著作権の保護期間は著作者の死後70 年（団体名義の著作物については、同法第53 条において公表後70 年）とされている。
著作権侵害の要件としては、一般的に、既存の著作物に依拠していること（依拠性）、及び、既存の著作物の表現上の本質的な特徴の同一性が維持され、これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することができること（類似性）が求められる（最判平成13 年６月28 日（江差追分事件））。
実際に著作物に当たるか否か、保護期間が経過したものか否か、並びに依拠性及び類似性が認められるか否かは、いずれも個別具体の事例に即し司法の場で判断されることとなる。
（２）本照会の事業においては、サービス利用者のリクエストに応じて多様な車種の鉄道模型を作成するとされていることから、現実に提供される商品は一意に特定されず、現実に複製の対象となるものも不特定であるが、本照会の事業の実施に当たり想定される行為として、ユーザーの要望に応じ、実物鉄道車両の外観を模して、同様な外観を備えた鉄道模型を作り出し、不特定の者に譲渡等する行為を含むものと考えられる。
上述のとおり、著作物に当たるか否か、保護期間が経過したものか否か、並びに依拠性及び類似性が認められるか否かは、いずれも個別具体の事例に即し司法の場で判断されることとなるものであり、本照会の事業におけるこれらの複製の対象となる実物鉄道車両の外観に著作物に当たるものが含まれるか否か、著作物に当たる場合にそれが保護期間を経過したものか否か、また、既存の著作物との関係で依拠性及び類似性が認められるか否かを回答することは困難であるが、本照会の事業においては、ユーザーの要望に応じ、実物鉄道車両の外観を模して、同様な外観を備えた鉄道模型を作り出すものであり、上記のとおり本照会の事業において複製の対象となるものが不特定となることからすると、事業の過程において、著作物に該当し、かつ保護期間が経過していないものが複製される場合があり得る。仮に著作物に当たるものであって、保護期間を経過していないものを当該著作物の著作権者から許諾を得ることなく利用した場合には、依拠性及び類似性が認められる限りにおいて、当該著作物についての著作権侵害を生じる可能性がある。
（商標法について）
一般論として、商標が商標法第26 条第１項第６号に該当するか否かの判断については「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用」されている蓋然性の高低を検討し、蓋然性が高ければ商標権侵害の可能性が高く、蓋然性が低ければ商標権侵害の可能性も低いものと考えられる。
また、本件事業の商標権侵害の可能性については回答を求められていないが、以下のとおり付言する。
以下、他人である鉄道事業者が、「鉄道模型」と同一又は類似する指定商品又は指定役務について、本件標章と同一又は類似する商標の登録を有していることを前提とする。まず商標権侵害に関する商標法の条文及び解釈について述べ、その後、本件事業の商標権侵害の可能性について検討する。
（１）商標権侵害に関する商標法の条文及び解釈について
商標権者は、指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有しているため（商標法第25 条。以下、条文番号のみを示す。）、商標権者から許諾を受けずに指定商品又は指定役務について登録商標を使用することは、商標権侵害となる。また、指定商品又は指定役務について登録商標に類似する商標を使用する行為や指定商品又は指定役務に類似する商品又は役務について登録商標又はこれに類似する商標を使用する行為は、商標権を侵害するものとみなされる（第37 条）。
したがって、他人の登録商標と同一又は類似する商標を、指定商品又は指定役務と同一又は類似する商品又は役務に使用することが、商標権侵害に該当するための要件となる。ここで、「商標」及び「使用」とは、商標法上の「商標」（第２条第１項第１号）及び「使用」（同条第３項各号）に該当することを要し、その該当性判断は以下のとおりである。まず、「商標」に該当するためには、それが「業として」商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をする標章（第２条第１項第１号）である必要がある。ここで、「業として」とは、一般的に「一定の目的のもと反復継続して」の意と解されている。次に、「使用」に該当するためには、当該行為が第２条第３項各号に規定される行為に該当する必要がある。同項第１号では「商品又は商品の包装に標章を付する行為」を、同項第２号では「商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供する行為」を標章の「使用」行為として規定している。また、同項第８号では「商品若しくは役務に関する広告、価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し、若しくは頒布し、又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」を標章の「使用」行為として規定している。
以上が商標権侵害の要件であるが、これらの要件を満たし、形式的に商標権侵害に該当するとしても、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標については、商標権の効力が及ばないとされている（第
26条第１項第６号）。
（２）本件事業の商標権侵害の可能性について
本件事業において、事業者が商標権侵害に関する確認を求めている行為は、鉄道模型の商品パッケージ及びＷＥＢショップ上の商品説明に、「設計・製造・販売：○○（事業者の表示）」と記載するとともに、本件標章を含む地図を記載し、当該鉄道模型をインターネットを通じて通信販売等をする行為（以下、「本件行為」という。）である。
まず、本件行為が、商標権侵害の要件を満たすものであるかについて検討する。第一に、この回答に当たっては、他人である鉄道事業者が、「鉄道模型」と同一又は類似する指定商品又は指定役務について、本件標章と同一又は類似する商標の登録を有していることを前提としているため、本件標章と他人の登録商標は同一又は類似するものであり、かつ、本件事業で販売する商品である鉄道模型は他人の登録商標に係る指定商品又は指定役務と同一又は類似するものである。
第二に、本件行為が商標法上の「商標」（第２条第１項第１号）の「使用」（第２条第３項各号）に該当するかについてであるが、まず、本件標章が「商標」、すなわち、「業として」商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をする標章に該当するかについて検討する。事業者は、鉄道模型のインターネットを通じた通信販売等を予定しており、年間リクエスト受付件数として２件を見込んでいる等、新事業として本件行為の実施を検討していることから、本件行為は「一定の目的のもと反復継続して」行うものであると考えられる。このため、本件標章は「業として」商品を生産又は譲渡する者である事業者がその商品について使用をする標章、すなわち、「商標」に該当する蓋然性が高い。
次に、本件行為が商標の「使用」、すなわち、第２条第３項各号に規定される行為に該当するか検討する。まず、鉄道模型の商品パッケージ上の商品説明において、地図中に本件標章を表示する行為は、第２条第３項第１号の「商品の包装に標章を付する行為」に該当する。また、当該パッケージで包装した鉄道模型をＳＮＳやＷＥＢショップを通じて販売する行為は、同項第２号の、「商品の包装に標章を付したものを譲渡し、引き渡」す行為に該当する。さらに、当該商品を当初依頼者以外の者にもＷＥＢショップを通じて広く宣伝する際に、その商品説明における地図中に本件標章を表示する行為は、同項第８号の「商品…に関する広告、価格表若しくは取引書類…又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に該当する。すなわち、本件行為は第２条第３項各号に規定される商標の「使用」行為に該当する。
以上より、本件行為は、商標権侵害の要件を全て満たすため、形式的には他人の商標権を侵害するものである蓋然性が高い。
続いて、本件標章が第26 条第１項第６号の「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標」に該当し、商標権の効力の及ばない範囲のものであるかについて検討する。
鉄道模型は実物の鉄道車両を忠実に再現する目的で製造されることから、商品説明において、実物の鉄道車両を運行等している鉄道事業者名等が表示されることは多く、それらが鉄道模型自体の出所を表示するものではないと需要者が認識する可能性は否定できない。他方で、我が国の鉄道模型を取り扱う市場において、鉄道事業者自身が鉄道模型を製造・販売している実情、又は、鉄道模型の製造・販売会社が鉄道事業者から登録商標の使用許諾を得た上で鉄道模型を製造・販売している実情があるとするならば、商品説明において「設計・製造・販売：○○（事業者の表示）」との記載があったとしても、需要者が本件標章を見て、鉄道模型の出所を表示するものであると認識する可能性は否定できない。なお、地図中で本件標章が目立ちすぎることがないよう配慮されていたとしても、需要者が前記のような認識をする可能性は否定できない。
したがって、本件標章は、第26 条第１項第６号の「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標」に該当すると判断される可能性がないとはいえないものの、一概に判断することはできず、本件行為は商標権侵害に該当する可能性がある。