主文
１ 原審判を取り消す。
２ 品川区長は，抗告人らが平成16年１月22日付けでしたＥ及びＦ（いずれも〈生年月日略〉生）についての出生届を受理せよ。
理由
第１ 抗告の趣旨及び理由
抗告の趣旨は，「原審判を取り消し，東京家庭裁判所へ差し戻す。」との裁判を求めるものであり，抗告の理由は，別紙即時抗告理由書及び意見書５（いずれも写し）記載のとおりである。
第２ 事案の概要
１ 本件事案の概要
抗告人らは夫婦であるが，抗告人Ｘ2の卵子と抗告人Ｘ1の精子を用いて実施された体外受精・対外着床術により，アメリカ合衆国ネバダ州在住の米国人女性が同州リノ市において平成15年〈月日略〉に分娩したＥ及びＦ（以下「本件子ら」という。）について，抗告人らを父母とする出生届（嫡出子出生届，以下「本件出生届」という。）を品川区長にしたところ，同区長が抗告人Ｘ2による分娩の事実が認められないことを理由として，これを受理しなかった（以下「本件各処分」という。）。
そこで，抗告人らは，本件出生届の受理を命じることを求める申立てをしたが，原審は，抗告人Ｘ2による分娩の事実が認められず，本件子らと抗告人Ｘ2との間に親子関係を認めることができないから本件各処分は適法であるとして，これらを却下した。本件は，抗告人らがこれを不服として，抗告した事案である。
２ 事実関係
本件記録によれば，次の事実が認められる。
（１） 抗告人Ｘ1（〈生年月日略〉生）と抗告人Ｘ2（〈生年月日略〉生）は，平成６年〈月日略〉に婚姻した夫婦である。
抗告人Ｘ2は，平成12年〈月日略〉，子宮頸部がんの治療のため，子宮摘出及び骨盤内リンパ節剥離手術を受けた。この際，抗告人Ｘ2は，将来代理懐胎により子を得ることも考え，手術後の放射線療法による損傷を防ぐため，自己の卵巣を骨盤の外に移して温存した。
（２） 抗告人らは，抗告人らの遺伝子を受け継ぐ子を得たいと考え，抗告人Ｘ1の精子と抗告人Ｘ2の卵子を人工的に受精させ，その受精卵を第三者の子宮に着床させて，懐胎，出産させる方法をとることとした。そして，平成14年に，アメリカ合衆国在住の夫婦と代理出産契約を締結し，同国の病院において２度にわたり代理出産の試みがされたが，いずれも成功しなかった。
（３） 平成15年に入り同国ネバダ州在住の女性Ａによる代理出産を試みることとなり，Ｃセンターにおいて，同年４月〈日略〉，抗告人Ｘ2の卵巣から採取した卵子に，抗告人Ｘ1の精子を顕微受精させ，同年５月〈日略〉，その中から質の良い２個の受精卵を，代理母であるＡの子宮に移植した。
同月〈日略〉，抗告人らは，Ａ及びＢ夫妻との間で，代理母であるＡは，抗告人らが指定し代理母が承認した医師が行う処置を通じて，抗告人らから提供された受精卵を自己の子宮内に受け入れ，受精卵移植が成功した際には出産まで子供を妊娠すること，生まれた子については抗告人らが法律上の両親であり，代理母とその夫は，子に関する保護権や訪問権等いかなる法的請求や権利又は責任を有しないことなどを内容とする有償の代理出産契約を締結した（以下「本件代理出産契約」という。）。
（４） 同年11月〈日略〉，Ａは，ネバダ州リノ市Ｄセンターにおいて，本件子らを出産した。
同年12月１日，ネバダ州ワショー郡管轄ネバダ州第二司法地方裁判所家事部（以下「ネバダ州裁判所」という。）は，抗告人らのＡＢ夫妻を相手方とする申立てに対し，抗告人らが2004年（平成16年）１月あるいはそのころＡから生まれる子らの血のつながった，そして法律上の父親と母親と認められること（主文１項），出生が発生する病院及び州の諸法規の下において出生証明書を作成する責任を有する関係者，組織ないし機関は，抗告人らを子らの両親とし，出生証明書を準備し発行すること（主文２項），当該地域及び州登記官は法律に準拠し上記に則った出生証明書を受理し，記録保管するものとすること（主文３項）などを内容とする「出生証明書及びその他の記録に対する申立人の氏名の記録についての取り決め及び命令」を出した（以下「本件裁判」という。）。
抗告人らは，本件子らの出生後直ちに養育を開始し，抗告人Ｘ1が本件子らの出生届出を行い，平成15年12月31日付けで，本件子らについて，それぞれ，抗告人Ｘ1を父と，抗告人Ｘ2を母と記載したネバダ州出生証明書が発行されている。
（５） 抗告人らは，平成16年１月に，本件子らを連れて日本に帰国し，同月22日に，品川区長に対し，本件子らについて，抗告人Ｘ1を父と，抗告人Ｘ2を母と記載した本件出生届を提出した。
品川区長は，抗告人らに対し，同年５月28日，本件出生届について，抗告人Ｘ2による分娩の事実が認められず，嫡出親子関係が認められないことを理由として，これを受理しない本件各処分をした旨の通知を行った。
本件子らは，抗告人らのもとで監護養育されているが，パスポートはアメリカ国籍で発行されており，保護者同居人が日本人であるという在留資格で生活している。
３ 抗告人らの主張
抗告人らの主張は，抗告理由とする当審における補足的主張を付け加えるほか，原審判「理由」の「（当裁判所の判断）第２の１申立人らの主張」記載〈編注・訟務月報本号（以下月報巻号省略）720ページ６行目〉のとおりであるから，これを引用する。
（抗告人らの当審における補足的主張）
（１） 民事訴訟法118条の規定の適用ないし類推適用
ア 抗告人らの申立てに対するネバダ州裁判所による本件裁判の主文１項は，本件代理出産契約がネバダ州修正法に基づき有効に成立し，かつこれに基づき抗告人らと本件子らとの間に法的な親子関係があることを確認するものであり，この裁判の効力は当該裁判の当事者だけでなく，第三者にも及び対世効を有するものである。
イ 同裁判は外国裁判所の確定判決として，わが国の人事訴訟における確定判決や家事審判法23条による審判と同視し得るものであり，しかもその内容及び手続が日本における公序良俗に反しない。
ウ したがって，本件裁判の主文は，民事訴訟法118条の規定の適用ないし類推適用により，わが国でも外国裁判所の確定判決としてその効力が承認される結果，本件子らは，抗告人らの子らであると確認されるべきであり，結局，本件出生届は受理すべきものである。
（２） 民法は親子関係について極めて強固な血縁主義を採用していることが明らかであるから，法律上の母子関係については従前どおり分娩者を母とするのが相当であるとする原審判は誤っている，原審の判断は解釈論でなく，あたかも立法機関による一律的な法規範を定立することを意図した立法論である。
（３） 原審判は本件子らの福祉を全く考慮しないものである。
（４） 抗告人らが自己の遺伝子を受け継ぐ子を持つ権利，すなわち，家族の形成・維持に係わる事柄についての自己決定権又は遺伝的素質を子孫に伝えあるいは妊娠・出産といったリプロダクションにかかわる事柄についての自己決定権は幸福追求権として憲法13条後段により保障されているから，本件各処分は，幸福追求権を定める憲法13条後段に違反する。
（５） 品川区長は親子関係の存否の判断につき，父子関係は血縁関係の有無により，母子関係は分娩の事実により判断するとして，性別によりその取扱いを異にしており，また，抗告人Ｘ2は子宮頸部ガンにより子宮を摘出しており，自ら子を懐胎・出産することができない身体的特徴を有する女性であり，このような地位は社会的身分に該当するから，本件各処分は性別及び社会的身分による差別に該当するもので，憲法14条１項に違反する。
４ 品川区長の意見
品川区長の意見は，抗告人らの当審における補足的主張に対する意見を付け加えるほか，原審判「理由」の「（当裁判所の判断）第２の２品川区長の意見」記載〈編注・723ページ３行目〉のとおりであるから，これを引用する。
（抗告人らの当審における補足的主張に対する意見）
（１） 民事訴訟法118条の規定の適用ないし類推適用について
ア 本件裁判の主文はネバダ州修正法の定めるところによるものであって承知していない。アメリカ合衆国の州においては，代理母契約について裁判所の事前承認手続を経ることによって有効とする方式を採用している州（バージニア州等）が見られ，裁判所によって契約が承認されれば，生まれた子は依頼者夫婦の子とするものとされているようであるが，ネバダ州においてかかる方式を採用しているかどうか承知しておらず，本件裁判が上記事前承認手続を指すものか明らかでない。
イ ネバダ州修正法が代理母契約の裁判所の事前承認手続のような規定を定めていた場合でも，本件裁判でいう事前承認が民事訴訟法118条所定の外国裁判所の確定判決に当たるかどうかについては明らかでなく，本件裁判の実質によるものであって一概にはいえない。
ウ 仮に本件裁判が外国裁判所の確定判決にあたるとしても，抗告人Ｘ2と本件子らとの間に法律上の母子関係を認める部分については，わが国の公序良俗に反するため，民事訴訟法118条３号の要件を欠き承認されないと解される。その理由については，上記原審判における品川区長の意見，すなわち医学会での生殖補助医療に関する検討結果，法整備に関する検討結果，医学会における代理懐胎の実施についての自主規制，代理懐胎に関する母子関係決定についての立法の検討状況等に記載のとおりである。
（２） 抗告人ら上記主張（２）について
原審判は，母子関係の成立を決定する基準については，単に血縁関係という要素だけでなく，諸般の事情を考慮して検討しなければならないとしたうえ，基準の客観性，明確性及び自然懐胎による母子関係との基準の共通性，子を胎内で育てる女性の心理並びにわが国における議論の状況及び諸外国の法制度の状況等を考慮すると，現段階における民法の解釈としては，分娩者をもって母と解するほかないと判断した。その判断は正当であり，抗告人らの上記主張は理由がない。
（３） 抗告人ら上記主張（４）について
抗告人らの主張する各自己決定権が，憲法13条後段によって保障されているかどうか自体が疑わしいうえ，仮に保障されているとしても具体的な内容が不明瞭であって，その権利のどのような側面が本件各処分によって具体的に侵害されているか明らかでなく，根拠に乏しい。また，前提として法律上の母子関係が認められていない点を問題としているとしても，養子制度や特別養子制度を利用することによって，法律上の母子関係が認められるため，法制度上侵害されているとは解されない。抗告人らの上記主張は理由がない。
（４） 抗告人ら上記主張（５）について
子の懐胎及び出産という基準がすべての女性に対して平等に適用されるものであることに加え，子を懐胎及び出産した女性と子との間に母子関係が発生すると解するのが合理的であることからすれば，その主張は理由がない。
第３ 当裁判所の判断
１ 本件では，本件裁判が存在するので，まず，本件裁判につき民事訴訟法118条の規定の適用ないし類推適用がされるかについて検討する。
（１） 本件裁判の効力について
ア 代理出産（代理母）契約について，ネバダ州修正法126.045条は，代理出産契約が有効となるためには，１項で（ａ）親子関係に関する規定，（ｂ）事情が変更した場合の子どもの監護権の帰属に関する規定，（ｃ）当事者それぞれの責任と義務に関する規定が含まれていなければならないこと，２項で，同要件を満たす代理出産契約において本来の両親と認定された者はあらゆる点から法的に実の両親として取り扱われること，また３項で契約書に明記されている子どもの出産に関連した医療費及び生活費以外に金銭あるいは価値あるものを代理母に支払うこと又は申し出ることは違法であることを規定している。
イ 前認定の事実に本件記録によれば，次の事実が認められる。
ネバダ州修正法126.041条は，親子関係の形成につき，実母との間では，子を出生したことを証明することや126章の規定等に基づき形成することができること（１項），実父との間では，126章の規定等に基づき形成することができること（２項）が規定されており，126章には，代理出産契約を定めた126.045条や父子関係確定の裁判手続に関する規定とこれを準用する母子関係確定の裁判手続に関する規定等が置かれている。
本件代理出産契約は，上記ネバダ修正法の規定に従って締結され，上記規定の要件をすべて満たしているものであるところ，ネバダ州裁判所は，抗告人らとＡＢ夫妻との間において，親子関係確定の申立書に記載されている事項が真実であると認めていること及びＡＢ夫妻は本件子らを抗告人らの子と確定することを望んでいることを確認し，本件代理出産契約を含む関係書類を精査した後に，抗告人らが，すべての局面において，本件子らの血縁上及び法律上の父母であることを確認するとともに（主文１項），子らが出生する病院及び出生証明書を作成する責任を有する関係機関は，抗告人らを子の両親とする，出生証明書を準備し，発行することを命じ（主文２項），当該地域及び州登記官は，法律に準拠し上記に則った出生証明書を受理し，記録保管するものとすることを命じた（主文３項）。
アメリカ合衆国では，ネバダ州だけでなく，カリフォルニア州やマサチャーセッツ州等においても，本件代理出産契約と同様の事案において同様に命じる裁判類型がある。なお，ネバダ州修正法では，アメリカ合衆国の統一州法委員全国会議が起案した統一親子法とは異なり，代理出産契約について裁判所による事前の認可を必要とはせず，また，代理出産契約に基づく親子関係確定のための特別手続は設けられていない。本件裁判は，ネバダ州修正法上の父子関係確定の裁判手続と母子関係確定の裁判手続に基づきなされたものであるところ，父子関係確定の裁判の裁判事項と効力に関するネバダ州修正法126.161条では，親子関係確定の裁判は，すべての局面において決定的なものであること（１項），親子関係確定の裁判が従前の出生証明書の内容と異なるときは，主文において新たな出生証明書を作成することを命ずべきこと（２項）等が規定されている。そうすると，本件裁判主文の効力は，当事者である抗告人ら及びＡＢ夫妻だけでなく，出生証明書の発行権限者及び出生証明書の受理権限者を含む第三者に対しても及んで対世効を有するものと解される。
ウ もっとも，わが国の親子関係事件は，親と子が対立当事者となるが，本件裁判の当事者は，抗告人ら及びＡＢ夫妻であり，本件子らは当事者とされていない。しかし，ネバダ州裁判所は，上記のとおり，代理出産契約の成立及び内容並びに事実関係について慎重に審理しており，本件子らの福祉並びに裁判の公正が担保されているうえ，本件裁判には，本件子ら以外の利害関係者全員，すなわち，抗告人ら及びＡＢ夫妻が当事者として関与しており，しかも，本件子らの法定代理人はこれらの者のいずれかであることからすれば，事実上，本件子らも裁判手続きに関与しているとも解されるので，特にこの点は問題とならないと解される。
（２） 本件裁判は，民事訴訟法118条にいう外国裁判所の確定判決といえるか。
ア 民事訴訟法118条所定の外国裁判所の確定判決とは，外国の裁判所が，その裁判の名称，手続，形式の如何を問わず，私法上の法律関係について当事者双方の手続的保障の下に終局的にした裁判をいうものであり，決定，命令等と称されるものであっても，その性質を有するものは同条にいう外国裁判所の判決に当たるものと解するのが相当である。（最高裁判所平成10年４月28日第三小法廷判決・民集52巻３号853頁参照）
イ 本件裁判は，上記（１）のとおり，親子関係の確定を内容とし，かつ，対世的効力を有するものであるから，わが国の裁判類型としては，人事訴訟（人事訴訟法２条）の判決に類似する又は家事審判法23条の審判（合意に相当する審判）に類似するといえるのであり，しかも確定しているから，本件裁判は，外国裁判所の確定判決に該当するというべきである。
（３） 本件裁判は，民事訴訟法118条３号にいう公序良俗に反しないとの要件を具備しているか。
ア 公序良俗に反しないとは，その判決の承認によりわが国での効力を認め，法秩序に組み込むことでわが国の公序良俗（いわゆる国際私法上の公序であり，渉外性を考慮してもなお譲ることのできない内国の基本的価値，秩序を意味する。）に混乱をもたらすことがないことを意味すると解されている。
イ このような公序良俗を検討する前提として，まず，本件裁判が民事訴訟法118条所定の外国裁判所の確定判決に該当しないとした場合における法律解釈等を検討する。
前記第２の２のとおりの事実関係によれば本件は渉外的要素があるので，準拠法が問題となるところ，本件については抗告人ら等との間の嫡出性が問題となることから，法例17条１項が指定する法律が準拠法となる。そこで，抗告人らが本件子らの父母であるかどうかは，抗告人らの本国法である日本の法律が準拠法となる。母子関係の成立に関するわが国民法の解釈論については，当裁判所も原審と同様の考え方をとるものであり，原審判「理由」の「（当裁判所の判断）第３」の「２母子関係の成立に関する我が国民法の解釈」及び「３その他の申立人らの主張について」記載のとおりであるから，これを引用する。そうすると，民法の解釈上，抗告人らを本件子らの法律上の親ということができない。
次に，本件子らがＡＢ夫妻の子であるかどうかを検討すると，この場合の準拠法は，ＡＢ夫妻の本国法であるネバダ州修正法となり（法例28条３項），同法上，代理出産契約は有効とされ，これによれば，本件子らがＡＢ夫妻の子であることが否定される。このように本件子らには，法律上の親が存在しないこととなる。これを避けるためには，法例33条に基づきネバダ修正法の適用を排除し，日本の民法に従いＡＢ夫妻の子であるとすることが考えられるが，当然のことながらＡＢ夫妻の居住するネバダ州では抗告人らが本件子らの法律上の親とされており，本件子らは，このような各国の法制度の狭間に立たされて，法律上の親のない状態を甘受しなければならないこととなる。
ウ 本件では，前説示のとおり，本件裁判が民事訴訟法118条所定の外国裁判所の確定判決に該当するので，前提状況を踏まえて，本件裁判が公序良俗に反するかどうかを検討することとする。この場合において，本件裁判の承認の要件としての公序良俗を判断するについてはあくまで，本件事案について，以下のとおり個別的かつ具体的内容に即した検討をしたうえで，本件裁判の効力を承認することが実質的に公序良俗に反するかどうかを判断すべきである。
[1] わが国民法等の法制度は，生殖補助医療技術が存在せず，自然懐胎のみの時代に制定された法制度であるが，現在は，生殖補助医療技術が発達したことにより，自然懐胎以外に人為的な操作により懐胎及び子の出生が実現されるようになっている。その法制度制定時に，自然懐胎以外の方法による懐胎及び子の出生が想定されていなかったことをもって，人為的な操作による懐胎又は出生のすべてが，わが国の法秩序の中に受け容れられないとする理由にはならないというべきである。現に，その中でも，人工授精による懐胎については，当事者の意思を十分尊重して確認する等の条件の下で，現行法制度の中で容認されていることからすると，民法上，代理出産契約があるからといってその契約に基づき親子関係を確定することはないとしても，外国でなされた他の人為的な操作による懐胎又は出生について，外国の裁判所がした親子関係確定の裁判については，厳格な要件を踏まえた上であれば十分受け容れる余地はあるといえる。
[2] 本件子らは，抗告人Ｘ2の卵子と抗告人Ｘ1の精子により，出生した子らであり，抗告人らと本件子らとは血縁関係を有する。
[3] 本件代理出産契約に至ったのは，抗告人Ｘ2の子宮頸部がんにより子宮摘出及び骨盤内リンパ節剥離手術を受けて自ら懐胎により子を得ることが不可能となったため，抗告人らの遺伝子を受け継ぐ子を得るためには，その方法以外にはなかったことによる。
[4] 他方，本件記録によれば，Ａが代理出産を申し出たのは，ボランティア精神に基づくものであり，その動機・目的において不当な要素をうかがうことができないし，本件代理出産契約は抗告人らがＡに手数料を支払う有償契約であるが，その手数料は，Ａによって提供された働き及びこれに関する経費に関する最低限の支払（ネバダ州修正法において認められているもの）であり，子の対価でないことが認められる。また，契約の内容についても，それ自体からして，妊娠及び出産のいかなる場面においても，Ａの生命及び身体の安全を最優先とし，Ａが胎児を中絶する権利及び中絶しない権利を有しこれに反するなんらの約束も強制力を持たないこととされ，Ａの尊厳を侵害する要素を見出すことはできないものである。
[5] 本件では，代理母夫妻は本件子らと親子関係にあると及び養育することを望んでおらず，また本件裁判により抗告人らが血縁上も法律上も親とされているため，本件子らは，法律的に受け容れるところがない状態が続くことになる。抗告人らは，本件子らを出生直後から養育しているが，今後ももとより実子として養育することを強く望んでいる。したがって，代理母を認めることが本件子らの福祉を害するおそれはなく，むしろ，本件子らの福祉にとっては，わが国において抗告人らを法律的な親と認めることを優先すべき状況となっており，抗告人らに養育されることがもっともその福祉に適うというべきである。
[6] ところで，厚生科学審議会生殖補助医療部会が，代理懐胎を一般的に禁止する結論を示しているが，その理由として挙げている子らの福祉の優先，人を専ら生殖の手段として扱うことの禁止，安全性，優生思想の排除，商業主義の排除，人間の尊厳の六原則について，本件事案の場合はいずれにも当てはまらないというべきである。もとより，現在，わが国では代理母契約について，明らかにこれを禁止する規定は存しないし，わが国では代理懐胎を否定するだけの社会通念が確立されているとまではいえない。
[7] 本件記録によれば，法制審議会生殖補助医療関連親子法制部会において，外国で代理懐胎が行われ，依頼者の夫婦が実親となる決定がされた場合，代理懐胎契約はわが国の公序良俗に反するため，その決定の効力はわが国では認められないとする点に異論がなかったことが認められ，当該議論における公序良俗とは，法例33条又は民事訴訟法118条３号にいう公序良俗を指すものと解される（日本の民法の解釈上，代理懐胎契約が締結されたとしても，その契約によって法的親子関係を確定することができず，何ら法的な効力はないことから，法的親子関係の確定の観点からは民法90条の公序良俗が問題となることはない。）。そして，このように，外国でなされた代理懐胎契約がわが国の公序良俗に反するとしても，前認定のとおり，本件裁判は，本件代理出産契約のみに依拠して親子関係を確定したのではなく，本件子らが抗告人らと血縁上の親子関係にあるとの事実及びＡＢ夫妻も本件子らを抗告人らの子と確定することを望んでいて関係者の間に本件子らの親子関係について争いがないことも参酌して，本件子らを抗告人らの子と確定したのであり，前記議論があるからといって，本件裁判が公序良俗に反するものではない。
[8] さらに，本件のような生命倫理に関する問題につき，わが国の民法の解釈では抗告人らが本件子らの法律上の親とされないにもかかわらず，外国の裁判に基づき抗告人らを本件子らの法律上の親とすることに違和感があることは否定することができない。しかしながら，身分関係に関する外国裁判の承認については，かつては国際私法学者を中心に，民事訴訟法118条（旧民事訴訟法では200条）に定める要件のほか，法例が指定する準拠法上の要件も満たすべきであるとの議論がなされたが，下級審ながら多く裁判例や戸籍実務（昭和51年１月14日民２第289号法務省民事局長通達参照）では，身分関係に関する外国の裁判についても民事訴訟法118条に定める要件が満たされれば，これを承認するものとされており，この考え方は国際的な裁判秩序の安定に寄与するものであって，本件事案においてのみこれに従わない理由を見いだすことができない。そうすると，本件においても，外国裁判の承認の構造上，法例17条が指定する日本の民法を適用する余地はなく，上記違和感があるからといって，本件裁判が公序良俗に反するということができない。
エ 以上のとおり，本件のような具体的事情のもとにおいて，本件裁判を承認することは実質的に公序良俗に反しないと認めることができる。
オ 手続的公序について
本件代理出産契約及び本件裁判は，本件子らの出生前の契約に関する裁判で，わが国の裁判体系にはないものであるため，手続的公序の問題か起こりうる可能性もある。
しかし，代理出産により生まれる子の身分関係（親子関係）を早期に確定させる必要があるため，子が出生する前に裁判所の命令（実の両親の確定，出生証明書等の発行）を得なければならないのは，子の福祉に資するからにほかならない。さらに，本件裁判については，わが国の裁判類型にないとしても，上記で検討したように実質が公序良俗に反しないのであるから，この限りにおいては承認しうるものと解される。
（４） 本件裁判は，民事訴訟法118条１号の要件を具備しているか。間接的国際裁判管轄とは，日本法上外国裁判所が，国際裁判管轄（権）を有することをいい，これについては，わが国の承認管轄の規則に照らして，判決国（判決をした裁判所の所属する国）が管轄を有することが要求され，かつそれで足りると解される。前認定したところによれば，本件においては，本件代理出産契約の一方当事者であるＡＢ夫妻がネバダ州に住み，その普通裁判籍はネバダ州にあるから，アメリカ合衆国が管轄権を有することは明らかであり，また，抗告人らが本件のネバダ州裁判所に申し立てている点や，本件子らがネバダ州において出生している点からも，本件裁判につき，間接的国際裁判管轄については問題とならない。
２ 以上で検討したとおり，本件子らの場合は，上記各事情の条件のもとにおいては，本件裁判は外国裁判所の裁判に該当し，民事訴訟法118条所定の要件を満たすものであるから，同条の適用ないし類推適用により，承認の効果が生じることになり，承認される結果，本件子らは，抗告人らの子であると確認され，本件出生届出も受理されるべきである。
第４ 結論
よって，抗告人らの本件抗告は理由があるから，原審判を取り消し，品川区長に抗告人らが平成16年１月22日付けでした本件子らについての出生届の受理を命じることとして，主文のとおり決定する。
（裁判官南敏文安藤裕子生野考司）
即時抗告理由書
第１ 事実関係
原審判の認定の事実関係（原審判の（当裁判所の判断）第１）に異論はない。
第２ 抗告人の主張を排斥した原審判の構造
原審判は（なお，判断箇所の特定は，判断の主要又は結論部分について行う。），
[1]昭和37年判決は，事実関係を異にするから，本件の先例にならない（11頁１行目），とした上で，
[2]母子関係成立の基準は，生殖補助医療の発達という社会の状況の変化を踏まえ，特に代理懐胎の場合の母子関係をどう考えるべきかという点を念頭に置きながら，改めて民法の諸規定等に照らし検討する必要がある，との前提をおき（11頁５行目），
[3]民法では親子関係の成立は血縁関係を重視していると考えられる（11頁12行目）が，
[4]父子関係では，嫡出推定（民法772条）と認知（民法779条）により成立するものとされおり，生物学的な親子関係とは区別されている。また嫡出子否認の訴えに出訴期間の制限があるから，期間経過後は血縁関係があっても父子関係を否定することができない。だから民法は親子関係について完全な血縁主義をとっているわけではない（11頁21行目）。
[5]したがって，母子関係についての民法の解釈はおいても，単に血縁関係という要素だけでなく，「諸般の要素を考慮して検討しなければならない」（11頁24行目）とし，
[6]「法律上の母子関係という身分に関する基本的な事項については，一義的，客観的に定められることが重要であり，分娩者を母とするという基準」は優れている（12頁12行目）
[7]代理懐胎の場合にも血縁上の母との関係に母子関係の成立を認めることにつき，「我が国の社会がどのように受け止めているかを踏まえる必要がある」（12頁18行目）とし，この点については「社会の受け止め方は多分に消極的であると言わざるを得ない」（なお，社会の受け止め方として援用されているのは，学会や行政当局の審義の途中経過である。）（12頁21行目）し，外国の立法主義にも積極消極があるから，「積極的に血縁主義により母子関係の成立をみとめていると解すべき状況にはない」（13頁11行目）
という構造になっており，
[8]さらにその他の抗告人の主張を排斥して（この点は，別途論じる。），結論として，抗告人の本件申立を却下している。
第３ 原審判の批判
１ 抗告人は，原審判の上記[1]ないし[3]の判断に異論を持たない。しかし，[4]ないし[8]の判断は，不当であると考える。以下分節する。
２ 原審判の判断[4]について。
（１） この点について原審判は以下のように判断する。
（11頁13行目）民法上の父子関係は，嫡出推定（民法772条）と認知（民法779条）により成立するものとされており，生物学的な親子関係とは区別されている。例えば，嫡出推定が及ぶ場合には，夫が子の出生を知った時から１年以内に嫡出否認の訴えを提起しなければならず，その期間経過後はたとえ血縁関係がなかったとしても父子関係を否定することはできない。これは，親子関係の早期安定や家庭のプライバシー保護といった観点によるものである。したがって，民法は，諸般の要素を考慮して父子関係についてこのような仕組みをとり，血縁のない父子関係が存在し得ることを予定しているのであって，親子関係について，完全な血縁主義をとっているわけではない。
（２） 民法772条の嫡出推定は，父性の推定と嫡出子の推定の二重の推定規定である。実親子関係は一面において生理的な血縁を基礎とし，他面において婚姻を基盤として判定される。このうち生理的血縁の存否は，父子関係については必ずしも明確ではない。そこで，婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定し，さらに婚姻中の懐胎を子の出生時期によって推定することにし，二重の推定の力で父子関係を安定させようとうとしたものである（有斐閣『註釈民法（22）の１』88頁）。すなわち，民法772条が父子関係の血縁関係を推定しているということは，民法が血縁主義をとっている証左なのである。
そして，民法が血縁主義をとっていることは，この規定だけではなく，民法774条（嫡出の否認），775条（嫡出子否認の訴え），民法787条（認知の訴え）も根拠になる。また，虚偽の認知届がされた場合には，利害関係人は認知の無効を主張でき，具体的には認知無効確認訴訟を提起することができる（大判大正11・３・27民集１巻137頁），父死亡後も認知無効の訴えの提起が可能である（最判平成１・４・６民集43巻４号193頁）。判例により認められたこれらの法的手続も，血縁主義の現れであり，それを一層貫徹しようとする思想とみることができる。
（３） 認知（民法779条）とは，婚姻外に生まれた子，すなわち嫡出でない子をその事実上の父又は母が自分の子であると認め，それによって事実上の親子関係を法律上の親子関係たらしめる行為である。自然の血縁による父子関係は，母子関係と異なって客観的に証明困難なものであるだけに，父がその子の母を信頼して，その母の生んだ子を自分の子と信じうる場合に初めてその子を認知するであろうから，父の認知のあることは自然の血縁による父子関係の存在を有力に推測させるので，認知という意思的行為に法的父子関係の成立をかからせるのが合理的であるとされている。これは，フランス民法の主観主義（血縁上の親が自分の子を法的にも子としようとする意思に基づいて，ある子を自分の子と認めた場合に，すなわち認知した場合に，法的な親子関係の成立を確定すべしとする立法主義）をベースにしたものである（抗告人ら平成17年１月31日付家事審判申立書16頁以降参照。有斐閣『註釈民法（22）の１』196頁）。
一方，民法787条は子の側からの認知の訴え（強制認知）を定めており，その真の目的は，父子の血縁あるにもかかわらず，父が認知してくれない以上，子は法的な父をもつことが許されないとすることは，子や母の利益をあまりにもふみにじるものであって許されるべきものではなく，父子の血縁関係の存在する以上は，父の意思いかんにかかわりなく，子の側の希望に基づいて法的父子関係の成立を認めるべきであり，血縁上の父に父としての法的責任を負わせることが正当であるとするところにある。かかる考えは客観主義（自然の血縁関係による親子関係があれば当然に法的親子関係も成立すべきものとして，自然の血縁による親子関係の存在を推知させる一定の客観的事実に従って，親の意思とは無関係に，法的な親子関係の発生を推定する立法主義）にほかならない（同参照）。
このように，認知制度や認知の訴えの制度は，民法が具体的妥当性を図るため適所において主観主義や客観主義を採用し柔軟に対応していることを示すものである。
そして，原審が「完全な血縁主義をとっているわけではない」とする「認知」は，上述のとおり自然の血縁による父子関係が客観的に証明困難なために（尤も現在はＤＮＡ鑑定によって証明が容易である），法的にも自分の子としようとする意思をもって血縁関係の存在を推測しようとするものである。すなわち，認知という行為によって当該父子間に血縁関係があることを推認するものに他ならず，結局，父子関係の基盤を血縁関係に置いていることは明らかである。
（４） このように，父子関係の特徴は，外観的ないし客観的には確認しがたい関係であるから，一方では推定規定やら，認知に関する規定をおき，他方では反対事実の主張の許容規定（民法786条）をおいて，調和を図っているのが民法なのであるが，その基本は，血縁関係にあるものに速やかに父子関係を認め，親子関係にないものには速やかに親子関係を認めないという態度であると看取することができる。
母子関係については，民法772条の外には規定がないが，親子関係をとらえにくい父子関係において民法が，上記のとおり血縁主義を採用している以上，民法は母子関係についても血縁主義を採用していると解すべきなのである。そして，このことは，わが日本人の法感情によく適合するところである。
（５） 原審判は，民法が嫡出推定や認知の規定をおいていることと，嫡出子否認提起期間の制限をおいていることを理由として，「親子関係について，完全な血縁主義をとっているわけではない」と言うが，嫡出推定や認知の規定をおいた理由は，上記のとおりであって，むしろこうした規定と上記他の規定とを合わせて見るときには，民法は基本として極めて強固な血縁主義を採用していることが明らかでなのである。
なお，原審判は，嫡出子否認提起期間の制限をおいていることから，「血縁のない父子関係が存在し得る予定している」という。
この民法776条をみるに，出訴期間を１年に制限した理由としては，講学上[1]期間の経過により夫の暗黙の承認が推定されること，[2]身分的秩序の安定，[3]証拠の散逸があげられるが，いずれも根拠に乏しく，批判が多いとされ，改正が検討されているのである（有斐閣『註釈民法（22）の１』154頁）。
いずれにしても，この規定は，批判の多い極めて特殊な例外規定であり，その趣旨を広く演繹することは許されないと言わなければならない。いわんや，この規定の存在の故に，民法は「親子関係について，完全な血縁主義をとっているわけではない」などと推論することは明らかに間違っていると言わなければならない。
３ 原審判の判断[5]について
原審は，父子関係について述べた上で，
（13頁23行目）そうすると，母子関係の成立に関する民法の解釈においても，単に血縁関係という要素だけでなく，諸般の要素を考慮して検討しなければならない。
とする。
しかし，既に述べたとおり，父子関係について民法は血縁関係の存在を根底に捉えているのであり，母子関係についても父子関係と同様に血縁関係によって判断すべきである。
また，仮に，嫡出否認の訴えの期間制限に見られるように，民法は子の利益（子の福祉）という要素から血縁主義を徹底していないと捉えたとしても，ここで注目すべきは，血縁関係以外のいかなる要素を考慮しているか，換言すれば，この利益以外にいかなる要素であれば血縁関係という最も重要な要素と同列に結論を導く要素として認められるのかという点である。
然るに，原審はこの点を全く意に介することなく，「単に血縁関係という要素だけでなく，諸般の要素を考慮して」とし，民法が血縁関係以外にあげている要素の内容に留意することなく，まさに本件の抗告人Ｘ2と子らとの母子関係を否定するための枠組みを作り上げるべく，「諸般の要素」を考慮するという何とも抽象的かつ瞹眛な規範を突如として定立したのである。
そして，原審はこの「諸般の要素」として「我が国の社会がどのように受けとめているか」（12頁18行目）「社会の認識」（14頁13行目）なる要素を持ち出し，何ら立法化されていない審議内容でもって，民法を解釈し本件母子関係を否定した（そもそも民法の解釈といえるのか甚だ疑問である）。残念ながら，原審は代理母を禁止する旨の審議状況等に恐れをなし，何とかこれに迎合して本件母子関係を否定しようと，強引に規範を定立し結論を導いたものと言わざるを得ない。
４ 原審判の判断[6]について
（１） 次に，原審は，
（11頁25行目）母子関係に関する従来の一般的な考え方である分娩者＝母説の根拠としては，（Ａ）単に分娩の事実が血縁関係を認めるメルクマールということではなく，母子関係の発生を出産という外形的事実にかからせることによって，母子間の法律関係を客観的な基準により明確に決することができること，（Ｂ）子を約10ケ月もの間自己の胎内において育てることにより，その子に対する母性を育み，その子に対する愛情を芽生えさせることも多いことなどが挙げられている。とする。
（２） この原審がいうところの「分娩者＝母説」は，決定書10頁「２母子関係の成立に関する我が国の民法の解釈」の「民法上の母子関係は子の懐胎及び出産の事実から発生するものと解する」説を示している。
すなわち，同説は，最高裁昭和37年４月27日第２小法廷判決（以下，「最高裁昭和37年判決」という）において問題となった「非嫡出母子関係における母の認知の要否」の論点における認知不要説を指している。
そうであれば，原審が示している上記（Ａ）及び（Ｂ）は，同説の根拠としては不合理である。
（３） まず（Ａ）について，母の認知の問題というのは，そもそも「血縁上の母子関係は分娩出産という客観的事実によって明確なのであるから，特に認知をまってのみ法的母子関係が成立するという必要はなく，法的母子関係は非嫡出子の場合も嫡出子の場合と同じく，子の出生という事実によって生んだ者と生まれた者との間に当然に生ずるという考え方（母子関係当然発生主義）」があり，「父母を区別せずに認知制度の存在を認めるべきか，母についてだけは認知を要せず，あるいは捨て子等の特殊な場合にだけ例外的に認知を許すこととして，原則的には非嫡出母子関係は自然的血縁によって当然に生ずると解してよいか」という問題である（有斐閣『註釈民法（22）の１』199頁）。要するに，血縁関係のみで母子関係を認めるのかそれとも認知という行為が必要かということである。（この点については，これまで幾度となく抗告人らが主張しているところであるのでここでの詳細な主張は割愛するが，家事審判申立書14頁８行目以降，同16頁15行目以降を読まれたい。）
すなわち，通常，分娩していれば当該母子間に自然的血縁関係があるといえるので認知を必要としないというのが認知不要説（分娩者＝母説）であり，母子関係の発生を出産という外形的事実にかからせることによって，母子間の法律関係を客観的な基準により明確に決することができるとの理由は不適当である。かかる理由付けは，「精子・卵子・胚の提供等による生殖補助医療により出生した子の親子関係に関する民法の特例に関する要綱中間試案の補足説明」（〈証拠略〉以下，「補足説明」という）において分娩者を母とする意見の理由として述べられている「母子関係の発生を出産という外形的事実にかからせることにより母子間の法律関係を客観的な基準により明確にすることができる」との内容と同じである。原審が自ら定義するところの分娩者＝母説の根拠ではない。
（４） （Ｂ）についても，分娩者＝母説において何故に10ケ月の懐胎期間を通じて母性を育むとの根拠が出てくるのか全く不明である。分娩者＝母説は，非嫡出母子関係について認知を不要とするものであり，母子間に血縁関係があることすなわち母が子を懐胎・分娩していることを念頭に置いており（生殖補助医療が発達していない状況での議論である），このような根拠を指摘する必要性は全く無く，また同説の根拠にならない。これも上記[1]と同様，補足説明において述べられている「女性が子を懐胎し出産する過程において，女性が出生してくる子に対する母性を育むことが指摘されており，子の福祉の観点からみて，出産した女性を母とすることに合理性があること」との内容と同じである。よって，分娩者＝母説の根拠ではない。
（５） このように，原審は非嫡出母子関係において母の認知が必要かという論点に関する分娩者＝母説（認知不要説）の根拠として，補足説明に述べられている代理懐胎の母子関係に関する分娩者を母とする説の根拠をあげ，「これらの点は，血縁上の母と分娩者が分かれる代理懐胎の場合であっても当てはまるものであって，生殖補助医療が発達し代理懐胎という事態を前提としても合理性を有するものである」（12頁５行目）として，代理懐胎の場合にあてはめておりトートロジーに陥っており明らかに誤っている。
また，原審が上記（Ａ）及び（Ｂ）の理由に加えて「など」と指摘するが，前述したとおり分娩者＝母説は母子関係では父子関係と異なり分娩によって母子に血縁関係があることが明らかであるから認知は不要であるというものであり，あくまでも血縁関係があることが重要であって，この「など」には親子関係の根本である血縁関係の存在があるのである。にもかかわらず原審はこの点をあえて記載せずもっぱら代理懐胎の場合の分娩者を母とするとの説の理由を挙げている。
（６） 引き続き，原審は「この考え方によれば，自然懐胎の事例における母子関係と同様の要件により母子関係を決することができるため，母子関係の決定において，生殖補助医療により出生した子と自然懐胎による子とを同様に取り扱うことが可能になる。法律上の母子関係という身分に関する基本的事項については，一義的・客観的に定められることが重要であり，分娩者を母とするという基準はそのような意味において優れているというべきである。」（12頁７行目）として自然懐胎の場合との基準の同一性，基準としての客観性を指摘する。
前者の指摘は，補足説明に挙げられている「自然懐胎の事例における母子関係と同様の要件により母子関係を決することができるため，母子関係の決定において，生殖補助医療により出生した子と自然懐胎による子とをできるだけ同様に取り扱うことが可能になること」との理由をなぞっていると思われる。
しかし，上述したとおり親子関係の本質は血縁関係にあり，血縁関係の有無により母子関係を決することとしても自然懐胎の場合と同様に扱うことができる。よって，代理懐胎により生まれた子と自然懐胎の場合による子を同様に取り扱うことができるというのは全く理由にならない。
さらに，母子関係を一義的・客観的に定めるという点からすれば，今日の技術水準からすれば（容易にＤＮＡ鑑定が可能等），分娩の事実の有無よりも血縁関係の有無のほうがむしろ確実であり，一義的・客観的といえる。よって，この点も理由にならない。
５ 原審判の判断[7]について
原審判は，代理懐胎の場合にも血縁上の母との関係に母子関係の成立を認めることにつき，「我が国の社会がどのように受け止めているかを踏まえる必要がある」という。
民法の解釈態度として，拡張解釈，縮小解釈，類推解釈，反対解釈，文理解釈，目的解釈などがある。上のいかなる基準に従うにしろ，いずれも条文の文字を基本とするものである。しかし，原審判のいう解釈態度は，「我が国の社会がどのように受け止めているか」というのである。立法の際にはこうした調査をし，基準を立てる必要がある。立法事実と言われるものである。しかし，民法の解釈として，裁判所がこういう方針をたてることは間違っていると言わなければならない。裁判所がどのような世論調査等をするのであろうか。公聴会でも開くというのであろうか。裁判所は，与えられた民法の規定を解釈するのが責務であり，それ以上でも，以下でもない。そして，実際に原審判がしたことは，結局立法に至っていない立法準備機関等の中間意見や専門家集団の意見の採用である。それは種々の意見を集約して立法すべき立法機関がするべきことである。
抗告人らは，民法が基本として血縁主義を採用していると解され，格別の禁止規定を設けていない以上，抗告人ら夫婦の婚姻中に生まれた，まさに血縁の子であるＥ，Ｆなる二人の子は，民法の規定によって嫡出子の子と解すべきであると主張しているのである。
もし新しく立法によって，こうした子は「嫡出子ではない」とすることにされるのであれ，それはまさしく法律である。憲法によって無効とされない以上従わなければならない。しかし，今はそうした立法はされていないのである。原審判は，立法がされていない分野において，立法審議会等の意見を先取りした立法を行ったものと言うほかないのである。これが不当であることは言をまたない。
６ [8]原審における抗告人の主張を排斥した原審判の判断について
（１） 本件子らの福祉
原審は，本件子らの福祉について次のとおり述べる。
（13頁22行目）本件子らが申立人らによって養育されることが望ましいことは間違いない。しかし，法律上の母子関係は，制度として種々の事情を考慮した上，一義的，客観的な基準により定められる必要があり，個別の事案ごとに，評価を伴う判断をしなければならないような基準で考えることは相当でないというべきであって，本件における申立人らの監護者としての相当性とは全く別の問題である。しかし，かかる批判は明らかに当を得ない。これまで主張しているとおり，抗告人らは民法の大原則にしたがい本件母子関係を血縁関係で決すべきとしているのであって，抗告人らが本件子らを養育するに適していることのみで母子関係を認めるよう求めているのではない。
原審は，「制度として種々の事情を考慮した上」一義的，客観的に法律上の母子関係を定める必要があるとするが，種々の事情として原審が意味するところは結局のところ「我が国の社会がどのように受け止めているか」「社会の認識」なるものである。そして，何ら法規範性を有しない立法準備機関等の中間意見や専門家集団の意見をもって社会の認識ととらえ，分娩の事実（分娩行為）を母子関係の基準とした。
基準としての一義性，客観性という点においては先述したとおり分娩の事実ではなく血縁関係の有無こそがより一義的であり客観的であるのであって，要するに原審の判断の拠り所は，原審が言うところの「我が国の社会がどのように受け止めているか」「社会の認識」という点に尽きるのである。
次に，原審は，個別の事案ごとに評価を伴う判断をしなければならないような基準で考えることは相当でないと述べるが，血縁関係の有無は評価を伴う判断ではない。抗告人らは，民法の原則である血縁関係でもって本件母子関係を決することは，同時に具件的な本件子らの福祉に沿うと述べているのである。
さらに言えば，裁判所（司法）の個別具体的な紛争の解決という本来的機能からすれば具体的な利益状況（とりわけ家事事案においては何よりも尊重されるべき子の福祉の状況）についても検討するのが当然であり，具体的紛争解決という観点からすれば，裁判所は形式的な法適用の結果あまりにも不当な結論となる場合には，いかにして当事者を救済すべきかその解決手法を探り妥当な結論を導くという責務をも負っているのである（もちろん，本件では血縁関係という民法の原則を適用すれば本件母子関係が肯定されるのであり，このような事案ではない）。
にもかかわらず，原審は，本件子の福祉を全く考慮せず，もしくは本件子の福祉を考えると母子関係を肯定せざるを得ないためにあえてこれを無視し，監護者としての相当性という問題にすりかえたのである。
第４ 本件不受理処分が憲法に違反すること
１ 憲法第13条後段
（１） 憲法第13条後段による自己決定権（人格的自律権）の保障（佐藤幸治著「憲法」第三版445頁以下）
憲法第13条は，「すべて国民は，個人として尊重される。生命，自由および幸福追求に対する国民の権利については，公共の福祉に反しない限り，立法その他の国政の上で最大の尊重を必要とする。」とし，前段において個人の尊重，後段において幸福追求権を定めている。
前段は，一人ひとりの人間が「人格」の担い手として最大限尊重されなければならないという趣旨であり「個人の尊厳」原理といわれ，後段の「幸福追求権」は前段の「個人の尊厳」原理と結びついて人格的自律の存在として自己を主張し，そのような存在であり続ける上で必要不可欠な権利・自由を包摂する包括的な主観的権利であると解されている。
この幸福追求権の一部として，個人は，一定の個人的事柄について，公権力から干渉されることなく，自ら決定することができる権利すなわち人格的自律権（自己決定権）を有するものと解される。
この点，家族関係は，世代を追って文化や価値を伝えていくという意味で，社会の多元性の維持にとって基本的な条件であるが，何よりもそれが個人の自己実現，自己表現という人格的価値を有するが故に，基本的には人格的自律権の問題と考えるべきものであることから，[1]家族の形成・維持にかかわる事柄についての自己決定権は幸福追求権の一部として憲法第13条後段により保障されていると解される。また，遺伝的素質を子孫に伝えあるいは妊娠・出産といった[2]リプロダクションにかかわる事柄についての自己決定権も幸福追求権の一部として同条後段により保障されていると解される。
（２） 抗告人らが子らを持ち家族を形成する権利は憲法上保障されていること本件において抗告人ら，特に抗告人らが自らの遺伝子を受け継ぐ子を持つ権利は幸福追求権として憲法第13条後段により保障されており，本件不受理処分はかかる抗告人らの幸福追求権を侵害するものであり憲法13条後段に反する。
２ 憲法第14条第１項
（１） 憲法第14条第１項
憲法第14条は，「すべて国民は，法の下に平等であって，人種，信条，性別，社会的身分又は門地により，政治的，経済的又は社会的関係において，差別されない。」とし，法の下の平等を定めている。
（２） 性別による差別
本件不受理処分は，抗告人Ｘ2に本件子らを分娩した事実がないとの理由に基づいている。
とすれば，品川区長は，親子関係の存否の判断につき，父子関係は血縁関係の有無により，母子関係は分娩の事実の有無により判断するとして，性別によりその取扱いを異にしている。すなわち，抗告認人Ｘ2は本件子らと血縁関係があるため，仮に男性（父子関係）であれば親子関係が認められるところを，女性（母子関係）であるがゆえに親子関係を否定されたのである。
よって，品川区の本件不受理処分は，性別による差別に該当し憲法第14条第１項に反する。
（３） 懐胎・出産することのできない体質の女性とできる女性との差別憲法14条１項の「社会的身分」とは，人が社会において占める継続的な地位をいうとされ（最高裁大法廷昭和39年５月27日判決，民集18巻４号676頁），後天的取得対象となるものであっても本人の意思ではどうにもならないような，固定的な社会的差別観を伴っているものとも解されている（佐藤幸治著「憲法」第三版474頁）。本件において抗告人Ｘ2は子宮頸部ガンにより子宮を摘出しており，自ら子を懐胎・出産することができない身体的特徴を有する女性であり，このような地位は社会的身分に該当する。
然るに，品川区長は，抗告人Ｘ2が本件子らを懐胎・出産していないということから，抗告人Ｘ2と本件子らとの間に血縁関係があるにもかかわらず，母子関係を否定した。
よって，品川区の本件不受理処分は，社会的身分による差別に該当し憲法第14条第１項に反する
第５ おわりに
抗告人らは，本件で一般的準則の定立を求めているのではない。ただ，我が子であるＥ，Ｆを嫡出子として法的に「認知」してほしいと願っているだけである。そして，原審判も「本件子らが申立人らによって養育されることが望ましいことは間違いない」（13頁22行目）と述べている。日本人であれば誰しもそのように思い，感じる事実関係であると考える。裁判所におけれては，ここのところをくみ上げて頂きたいと念願するものである。
抗告人らとしては，法の網をくぐりぬけようとしているのではない。我が法は，抗告人らが最終的かつ最善の方法として選択した方法により与えられた本件子らを「嫡出子」として「認知」してくれるものと抗告人らは信じて，最善の配慮をして行動したものである。ここのところの真実をくみ上げてほしいと念願しているものである。
原審判をみるに，原審はあたかも立法機関による一律的な法規範を定立することを意図して原審判をしたとしか思えない。あえていえば，肩に力が入っている。請い願うらくは，
裁判所におかれては，本件事実関係を直裁に見て頂きたい。そうすると，「本件子らが申立人らによって養育されることが望ましいことは間違いない」のであるから，抗告人らと本件子らとの身分関係もそれに最も適合した「嫡出子関係」とするのが最善であるという結末になるはずである。それを素直に受け止めて，本件の裁定をお願いしたいのである。
（なお，抗告人らは，東京大学法学部教授<略>氏の鑑定意見書を平成18年１月未ころに提出する予定である。）
以上
意見書５
抗告人らは，裁判所事務連絡文記載の事項について，以下のとおり，意見を申し述べます。
第１ 問題点１（裁判主文第１項のネバダ州における効力）について
１ ネバダ州地方裁判所裁判主文第１項の内容
（１） 本件のネバダ州地方裁判所の裁判（以下，「本件裁判」という。）【甲４】主文
第１項の内容（原文及び和訳）は次のとおりである。
（It is hereby ordered）
１．That the Petitioners Ｘ1 and Ｘ2 shall be recognized as the naturaland legal father and mother，respectively, of the child or children to bedelivered and bome by Respondent Ａ on or about January 21, 2004, for allpurposes.
【和訳】全ての状況において，請願者であるＸ1及びＸ2がそれぞれ，2004年１月21日あるいはその頃，応答者Ａから生まれる子ども（又は子どもたち）の血のつながった，そして法律上の父親と母親であると認められること。
（２） 本件裁判主文第１項は，本件代理出産契約がネバダ州修正法に基づき有効に成立し，かつこれに基づき抗告人らが本件子らの実の両親として認められることを宣言するものである。
すなわち，ネバダ州修正法（Nevada Revised Statutes）126．045〈証拠略〉は，代理出産（代理母）契約について規定しているところ，代理出産契約が有効となるためには（ａ）親子関係に関する規定，（ｂ）事情が変更した場合の子どもの監護権の帰属に関する規定，及び（ｃ）当事者各々の責任と義務に関する規定が含まれていなければならないこと（同項１．），同要件を満たす代理出産契約において本来の両親（Intended parents）と認定された者はあらゆる点から法的に実の両親として取り扱われること（同項２．），また，契約書に明記されている子どもの出産に関連した医療費及び生活費以外に金銭あるいは価値のあるものを代理母に支払うこと又は支払を申し出ることは違法であること（同項３．）が定められている。これを受けて，ネバダ州地方裁判所は，本件代理出産契約及び事実関係について審理し，ネバダ州修正法の定める上記１．の要件を満たすこと及び上記３．に該当しないことを確認し，同項２．に基づき，法的に抗告人らが本件子らの実の両親として認められることを宣言した。
すなわち，本件裁判主文第１項は，抗告人らと本件子らの間に法的な親子関係があることを確認するものである。
２ 本件裁判主文第１項の効力
（１） アメリカの判例法上認められている裁判類型であり対世効を有することアメリカでは，ネバダ州だけでなく，カリフォルニア州やマサチューセッツ州等においても，代理出産により親となる意思を有する夫婦を，当該代理出産により出生した子の実の両親として宣言し，子の出生証明書発行機関に対し，当該夫婦を子の両親として記載するよう命じる裁判類型が認められている〈証拠略〉。この裁判の効力は，当該裁判の当事者だけでなく，子が出生した病院や州及び州登記官等をはじめとする第三者にも及ぶ。
なぜなら，裁判の対象が親子関係という身分事項であり，客観的事実に基づいた画一的な処理と取扱いが要求され，当事者間における相対的確定にはなじまず，第三者との関係でも広く認められなければならないからである。したがって，その性質上当然に対世効が認められるものと解される。
また，ネバダ州修正法126．161も，親子関係の存在又は不存在を決定する判決又は命令が全ての面において確定的であること（同項１．），さらに，上記判決又は命令の内容と子の出生証明書の記載に不一致がある場合には，判決又は命令によりネバダ州修正法440．270から同440．370の規定に従い新たに出生証明書の発行が指示されなければならないこと（同項２．）を定めており，対世効を有することを示している。
このような裁判類型が，日本法のいかなる裁判類型に該当するかを考えるに，その対象が身分事項であること，非公開で審理が行われることからすれば，人事訴訟（人事訴訟法第２条）の判決と類似しているともいえ，一方，代理出産契約の当事者の合意をもとに事実を調査した上それが適法であれば合意（代理出産契約）の効力を認める点からすれば，家事審判法23条の審判（合意に相当する審判）にも類似しているといえる。
しかし，裁判所が，当事者の合意内容をそのまま認めるのではなく，ネバダ州修正法に定める要件を満たすものであるかを厳格に審理するという点からすれば，上記裁判は，家事審判法23条による審判よりは，裁判所の関与が強く，より重みのあるものといえる。
（２） 本件裁判の効力
裁判所は，本件代理出産契約の内容や事実関係（抗告人らの受精卵がＡに移植され同人が子らを妊娠したこと等）について慎重に審理し，抗告人らと子らの間に血縁関係があること及び抗告人らが子らの法律上の両親と認められることを宣言した（主文第１項）。そして，これに基づき，裁判所は，主文第２項において子らが出生する病院及び出生証明書を作成する責任を有する関係者に対し主文第１項の内容の出生証明書を発行するよう命じ，加えて，主文第３項において州及び州登記官に対し上記出生証明書の受理及び記録保管を命じた。
したがって，本件裁判主文の効力は，当事者である抗告人ら及びＡＢ夫妻だけでなく，出生証明書の発行権限者及び出生証明書の受理権限者を含む第三者に対しても及び，対世効を有するものと解される。
第２ 問題点２（当事者）について
上記裁判の当事者は抗告人ら及びＡＢ夫妻であり，子らは当事者とされていない。日本の親子関係事件では，子が一方当事者となるため，そうではない本件をどう解釈するか問題となりうる。
この点，代理出産により生まれる子の身分関係（親子関係）を早期に確定させる必要があるため，子が出生する前に裁判所の命令（実の両親の確定，出生証明書等の発行）を得なければならない（なお本件は早産であったため，実際に命令が下されたのは出生から３日後である）。
したがって，結果的に，子が当該裁判手続に関与しないプロセスとなっているが，これは，むしろ早期に子の身分関係を確定したほうが子の福祉に資するからであり何ら問題はない。逆に，子が裁判の当事者にならなければならないとすると，子が出生して初めて裁判を行うこととなり，とすれば，必然的に，出生後一定期間は子の親が存在しない状態（もしくは暫定的な親子関係）を作り出し，子の出生証明書すら発行されない極めて不安定な立場に子を追いやることにもなりかねず，子の利益を著しく損ねる。
よって，子が当事者でないことは，むしろ子の福祉に沿うものといえる。そして，裁判所は，代理出産契約の成立及び内容ならびに事実関係について慎重に審理しており，この点からも子の福祉ならびに裁判の公正が担保されているといえる。
また，本件裁判には，子ら以外の利害関係者全員すなわち抗告人夫妻及びＡＢ夫妻が当事者として関与しており，しかも，子らの法定代理人はこれらの者のいずれかであることからすれば，事実上，子らも裁判手続に関与しているとも解されうる。
以上より，上記裁判において子らは当事者ではないが，むしろそれは子らの福祉に資するものであり，裁判所の事理により子らの福祉や公正が担保されていること，また子らの法定代理人たりうる利害関係者全員が当事者になっていることからすれば，この点は何ら問題ないと解される。
第３ 問題点３（手続的公序）について
手続的公序とは，手続上の瑕疵のことをいう。すなわち，判決の基礎となった外国手続に，渉外性を顧慮してもなお遵守されるべき（いわば訴訟手続において遵守されるべき最低限の）司法制度あるいは手続上の基本原則違反がある場合に承認が拒絶されるというものである（『注釈民事訴訟法（４）裁判』385頁）。本件裁判は，子らの出生前になされていることから，子らの手続保障が確保されていないのではないかが問題となりうるが，上記第２で述べたとおり，出生前に裁判をするのは子の福祉に鑑みてのものであり，裁判所の審理を通じて子の利益が担保されており，子らの法定代理人たりうる利害関係者全員が当事者となって裁判に参加していることからすれば，手続上の瑕疵はない（又は，瑕疵があるとしても治癒ないし補完される）ものと解される。
第４ 問題点４（実質公序）について
判決の内容に関する公序は，正確に言えば内容自体ではなく，その判決にわが国での効力を認めることがわが国の公序（いわゆる国際私法上の公序であり，渉外性を考慮してもなお譲ることのできない内国の基本的な価値，秩序を意味する）に反するかという問題であり，判決の内容がわが国の法秩序からみて堪えがたいものであるかという点と，その判決の内国牽連性が問題となる（上記注釈民事訴訟法（４）382頁）。
以下，本件裁判に日本での効力を認めることが日本の公序（渉外性を考慮してもなお譲ることのできない内国の基本的な価値，秩序）に反するか否かを検討する。この点，国際私法上の公序という意味において，若干，修正して考えるべきところではあるが，日本法下での本件代理出産契約について法的議論となりうる点について再度簡単に触れる（詳しくは，抗告人ら平成17年１月31日付家事審判申立書21頁ないし23頁等参照）。
まず，生殖補助医療部会の指摘する６原則（これらが現時点で何らの指標になるものではないことは再三述べたとおりであるが，議論の対象となりうるものとして一応述べる）として，[1]子の福祉の優先，[2]人を専ら生殖の手段として扱うことの禁止，[3]安全性，[4]優性思想の排除，[5]商業主義の排除，[6]人間の尊厳，があげられている。
本件代理出産契約は，[1]については血縁関係があり且つ親として育てる意思を有する抗告人ら夫婦が親となることこそが子らの福祉に資するものであり，[2]については，敬虔なキリスト教徒であるＡがボランティア精神に基づき代理出産を申し出ており搾取等の事実は一切無く，該当しない。[3]については，妊娠及び出産のいかなる場面においても，Ａの生命及び身体の安全を最優先としており，[4]は全く本件と関係がなく，[5]については，抗告人らがＡに支払う手数料が，Ａによって提供された働き及びこれに関する経費に対する最低限の支払（ネバダ州修正法においても認められているもの）であり，子の対価等ではなく，何ら商業主義に反するものではない。[6]については，Ａの尊厳を侵害する要素は重く無い。
次に，代理出産契約の有効性に関する法的問題点として，[1]公序良俗違反性，[2]搾取の有無，[3]撤回の自由または違反の際の救済手段が考えられるが（上記家事審判申立書26頁ないし28頁等参照），本件代理出産契約は，[1]の点につき，本件手数料の支払が上記のとおり子を引渡すための対価ではなく，また本件代理出産がＡのボランタリー精神に基づくものであることからすれば公序良俗に反しないと解される。また，[2]についても搾取の要素は全くない。[3]については，Ａが胎児を中絶する権利及び中絶しない権利を有しこれに反する何らの約束も強制力を持たないこととされ，代理母契約違反に対する救済は損害賠償にとどまることからすれば何ら問題ない。
言うまでもないが，日本において代理母が出産した子と血縁関係を有する親との親子関係を否定するとの法規範は一切存在せず，これを否定する社会通念も何ら確立されていない。したがって，本件裁判の内容について，堪えがたいというだけの日本の「法秩序」は存在しない。
むしろ，抗告人らと子らとの間には親子関係の基盤となる血縁関係があることからすれば，血縁主義をとっている民法等の法秩序に合致し，また現実的にも子の福祉に沿うものであり，その親子関係を認める本件裁判は十分受け入れられるべきものである。
以上のとおり，本件代理出産契約は日本法のもとにおいても，何ら公序良俗に反するものではなく，また，国際私法上，ネバダ州地方裁判所がこれを認める判断をしているという点を考慮すれば尚更，公序に反するものではないと解される。なお，内国牽連性については，当事者である抗告人ら夫妻が日本人であり日本に居住しており，子らも日本にて養育されていることからすれば肯定される。
第５ 問題点５（間接的国際裁判管轄）について
間接的国際裁判管轄とは，日本法上外国裁判所が国際裁判管轄（権）を有することをいう（『注釈民事訴訟法（４）裁判』369頁）。そして，これについては，わが国の承認管轄の規則に照らして，判決国（判決をした裁判所の所属する国）が管轄を有することが要求され，かつそれで足りると解される（同頁）。
本件において，代理母契約の一方当事者（応答者）であるＡＢ夫妻がネバダ州に住んでおり，その普通裁判籍はネバダ州にある。よって，本件裁判について，ネバダ州地方裁判所が管轄権を有することは明らかであり，間接的国際裁判管轄は認められる。
また，抗告人らが積極的にネバダ州地方裁判所の管轄に服している点や，子らがネバダ州において出生している点も，同裁判所に管轄権があることを肯定する根拠となると解される。
第６ 本件裁判主文第３項の効力について
裁判所連絡文に「これ以外の問題点もあるでしょうから，これをも指摘」し，見解を披露されたい，旨ご指示がありますので，本件裁判主文第３項に関して，以下のとおり，意見を具申します。
１ 本件裁判主文第３項の内容（原文及び和訳）は次のとおりである。
３．The appropriate state and local registrars shall accept and file thebirth certificate or certificates in accordance with law and consistentwith the above．
【和訳】当該州及び州登記官は，法律に準拠し，上記内容に則した出生証明書を受理し，記録を保管するものとする。
２ 同主文第３項の効力
主文第３項は，当局（州及び州登記官）に対し，本件抗告人らを本件子らの両親とする出生証明書を受理し，その記録を保管することを命じている。
本件裁判主文第３項は，第２項の病院に対する命令はともかくとして，出生証明書を受理し記録保管する当局は，行政機関であるから，司法機関が行政機関に命令を出しているという意味で，日本の法体系下においては，かかる裁判の位置付けに困難を伴うが，本件のように，出生届の受理を命じる審判は，日本法上是認されているのであるから，これと同種の裁判として位置付けをして差し支えないと思われる。
３ そして，その限りでは，対世効は，日本の法体系下では非訟事件の裁判として位置付けられるものと思われる。したがって，それ相応の給付，形成を命令する力を持つものである。
４ 本件裁判主文第１項の効力については，上述したところであり，子らが当事者になっていないことをどう位置づけるかについても，論じたところである。そして，子らが当事者になっていなくても，本件裁判主文第１項の対世効力があると論じたのであるが，将来も子らから，抗告人らに，例えば親子関係不存在確認の訴えを提起できないのかについて考えると，子らが当事者になっていない本件裁判が，子らのこのような権利主張を許さないという効力まで持たせてよいかの問題は残ると思われるので，さらにこの点について考察をしておきたい。
５ しかし，この点については，本件裁判に子らのこのような権利主張を排除する効力はないとすることにしても，本件裁判主文第３項の給付命令，形成命令の効力自体が対世効を有することは肯定できるところであり，当該外国裁判の効力を日本法が承認すべきことになるものである（手続的公序，実質公序等は，上述したところと同じである。）。
なお，外国裁判所の確定判決の承認において，非訟事件の裁判も対象になることは肯定されているところである。
この関係は，本件出生届が受理されても，そのことが抗告人らと子ら間の親子関係の存在を既判力的効力によって確定することになるものではないこととパラレルである。
これを要するに，日本国の裁判所は，本件裁判主文第３項を承認することにより，抗告人らの抗告の趣旨どおりの裁判をすべきことになるものである。以上
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/33642/detail3/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報54巻3号642頁。