主文
原決定を破棄し，原々決定に対する相手方らの抗告を棄却する。
当審における抗告費用は相手方らの負担とする。
理由
抗告代理人○○○○ほかの抗告理由について
１ 本件は，日本人夫婦である相手方らが，相手方Ｘ1の精子と同Ｘ2の卵子を用いた生殖補助医療により米国ネバダ州在住の米国人女性が懐胎し出産した双子の子ら（以下「本件子ら」という。）について，抗告人に対し，相手方らを父母とする嫡出子としての出生届（以下「本件出生届」という。）を提出したところ，抗告人は，相手方Ｘ2よる分娩（出産）の事実が認められず，相手方らと本件子らとの間に嫡出親子関係が認められないことを理由として本件出生届を受理しない旨の処分をし，これに対し，相手方らが，戸籍法118条に基づき，本件出生届の受理を命ずることを申し立てた事案である（以下，この申立てを「本件申立て」という。）。
２ 記録によれば，本件の経緯の概要は，次のとおりである。
（１） 相手方Ｘ1と同Ｘ2は，平成６年〈月日略〉に婚姻した夫婦である。
（２） 相手方Ｘ2は，平成12年〈月日略〉，子宮頸がんの治療のため，子宮摘出及び骨盤内リンパ節剥離手術を受けた。この際，相手方Ｘ2は，将来自己の卵子を用いた生殖補助医療により他の女性に子を懐胎し出産してもらう，いわゆる代理出産の方法により相手方らの遺伝子を受け継ぐ子を得ることも考え，手術後の放射線療法による損傷を避けるため，自己の卵巣を骨盤の外に移して温存した。
相手方らは，平成14年に，米国在住の夫婦との間で代理出産契約を締結し，同国の病院において２度にわたり代理出産を試みたが，いずれも成功しなかった。
（３） 相手方らは，平成15年に米国ネバダ州在住の女性Ａ（以下「Ａ」という。）による代理出産を試みることとなり，Ｃセンターにおいて，同年〈月日略〉，相手方Ｘ2の卵巣から採取した卵子に，相手方Ｘ1の精子を人工的に受精させ，同年〈月日略〉，その中から２個の受精卵を，Ａの子宮に移植した。同年５月〈日略〉，相手方らは，Ａ及びその夫であるＢ夫妻（以下「ＡＢ夫妻」という。）との間で，Ａは，相手方らが指定しＡが承認した医師が行う処置を通じて，相手方らから提供された受精卵を自己の子宮内に受け入れ，受精卵移植が成功した際には出産まで子供を妊娠すること，生まれた子については相手方らが法律上の父母であり，ＡＢ夫妻は，子に関する保護権や訪問権等いかなる法的権利又は責任も有しないことなどを内容とする有償の代理出産契約（以下「本件代理出産契約」という。）を締結した。
（４） 同年11月〈日略〉，Ａは，ネバダ州リノ市Ｄセンターにおいて，双子の子である本件子らを出産した。
（５） ネバダ州修正法126章45条は，婚姻関係にある夫婦は代理出産契約を締結することができ，この契約には，親子関係に関する規定，事情が変更した場合の子の監護権の帰属に関する規定，当事者それぞれの責任と義務に関する規定が含まれていなければならないこと（１項），同要件を満たす代理出産契約において親と定められた者は法的にあらゆる点で実親として取り扱われること（２項），契約書に明記されている子の出産に関連した医療費及び生活費以外の金員等を代理出産する女性に支払うこと又はその申出をすることは違法であること（３項）を規定しており，同章には，親子関係確定のための裁判手続に関する諸規定が置かれている。同章161条は，親子関係確定の裁判は，あらゆる局面において決定的なものであること（１項），親子関係確定の裁判が従前の出生証明書の内容と異なるときは，新たな出生証明書の作成を命ずべきこと（２項）を規定している。
（６） 相手方らは，同年11月下旬，ネバダ州ワショー郡管轄ネバダ州第二司法地方裁判所家事部（以下「ネバダ州裁判所」という。）に対し親子関係確定の申立てをした。同裁判所は，相手方ら及びＡＢ夫妻が親子関係確定の申立書に記載されている事項を真実であると認めていること及びＡＢ夫妻が本件子らを相手方らの子として確定することを望んでいることを確認し，本件代理出産契約を含む関係書類を精査した後，同年12月１日，相手方らが2004年（平成16年）１月あるいはそのころＡから生まれる子ら（本件子ら）の血縁上及び法律上の実父母であることを確認するとともに（主文１項），子らが出生する病院及び出生証明書を作成する責任を有する関係機関に，相手方らを子らの父母とする出生証明書を準備し発行することを命じ（主文２項），関係する州及び地域の登記官に，法律に準拠し上記にのっとった出生証明書を受理し，記録保管することを命ずる（主文３項）内容の「出生証明書及びその他の記録に対する申立人らの氏名の記録についての取決め及び命令」を出した（以下「本件裁判」という。）。
（７） 相手方らは，本件子らの出生後直ちに養育を開始した。ネバダ州は，平成15年12月31日付けで，本件子らについて，相手方Ｘ1を父，相手方Ｘ2を母と記載した出生証明書を発行した。
（８） 相手方らは，平成16年１月，本件子らを連れて日本に帰国し，同月22日，抗告人に対し，本件子らについて，相手方Ｘ1を父，相手方Ｘ2を母と記載した嫡出子としての出生届（本件出生届）を提出した。
抗告人は，相手方らに対し，同年５月28日，相手方Ｘ2による出産の事実が認められず，相手方らと本件子らとの間に嫡出親子関係が認められないことを理由として，本件出生届を受理しない旨の処分をしたことを通知した。
３ 原々審は，本件申立てを却下したが，原審は，要旨次のとおり説示して，原々決定を取り消し，本件出生届の受理を命じた。
（１） 民訴法118条所定の外国裁判所の確定判決とは，外国の裁判所が，その裁判の名称，手続，形式のいかんを問わず，私法上の法律関係について当事者双方の手続的保障の下に終局的にした裁判をいうものと解される（最高裁平成６年（オ）第1838号同10年４月28日第三小法廷判決・民集52巻３号853頁）。ネバダ州裁判所による相手方らを法律上の実父母と確認する旨の本件裁判は，親子関係の確定を内容とし，我が国の裁判類型としては，人事訴訟の判決文は家事審判法23条の審判に類似するものであり，外国裁判所の確定判決に該当する。
（２） 民訴法118条３号の要件について
本件裁判が民訴法118条による効力を有しないとすると，相手方らと本件子らとの嫡出親子関係については，相手方らの本国法である日本法が準拠法となるところ，我が国の民法の解釈上，法律上の母子関係については子を出産した女性が母であると解されるから，相手方らは法律上の親ではないことになる。一方，本件子らとＡＢ夫妻との親子関係については，ＡＢ夫妻の本国法であるネバダ州修正法が準拠法となるところ，同法上，本件代理出産契約は有効とされ，相手方らが法律上の親であって，ＡＢ夫妻は本件子らの法律上の親ではないことになる。本件子らは，このような両国の法制度のはざまに立たされて，法律上の親のない状態を甘受しなければならないこととなる。
民訴法118条３号所定の「判決の内容が日本における公の秩序又は善良の風俗に反しないこと」とは，外国裁判所の判決の効力を我が国で認め，法秩序に組み込むことにより我が国の公序良俗（渉外性を考慮してもなお譲ることのできない我が国の基本的価値，秩序）に混乱をもたらすことがないことを意味するが，これを判断するについては，上記の状況を踏まえ，本件事案につき，個別的かつ具体的内容に即した検討をした上で，本件裁判の効力を承認することが実質的に公序良俗に反するかどうかを判断すべきであるところ，以下のとおり，本件裁判の効力を承認することは実質的に公序良俗に反しないというべきである。
ア 我が国の民法等の法制度は，生殖補助医療技術が存在せず，自然懐胎のみの時代に制定されたものであるが，法制定当時に想定されていなかったことをもって，人為的な操作による懐胎又は出生のすべてが，我が国の法秩序の中に受け入れられないとする理由にはならず，民法上，代理出産契約に基づいて親子関係が確定されることはないとしても，外国でされた人為的な操作による懐胎又は出生に関し，外国の裁判所がした親子関係確定の裁判については，厳格な要件を踏まえた上で受け入れる余地はある。
イ 本件子らは，相手方Ｘ2の卵子と相手方Ｘ1の精子により出生した子らであり，相手方らと本件子らとは血縁関係を有する。
ウ 本件代理出産契約に至ったのは，相手方Ｘ2の子宮頸部がんによる子宮摘出手術等の結果，自ら懐胎により子を得ることが不可能となったため，相手方らの遺伝子を受け継ぐ子を得るためには，その方法以外はなかったことによる。
エ 他方，Ａが代理出産を申し出たのは，ボランティア精神に基づくものであり，その動機・目的において不当な要素をうかがうことができず，本件代理出産契約は相手方らがＡに手数料を支払う有償契約であるが，その手数料は，Ａによって提供された働き及びこれに関する経費に関する最低限の支払（ネバダ州修正法において認められているもの）であり，子の対価ではない。契約の内容についても，妊娠及び出産のいかなる場面においても，Ａの生命及び身体の安全を最優先とし，Ａが胎児を中絶する権利及び中絶しない権利を有しこれに反する何らの約束も強制力を持たないこととされ，Ａの尊厳を侵害する要素を見いだすことはできない。
オ 本件では，ＡＢ夫妻は，本件子らと親子関係にあることもこれを養育することも望んでおらず，他方，相手方らは，本件子らを出生直後から養育し，今後も実子として養育することを強く望んでいるのであって，本件子らにとって，相手方らを法律的な親と認めることがその福祉を害するおそれはなく，むしろ，相手方らに養育されることがもっともその福祉にかなう。
カ 厚生科学審議会生殖補助医療部会は，代理出産を一般的に禁止する結論を示しているが，本件代理出産は，その禁止の理由として挙げられている子らの福祉の優先，人を専ら生殖の手段として扱うことの禁止，安全性，優生思想の排除，商業主義の排除，人間の尊厳の６原則に反することはない。現在，我が国では代理出産契約について明らかにこれを禁止する規定は存せず，我が国では代理出産を否定するだけの社会通念が確立されているとまではいえない。
キ 法制審議会生殖補助医療関連親子法制部会における議論では，外国で代理出産が行われ，依頼者の夫婦が実親となる決定がされた場合，代理出産契約は我が国の公序良俗に反し，その決定の効力は我が国では認められないとする点に異論がなかったが，本件裁判は，本件代理出産契約のみに依拠して親子関係を確定したのではなく，本件子らが相手方らと血縁上の親子関係にあるとの事実及びＡＢ夫妻も本件子らを相手方らの子と確定することを望んでおり関係者の間に本件子らの親子関係について争いがないことも参酌して，本件子らを相手方らの子と確定したのであり，本件裁判が公序良俗に反するものではない。
ク 本件のような生命倫理に関する問題につき，我が国の民法の解釈では相手方らが本件子らの法律上の親とされないにもかかわらず，外国の裁判の効力を承認する結果として，我が国において相手方らを本件子らの法律上の親とすることに違和感があることは否定できない。しかしながら，身分関係に関する外国裁判の承認については，多くの下級審裁判例や戸籍実務（昭和51年１月14日民二第280号法務省民事局長通達参照）においては，身分関係に関する外国の裁判についても，準拠法上の要件は満たす必要はなく，民訴法118条に定める要件が満たされれば，これを承認するものとされており，この考え方は国際的な裁判秩序の安定に寄与するものであって，本件事案においてのみこれに従わない理由は見いだせない。
（３） よって，本件裁判は民訴法118条の適用ないし類推適用により効力を有し，本件子らは相手方らの嫡出子ということになるから，本件出生届は受理されるべきである。
４ しかしながら，原審の上記判断のうち（２）及び（３）は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
（１） 外国裁判所の判決が民訴法118条により我が国においてその効力を認められるためには，判決の内容が我が国における公の秩序又は善良の風俗に反しないことが要件とされているところ，外国裁判所の判決が我が国の採用していない制度に基づく内容を含むからといって，その一事をもって直ちに上記の要件を満たさないということはできないが，それが我が国の法秩序の基本原則ないし基本理念と相いれないものと認められる場合には，その外国判決は，同法条にいう公の秩序に反するというべきである（最高裁平成５年（オ）第1762号同９年７月11日第二小法廷判決・民集51巻６号2573頁参照）。
実親子関係は，身分関係の中でも最も基本的なものであり，様々な社会生活上の関係における基礎となるものであって，単に私人間の問題にとどまらず，公益に深くかかわる事柄であり，子の福祉にも重大な影響を及ぼすものであるから，どのような者の間に実親子関係の成立を認めるかは，その国における身分法秩序の根幹をなす基本原則ないし基本理念にかかわるものであり，実親子関係を定める基準は一義的に明確なものでなければならず，かつ，実親子関係の存否はその基準によって一律に決せられるべきものである。したがって，我が国の身分法秩序を定めた民法は，同法に定める場合に限って実親子関係を認め，それ以外の場合は実親子関係の成立を認めない趣旨であると解すべきである。以上からすれば，【判示事項１】民法が実親子関係を認めていない者の間にその成立を認める内容の外国裁判所の裁判は，我が国の法秩序の基本原則ないし基本理念と相いれないものであり，民訴法118条３号にいう公の秩序に反するといわなければならない。このことは，立法政策としては現行民法の定める場合以外にも実親子関係の成立を認める余地があるとしても変わるものではない。
（２） 我が国の民法上，母とその嫡出子との間の母子関係の成立について直接明記した規定はないが，民法は，懐胎し出産した女性が出生した子の母であり，母子関係は懐胎，出産という客観的な事実により当然に成立することを前提とした規定を設けている（民法772条１項参照）。また，母とその非嫡出子との間の母子関係についても，同様に，母子関係は出産という客観的な事実により当然に成立すると解されてきた（最高裁昭和35年（オ）第1189号同37年４月27日第二小法廷判決・民集16巻７号1247頁参照）。
民法の実親子に関する現行法制は，血縁上の親子関係を基礎に置くものであるが，民法が，出産という事実により当然に法的な母子関係が成立するものとしているのは，その制定当時においては懐胎し出産した女性は遺伝的にも例外なく出生した子とのつながりがあるという事情が存在し，その上で出産という客観的かつ外形上明らかな事実をとらえて母子関係の成立を認めることにしたものであり，かつ，出産と同時に出生した子と子を出産した女性との間に母子関係を早期に一義的に確定させることが子の福祉にかなうということもその理由となっていたものと解される。
民法の母子関係の成立に関する定めや上記判例は，民法の制定時期や判決の言渡しの時期からみると，女性が自らの卵子により懐胎し出産することが当然の前提となっていることが明らかであるが，現在では，生殖補助医療技術を用いた人工生殖は，自然生殖の過程の一部を代替するものにとどまらず，およそ自然生殖では不可能な懐胎も可能にするまでになっており，女性が自己以外の女性の卵子を用いた生殖補助医療により子を懐胎し出産することも可能になっている。そこで，子を懐胎し出産した女性とその子に係る卵子を提供した女性とが異なる場合についても，現行民法の解釈として，出生した子とその子を懐胎し出産した女性との間に出産により当然に母子関係が成立することとなるのかが問題となる。この点について検討すると，民法には，出生した子を懐胎，出産していない女性をもってその子の母とすべき趣旨をうかがわせる規定は見当たらず，このような場合における法律関係を定める規定がないことは，同法制定当時そのような事態が想定されなかったことによるものではあるが，前記のとおり実親子関係が公益及び子の福祉に深くかかわるものであり，一義的に明確な基準によって一律に決せられるべきであることにかんがみると，【判示事項２】現行民法の解釈としては，出生した子を懐胎し出産した女性をその子の母と解さざるを得ず，その子を懐胎，出産していない女性との間には，その女性が卵子を提供した場合であっても，母子関係の成立を認めることはできない。
もっとも，女性が自己の卵子により遺伝的なつながりのある子を持ちたいという強い気持ちから，本件のように自己以外の女性に自己の卵子を用いた生殖補助医療により子を懐胎し出産することを依頼し，これにより子が出生する，いわゆる代理出産が行われていることは公知の事実になっているといえる。このように，現実に代理出産という民法の想定していない事態が生じており，今後もそのような事態が引き続き生じ得ることが予想される以上，代理出産については法制度としてどう取り扱うかが改めて検討されるべき状況にある。この問題に関しては，医学的な観点からの問題，関係者間に生ずることが予想される問題，生まれてくる子の福祉などの諸問題につき，遺伝的なつながりのある子を持ちたいとする真しな希望及び他の女性に出産を依頼することについての社会一般の倫理的感情を踏まえて，医療法制，親子法制の両面にわたる検討が必要になると考えられ，立法による速やかな対応が強く望まれるところである。
（３） 以上によれば，本件裁判は，我が国における身分法秩序を定めた民法が実親子関係の成立を認めていない者の間にその成立を認める内容のものであって，現在の我が国の身分法秩序の基本原則ないし基本理念と相いれないものといわざるを得ず，民訴法118条３号にいう公の秩序に反することになるので，我が国においてその効力を有しないものといわなければならない。
そして，相手方らと本件子らとの間の嫡出親子関係の成立については，相手方らの本国法である日本法が準拠法となるところ（法の適用に関する通則法28条１項），日本民法の解釈上，相手方Ｘ2と本件子らとの間には母子関係は認められず，相手方らと本件子らとの間に嫡出親子関係があるとはいえない。
（４） 原審の前記判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，原決定は破棄を免れない。論旨は理由がある。そして，相手方らの申立てを却下した原々決定は正当であるから，これに対する相手方らの抗告を棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官津野修，同古田佑紀の補足意見，裁判官今井功の補足意見がある。
裁判官津野修，同古田佑紀の補足意見は，次のとおりである。
本件において，Ａを代理母として出生した本件子らに対し相手方夫妻が親としての愛情を注ぎその養育に当たっていることについては，疑問の余地はない。しかしながら，本件に関する民法等の解釈をするに当たっては，本件のみにとどまらず，卵子を提供した女性と懐胎，出産した女性とが異なる場合の親子関係すべてに共通する問題として考察する必要がある。
母子関係は人の最も基本的な関係の一つであるとともに，子にとっては自らのアイデンティティにかかわる根源的な問題であるが，現行民法上，このような場合における出生した子と懐胎，出産した女性及び卵子を提供した女性との間の法的な関係については，何ら特別の規定が置かれていない。
代理出産が行われている国においては，代理出産した女性が自ら懐胎，出産した子に対して母親としての愛情を抱き，その引渡しを拒絶したり，反対に依頼者が引取りを拒絶するなど，様々な問題が発生しているという現実もあるところ，このような問題が発生した場合，懐胎，出産した女性，卵子を提供した女性及び子との間の関係が法律上明確に定められていなければ，子の地位が不安定になり，また，関係者の間の紛争を招くことともなって，子の福祉を著しく害することとなるおそれがある。
また，代理出産を一定の場合に認めるとするのであれば，出生する子の福祉や親子関係の公益性，代理出産する女性の保護などの観点から，代理出産契約が有効と認められるための明確な要件が定められる必要がある。さらに，その要件を満たしていることが代理出産を依頼した女性との実親子関係を認めるための要件となるとすれば，実親子関係の有無の判断が個別の事案ごとにされる代理出産契約の有効性についての判断に左右されることになり，実親子関係を不安定にすることになるばかりでなく，客観的には同様の経過を経て出生する子の間で，ある者は実子と認められ，ある者は実子と認められないという結果を生ずることも考慮しなければならない。
そうすると，本件のように，代理出産によらなければ自己の卵子による遺伝的なつながりのある子を持つことができないという特別の事情については十分理解できるし，また，生まれてきた子の福祉は極めて重要であり，十分に考慮されなければならないところではあるが，代理出産に伴って生じ得る様々な問題について何ら法制度が整備されていない状況の下では，子を懐胎，出産し，新しい生命を現に誕生させた女性を母とする原則を変更して，卵子を提供した女性を母とすることにはちゅうちょを感じざるを得ない。
生殖補助医療の発達によって今後も同様の問題が生ずることが予想されることから，代理出産やそれに伴う親子関係等の問題については，法廷意見の指摘する様々な問題点について検討をした上，早急に立法による対応がなされることを強く望みたい。
諸外国の事情をみても，米国の一部の州やイギリスでは代理出産が認められているが，その中でも，出産した女性を母とした上で，依頼した夫婦を親とする措置を出生後にとることとしているものと，出生時から依頼した者を親とするものとがあり，また，代理出産契約を有効とする要件についても所によって異なる。一方，ドイツ，フランスや米国の一部の州などにおいては，代理出産がおよそ禁止されているとともに，代理出産による子があった場合でも出産した女性を母とすることとされているが，その子と依頼者との間で養子縁組を認めるものと養子縁組も認めないものとがあるなど，代理出産に関しては，それぞれの国の国情を踏まえ，多様に法制が分かれている。このことは，代理出産に関しては，様々な面において考え方が多様に分かれるものであることを示しているといえ，立法による対応が強く望まれるゆえんである。
なお，本件において，相手方らが本件子らを自らの子として養育したいという希望は尊重されるべきであり，そのためには法的に親子関係が成立することが重要なところ，現行法においても，Ａらが，自らが親として養育する意思がなく，相手方らを親とすることに同意する旨を，外国の裁判所ではあっても裁判所に対し明確に表明しているなどの事情を考慮すれば，特別養子縁組を成立させる余地は十分にあると考える。
裁判官今井功の補足意見は，次のとおりである。
私は，相手方らと本件子らとの間に嫡出親子関係が成立しないとの法廷意見に賛成するものであるが，本件のような民法の想定しない事態についての親子関係に関する問題の解決について，私の考えを述べておきたい。
本件で直接問われているのは，相手方らと本件子らとの間に実親子関係を認めた外国の裁判が我が国において効力を有するかという問題であるが，法廷意見のとおり，親子関係のように我が国の身分法秩序の根幹をなす基本原則ないし基本理念に関する事柄については，我が民法の解釈として容認されない内容の外国の裁判は，民訴法118条３号の公序良俗に反するものとして，我が国においてその効力を認められないのであるから，結局は，我が民法において代理出産により出生した子の母子関係はどのように解釈すべきかという問題に帰着することになる。
医学の進歩は著しく，生殖補助医療の分野においても，様々な新しい技術が開発され，実施されている。これらの技術の進歩により，これまで子を持つことができなかった夫婦や男女が子を持つことが可能になったが，これに伴い，従来では想定されなかった様々な法律問題が生じている。精子提供者が死亡した後に実施された凍結精子を用いた体外受精による精子提供者と子との間の父子関係の成否の問題がその一つであり（最高裁平成16年（受）第1748号同18年９月４日第二小法廷判決・民集60巻７号2563頁），本件の代理出産の問題もその一つである。このような技術の進歩に伴って生ずる身分法上の問題については，民法の制定当時には，想定されていなかったのであるから，それに関し民法が規定を設けていないことはいうまでもない。この場合に，民法が規定を設けていないからといって，そのことだけで直ちにこれを否定することは相当ではない。問題となった法律関係の内容に照らし，現行法の解釈として認められるものについては，身分関係を認めることは裁判所のなすべき責務である。
しかし，身分関係，中でも実親子関係の成否は，法廷意見の述べるように，社会生活上の関係の基礎となるものであって，身分法秩序の根幹をなす基本原則ないし基本理念にかかわる問題である。具体的な事案の中で，関係当事者の権利利益を保護すべきか否かという側面からの考察のみではなく，そのような関係を法的に認めることが，我が国の身分法秩序等にどのような影響を及ぼすかについての考察をしなければならない。
本件においては，相手方らは本件子らと血縁関係を有すること，相手方らの遺伝子を受け継ぐ子を得るためには他の方法がなかったこと，本件代理出産契約はその動機目的において不当な要素をうかがうことができず，その内容においても代理出産した女性の尊厳を侵害する要素を見出すことはできないこと，代理出産した女性及びその夫は本件子らを自らの子とすることは望まず，相手方らは本件子らを実子として養育することを強く望んでいること等原審の認定する事実関係によれば，本件子らの福祉という点から考えれば，あるいは，本件子らと相手方らとの間の法的な実親子関係を認めることがその福祉にかなうということができるかもしれない。しかし，ことは，それほど単純ではない。本件のような場合に実親子関係を法的に認めることの我が国の身分法秩序等に及ぼす影響をも視野に入れた考察をしなければならない。代理出産に関しては，生命倫理や医療の倫理として許容されるか，許容されるとしてもどのような条件が必要かについて多様な意見があり，また，出生した子やその子を懐胎出産した女性，卵子を提供した女性その他の関係者の間の法律関係をどのように規整するかについても，議論のあり得るところである。本件において，現行法の解釈として相手方らと本件子らとの間の実親子関係を法的に認めることは，現段階においては，医学界においても，その実施の当否について議論があり，否定的な意見も多い代理出産を結果的に追認することになるほか，関係者の間に未解決の法律問題を残すことになり，そのような結果を招来することには，大いに疑問がある。
この問題の解決のためには，医療法制，親子法制の面から多角的な観点にわたる検討を踏まえた法の整備が必要である。すなわち，医療法制上，代理出産が是認されるのか，是認されるとすればどのような条件が満たされる必要があるのか，という問題について検討が必要であり，親子法制の面では，医療法制面の検討を前提とした上，出生した子，その子を懐胎し出産した女性，卵子を提供した女性，これらの女性の配偶者等の関係者間の法律関係をどのように規整するかについて，十分な検討が行われ，これを踏まえた法整備が必要である。この問題に関係する者の正当な権利利益の保護，子の福祉といった問題もこのような法制度の整備により初めて，公平公正に解決されるということができる。
関係者が多く，多様な関係者の間に様々な意見が存在することから，妥当な合意を得ることは，必ずしも容易ではないとは考えるが，困難であるからといって，これを放置することは，既成事実が積み重ねられる結果となり，出生してくる子の福祉にとっても決して良い結果をもたらさないことは明らかである。医学の進歩がもたらす恩恵を多くの者が安心して享受できるようにするためにも，できるだけ早く，社会的な合意に向けた努力をし，これに基づいた立法がされることが望まれるゆえんである。
なお，本件子らと相手方らとの間に特別養子縁組を成立させる余地は十分にあるとする点においては，津野修裁判官，古田佑紀裁判官の補足意見のとおりと考える。
（裁判官古田佑紀津野修今井功中川了滋）
（別紙）当事者目録〈略〉
抗告許可申立て理由書
引用文献略語表
条解民訴法兼子一ほか・条解民事訴訟法〔竹下守夫執筆〕
注解民執法鈴木忠一ほか編・注解民事執行法（１）〔青山善充執
筆〕
注釈民訴法鈴木正裕ほか編・注釈民事訴訟法（４）〔高田裕成執
筆〕
注解強執法岩野徹ほか編・注解強制執行法（１）〔三井哲夫執筆〕
注釈民法中川善之助編・注釈民法（22）のＩ親族（３）親子
（１）〔木下明執筆〕
新版注釈民法中川善之助ほか編・新版注釈民法（23）親族（３）親子
（１）〔前田泰執筆〕
コンメン親族〔水野〕島津一郎ほか編・基本法コンメンタール親族［第四版］〔水野紀子執筆〕
コンメン親族〔岩志〕同〔岩志和一郎執筆〕
コンメン親族〔石井〕同〔石井美智子執筆〕
民法コンメン川井健ほか編・民法コンメンタール民法（21）親族２
（親子）〔梶村太市執筆〕
新判例コンメン島津一郎ほか編・新判例コンメンタール民法12親族
（３）〔深谷松男執筆〕
大村・家族法大村敦志・家族法〔第２版補訂版〕
鈴木鈴木禄弥・親族法講義
講義案裁判所書記官研修所監修・親族法相続法講義案（６訂
版）
清水清水節・判例先例親族法II—親子—
二宮二宮周平・家族法（第２版）
内田内田貴・民法録IV（補訂版）
有泉有泉亨「新版親族法・相続法」
我妻我妻栄・民法大意〔第二版〕下巻
久貴久貴忠彦ほか・民法講義７親族〔久貴執筆〕
佐久間佐久間邦夫・最高裁判所判例解説民事篇平成９年度
（中）
篠田篠田省二・最高裁判所判例解説民事篇昭和54年度
福田福田剛久ほか「許可抗告事件の実情」判例時報1938号
竹下竹下守夫「判例から見た外国判決の承認」判例民事訴訟
法の理論（下）
高桑（争点）高桑昭「外国判決承認の要件としての公序良俗」国際私
法の争点（新版）
岡田（三）岡田幸宏「外国判決の承認・執行要件としての公序
について」（三）」法政論集151巻
岡田（五）「外国判決の承認・執行要件としての公序について
（五）」法政論集153巻
高田高田裕茂「財産関係事件に関する外国判決の承認」国際
民事訴訟法の理論
水野水野紀子「不妊症治療に関連した親子関係の法律」
PERINATAL CARE2001新春増刊
野村野村豊弘「人工生殖と親子の決定」家族法改正への課題
生命倫理法案総合研究開発機構・川井健編「生命倫理法案—生殖医療・
親子関係・クローンをめぐって—」
生命倫理法案〔石井〕同〔石井美智子執筆〕
深谷深谷松男「人工生殖に関する家族法上の問題」家族〈社
会と法〉第15号
大村大村敦志「生殖補助医療と家族法立法準備作業の現状
をふまえて」ジュリスト1243号
日本産科婦人科学会社団法人日本産科婦人科学会「代理懐胎に関する見解とこれに対する考え方」日産婦雑誌55巻５号
本山本山敦「生殖補助医療と親子」月報司法書士
石川石川稔「親子法の課題」講座現代家族法第３巻親子
中村中村恵「人工生殖と親子関係（二・完）」上智法學論集
41巻４号
研究プロジェクト生殖医療技術をめぐる法的諸問題にかんする研究プロジェクト「生殖に関する医療的技術（生殖医療技術）の適正利用および濫用規制に関する勧告」ジュリスト1045号
日弁連提言日本弁護士連合会「生殖医療技術の利用に対する法的規
制に関する提言」
生殖補助医療部会報告書「精子・卵子・胚の提供等による生殖補助医療精度の整備に関する報告書」〈証拠略〉
親子法制部会会議議事録法制審議会生殖補助医療関連親子法制部会第13回会議議事録，〈証拠略〉
中間試案「精子・卵子・胚の提供等による生殖補助医療により出
生した子の親子関係に関する民法の特例に関する要綱中間試案」〈証拠略〉中間試案補足説明上記中間試案の補足説明・〈証拠略〉
第１ はじめに
１ 事案の概要
日本人夫婦である相手方らは，相手方Ｘ2の卵子と相手方Ｘ1精子を用いて実施された体外受精・体内着床術により，アメリカ合衆国ネバダ州在住の米国人女性Ａ（以下「本件代理母」という。）が同州において分娩したＥ及びＦ（以下「本件子ら」という。）について，相手方らを父母とする出生届（嫡出子出生届，以下「本件出生届」という。）を申立人に提出した。しかし，申立人は，相手方Ｘ2による分娩の事実が認められないことを理由として，これを受理しなかった。
相手方らは，東京家庭裁判所に対して，本件出生届の受理を申立人に命じることを求める申立てを行い，これを却下した審判（以下「原審判」という。）を不服として抗告したところ，原決定は，原審判を取り消し，申立人に本件出生届の受理を命じた。
そこで，申立人は，原決定を不服として本件抗告許可申立てを行った。
２ 原決定の要旨
原決定は，要旨次のように判断して原審判を取り消し，申立人に対し本件出生届の受理を命じた。
（１） ネバダ州ワショー郡管轄ネバダ州第二司法地方裁判所家事部（以下「ネバダ州裁判所」という。）が平成15年12月１日に出した「出生証明書及びその他の記録に対する申立人の氏名の記録についての取り決め及び命令」（以下「本件裁判」という。）は，相手方らと本件子らとの法律上の親子関係の確定を内容とし，かつ，対世的効力を有するものであるから，我が国の人事訴訟の判決又は家事審判法23条の定める審判に類似し，しかも確定しているから，民事訴訟法（以下「民訴法」という。）118条所定の外国裁判所の確定判決に該当するというべきである（原決定３，９，10ページ）。
（２） 民法の解釈上は，分娩者を法律上の母とすべきであるから，出産によって相手方らを本件子らの法律上の親ということはできない。他方，ネバダ州修正法上は，本件子らが本件代理母夫妻の子であることが否定されるから，民法とネバダ州修正法を適用すれば，本件子らには，法律上の親が存在しないことになる（原決定10，11ページ）。
（３） 抗告人らは，本件子らと血縁関係を有し，本件子らを出生直後から養育し，今後も本件子らを実子として養育することを強く望んでいる。これに対し，本件代理母夫妻は本件子らを養育することを望んでいない（原決定12ページ）。
（４） 相手方らが本件代理母夫妻との間で代理出産契約（以下「本件代理出産契約」という。）を締結するに至ったのは，抗告人Ｘ2の疾病により，自ら懐胎により子を得ることが不可能となったことによる（原決定12ページ）。
（５） 本件代理出産契約に基づいて相手方らが代理母に支払う手数料は，子の対価でないことが認められ，契約の内容にも本件代理母の尊厳を侵害する要素を見出すことはできない（原決定12ページ）。
（６） 本件裁判が日本における公序良俗に反するかどうか（民訴法118条３号３項）については，本件事案の個別的かつ具体的な内容に即した検討をした上で判断すべきところ，本件の具体的な事情の下では本件裁判を承認することは実質的に公序良俗に反しないと認めることができる（原決定11，14ページ）。
（７） 以上のとおり，本件裁判は外国裁判所の裁判に該当し，民訴法118条所定の要件を満たすものであるから，同条の適用ないし類推適用により，承認の効果が生じることになり，本件子らは，相手方らの子であると確認され，本件出生届も受理されるべきである（原決定15ページ）。
３ 抗告許可申立て理由の骨子
（１） 子を懐胎及び出産した女性が法律上の母であることは，民訴法118条３号の「日本における公の秩序」に該当し，これと異なる内容の本件裁判は，同号の要件を具備しないから，効力を有しないこと
ア 民訴法118条３号の「日本における公の秩序又は善良の風俗に反しないこと」との規定は，外国判決の効力を認めた結果が，「外国判決に対しても維持されるべき，わが法秩序の基本原則ないしそれを支えている基本理念」に反し，我が国の法秩序を害する場合にその承認を拒否する趣旨のものであり，同号の公序良俗とは，「一般的道徳観念に支えられた，わが法秩序の基本原則ないし基本理念」を指す。
イ 我が国の民法は，子を懐胎及び出産した女性を母とする原則を採っており，このような民法の原則は，我が国の社会通念に合致し，倫理規範ともいうべきものである。すなわち，この原則は，懐胎及び出産により母性が芽生え，胎児・出生した子に深い愛情を抱くという女性の本能や自然の摂理に従ったもので，子を懐胎及び出産した女性が，胎内にあるときから子の保護の責務を負い，出産と同時に法的な母となることが，社会通念に合致し，倫理規範ともいうべきものである。そして，この原則は，子と母との関係という最も基本的な身分関係についての原則であって，我が国の民法の基本理念でもある。そのため，この原則は，「外国判決に対しても維持されるべき，わが法秩序の基本原則ないしそれを支えている基本理念」であり，我が国の公序というべきものである。
生殖補助医療が発展した現在において，卵子と精子の提供を受けた代理母が出産することも可能となったが，懐胎及び出産を経ていない卵子提供者が法律上の母と認められるべきか否かについては，子の福祉，関係者の意識，社会一般の考え方等多角的な観点からの検討を行った上，これを認めるにしても，その要件や効果を定める立法によって解決すべき問題である。ところが，厚生科学審議会，法制審議会，これまでの裁判例のいずれを見ても，懐胎及び出産をした代理母が法律上の母と認められるべきとの原則を維持している。したがって，卵子提供者をもって母と認めるべきであるとする社会一般の考え方が形成されているといえないことは明らかであって，そのような立法はされていない。したがって，子を懐胎及び出産した女性を母とすることが民法の基本理念であり，公序であることに変更はない。
ウ ところが，本件裁判は，代理出産により出生した本件子らと代理出産を依頼した相手方Ｘ2との法律上の母子関係を確定する内容のものであるから，その効力を認めると，本件子らを懐胎・出産していない相手方Ｘ2を法律上の母とすることになり，我が国の公序に反する。したがって，本件裁判は，民訴法118条３号の要件を具備しないから，効力を有しない。
（２） 本件裁判の効力を認めることは，我が国の公序良俗に反する代理出産契約を是認ないし助長することになること
いわゆる代理出産契約の効力を認めると，代理懐胎は，人を専ら生殖の手段として扱うものであること，代理懐胎する者に生命の危険さえ生じさせるものであること，代理懐胎した者とそれを依頼した者との間で紛争が生じ，子の生活環境が著しく不安定となる危険があることなどからすると，代理出産契約が我が国の公序良俗に反することは明らかであり，学説上も異論を見ないところである。
本件裁判は，本件代理出産契約の目的どおりの母子関係を確定する内容のものであり，その効力を認めることは，代理出産契約を前提とする母子関係を是認することになる。それは，結局，公序良俗違反の代理出産契約そのものを是認ないし助長するものにほかならないから，我が国の法秩序を害するといわざるを得ない。また，このような代理出産契約を締結するには，一定の資力を要するから，その契約どおりの母子関係を認めると，富める者のみが特別な母子関係を形成することが可能となって，母子関係の成立に著しい不平等・不合理を招来するものでもある。したがって，この点からも，本件裁判は，民訴法118条３号の要件を具備しないから，効力を有しないというべきである。
（３） 本件子らの福祉を最重視しても，本件裁判の効力を認めるべきであるとはいえないこと
我が国においても，相手方Ｘ1と本件子らの父子関係を肯定することは可能であり，また，養子縁組又は特別養子縁組によれば相手方Ｘ2と本件子らとの母子関係をも形成することができるのである。また，本件裁判を承認しなければ，本件子らの相手方らによる養育が不可能となるものでもない。
したがって，本件子らの福祉を最重視しても，上記（１）及び（２）のような理由によって本件裁判の効力を認めることができないとの結論は左右されず，本件裁判の効力を認めるべきであるとは到底いえない。
（４） 原決定の誤りは，法令の解釈に関する重要な事項を含むこと
したがって，本件では，民訴法118条３号の要件が充足されず，本件裁判の効力を我が国において承認することができないことは明らかである。にもかかわらず，これを認めた原決定には，「日本における公の秩序又は善良の風俗に反しないこと」（民訴法118条３号）の解釈の誤りがあり，これが法令解釈の重要な事項を含むことは明らかである。
第２ 本件裁判の効力を認めた結果は我が国の公序に反するものであり，本件裁判は民訴法118条３号の要件を充足しないこと
１ 民訴法118条３号の意義
外国裁判所の確定判決がその効力を有すると認められるには，「判決の内容及び訴訟手続が日本における公の秩序又は善良の風俗に反しないこと。」が要件とされている（民訴法118条３号）。この規定は，外国判決の内容自体ではなく，外国判決の効力を認めた結果が，「外国判決に対しても維持されるべき，わが法秩序の基本原則ないしそれを支えている基本理念」に反し，我が国の法秩序を害する場合にその承認を拒否する趣旨のものである（竹下540ページ，条解民訴法649，650ページ，注解民執法401，402ページ，佐久間863ページ，注釈民訴法382ページ，高桑（争点）237ページ）。民訴法118条３号にいう公序良俗とは，このような「一般的道徳観念に支えられた，わが法秩序の基本原則ないし基本理念」を指す（条解民訴法649ページ，佐久間863ページ，なお注解強執法140ページ以下，岡田（三）395ないし408ページ参照）。このように，外国判決が我が国の強行法規に抵触することが，直ちに民訴法118条３号の公序に反することを意味するものではなく（注解民執法402ページ，岡田（五）367，368ページ），個別の事案ごとに外国判決を我が国で承認した結果が公序に反するか否かが判断される（佐久間871ページ，高田390ページ，注釈民訴法382ページ）。
最高裁判所平成９年７月11日第二小法廷判決（民集51巻６号2573ページ，以下「平成９年最高裁判決」という。）も，いわゆる懲罰的損害賠償を命じた外国裁判所の判決について執行判決をすることの可否が問題となった事案において，民訴法118条３号（旧民訴法200条３号）の定める「公の秩序又は善良の風俗に反しないこと」の意義について，「外国裁判所の判決が我が国の採用していない制度に基づく内容を含むからといって，その一事をもって直ちに右条件を満たさないということはできないが，それが我が国の法秩序の基本原則ないし基本理念と相いれないものと認められる場合には，その外国判決は右法条にいう公の秩序に反するというべきである。」と判示している。
本件では，法律上の母子関係の発生が問題となっているところ，我が国の民法の解釈上，懐胎及び出産した女性が母となり，卵子を提供した女性を母とすることは認められていない。この我が国の法令上認められていない母子関係の発生を許容する外国判決が民訴法118条３号の要件を充足するか否かについては，上記民訴法118条３号の趣旨に照らせば，法律上の母子関係の発生が「一般的道徳観念に支えられた，わが法秩序の基本原則ないし基本理念」に当たるか否かを検討しなければならない。そして，本件裁判の効力を我が国で承認した結果が，このような民法の「基本原則ないし基本理念」に反すると認められれば，本件裁判は，我が国の公序に反するものとして，民訴法118条３号の要件を充足しないと解するべきである（竹下544ページ，岡田（五）369，370ページ参照）。
２ 子を懐胎及び出産した者が法律上の母であることは，民訴法118条３号の「日本における公の秩序」に該当し，これと異なる内容の本件裁判は，同号の要件を具備しないから，効力を有しないこと
（１） 懐胎主義が我が国の民法の基本原則ないし基本理念であり，「日本における公の秩序」に該当すること
ア 本件では，生殖補助医療の発展を受け，相手方らが提供した卵子と精子を用いた体外受精・体内着床術により，本件代理母が本件子らを出生したことから，一つの出生について，懐胎・出産した女性と卵子を提供した女性のいずれが母となるかの問題が生ずることになった。現在の民法772条以下の規定は，このような代理懐胎・出産の場合を想定して設けられたものではない。
しかしながら，そもそも，親子とは何か，母とは何か，という問題の根元は，生殖医療の発展によって直ちに変わるものでもないから，民法が採っている基本原則ないし基本理念は，生殖医療の発展を踏まえた場合でも，十分に考慮されなければならないものである（水野268，276ページ，コンメン親族〔水野〕117，118，120ページ）。
したがって，母子関係に関する我が国民法の「基本原則ないし基本理念」が何であるかは，生殖補助医療が意識されていなかった時点における民法の「基本原則ないし基本理念」を探究することから始めなければならない。
イ 民法は，嫡出親子関係について，妻が子を懐胎及び出産したことを前提として規律していることは明らかであり（772条以下），妻たる身分を持つ母が子を出産したという客観的事実に基づいて成立するとしている（注釈民法195ページ，大村・家族法82ページ，野村322ページ，新判例コンメン22ページ，鈴木104ページ，講義案99ページ，民法コンメン56ページ）。
また，非嫡出母子関係については，認知に関する規定（同法779条）が設けられているのみであるが，最高裁判所昭和37年４月27日第二小法廷判決（民集16巻７号1247ページ）は，「母とその非嫡出子との間の親子関係は，原則として，母の認知を俟たず，分娩の事実により当然発生すると解するのが相当である」と判示しており，これが，現在の判例の立場となっている（最高裁昭和54年３月23日第二小法廷判決・民集33巻２号294ページの解説である篠田160ページ）。学説も，分娩・出産の事実により母子関係が生ずると解することで一致している（新版注釈民法307ページ，コンメン親族〔岩志〕132ページ，鈴木105ページ，新判例コンメン22ページ，清水91ページ）。
そして，この分娩の事実により当然に母子関係が発生するとの解釈については，[1]子の出生時に法律上少なくとも母は存在するようにする，[2]母子関係は自然的事実に基づくものとする，[3]母子関係の成立には特別な手続を要しないものとするといった意味があるとされている（生命倫理法案〔石井〕112ページ）。
ウ このように，民法は，母子関係は，子を懐胎及び出産した者と子との間に発生する懐胎主義を基本原則としている。
そして，この原則は，我が国の社会通念に合致し，倫理規範ともいうべきものである。すなわち，この原則は，懐胎及び出産により母性が芽生え，胎児・出生した子に深い愛情を抱くという女性の本能や自然の摂理に従ったもので，子を懐胎及び出産した女性が，胎内にあるときから子の保護の責務を負い，出産と同時に法的な母となることが，社会通念に合致する。
また，そもそも民法の親子関係に関する規定は，親子関係の意義を踏まえ，子の安定的な成長と子の身分の安定を重視したもので，その民法の解釈は，親子とは何か，母とは何か，という我が国の倫理的規範に根ざすものである（水野276ページ，なお日本産科婦人科学会174ページ参照）。母子関係は，社会の発展からの影響を受けるが，他方，それが，生まれ，育ち，生み，死ぬという人間の「存在」そのものに直結していることから，人と人の，最も基本的な関係として倫理的規範によって強く規律されてきたものである。このような点から，法も，この倫理的規範を逸脱することは許されない。このように，親族法における子と母の関係のような基本的人間関係は，それ自体倫理的規範と密着し，これに違反する関係は，当然に善良な風俗に反し，容認されない違法な関係とされる（有泉４，５ページ）。民法の親族編には，婚姻，親権，後見等様々な規定があるが，少なくとも人の出生（出産）という人間の根幹にかかわる母子関係は，上記の倫理的規範と密着していることは疑いの余地がなく（我妻532ページ，久貴３，４ページ，野村317，328ページ），また，我が国の民法の基本原則ないし基本理念であるというべきである。
したがって，母子関係に関する上記原則は，我が国の民法の「基本原則ないし基本理念」であって，民訴法118条３号所定の「日本における公の秩序又は善良の風俗」であることは明らかである（注解強執法140ページ，注釈民訴法382ページ参照）。
（２） 生殖補助医療が発展した現在においても，懐胎及び出産した女性を法律上の母とするのが民法の「基本原則ないし基本理念」であり，公序であることに変更はないこと
ア 生殖補助医療が発展した現在において，卵子と精子の提供を受けた代理母が出産することも可能となったが，懐胎及び出産を経ていない卵子提供者が法律上の母と認められるべきか否かについては，子の福祉，関係者の意識，社会一般の考え方等多角的な観点からの検討を行った上，これを認めるにしても，その要件や効果を定める立法によって解決すべき問題である。
最高裁判所平成18年９月４日第二小法廷判決（裁判所時報1419号２ページ）は，夫の死後冷凍保存された精子を用いて妊娠出産した妻からの死後認知請求の事案について，およそ自然生殖では不可能な懐胎も可能とする生殖補助医療技術を用いた人工生殖による親子関係に関する問題は，「本来的には，死亡した者の保存精子を用いる人工生殖に関する生命倫理，生まれてくる子の福祉，親子関係や親族関係を形成されることになる関係者の意識，更にはこれらに関する社会一般の考え方等多角的な観点からの検討を行った上，親子関係を認めるか否か，認めるとした場合の要件や効果を定める立法によって解決されるべき問題であるといわなければならず，そのような立法がない以上，死後懐胎子と死亡した父との間の法律上の親子関係の形成は認められないというべきである」と判示している。
生殖補助医療技術を用いた人工生殖の一つである代理懐胎を我が国でも認めるというのであれば，原決定のような個別の具体的事情を考慮するというものではなく，立法により解決されなければならない問題であることは明らかである（内田208ページ）。
イ そして，生殖補助医療の発展を踏まえても，法律上の母は現に懐胎・出産した者であるとする考えを変更すべき理由は見当たらない。
すなわち，まず，法律上の母子関係の特定については，生まれてくる子の福祉を何よりも優先すべきことに異論はない。
そうした場合，第１に，生まれたときに親が確定していることが必要である。だれの子でもないという子が生じないようにしなければならない。そうすると，特別の手続を要することなく，出産と同時に，出産した女性を法律上の母とするのが，基準として客観的かつ明瞭である（生命倫理法案〔石井〕115，116ページ，深谷135ページ，大村14ページ，水野276ページ）。
第２に，血縁関係のみならず，子の養育も重視されなければならない。妊婦は，約10か月間，胎児の生命・身体の危険を引き受けて懐胎し，胎内において子を保護する立場にある。この間，懐胎者には，母性が芽生え，胎児・出生した子に深い愛情を抱くという人間の自然な摂理であり，懐胎者は，胎内において胎児を養育していたとみることもできるから，その間の母子関係を継続することが，生まれてくる子の安定的な成長・養育と身分の安定という子の福祉にも資するものである（日本産科婦人科学会173ページ，生命倫理法案〔石井〕115ページ，二宮138ページ）。第３に，胎児と懐胎者の関係も大変密であり，生物学的に懐胎者と子は無関係ではない（生命倫理法案〔石井〕115ページ，野村337ページ）。
以上の点を考慮すると，生殖補助医療の発展を踏まえても，法律上の母は現に懐胎・出産した者であるとする前記（１）の民法の基本原則ないし基本原理は変更されるべきものではなく，公序であるというべきである。
ウ このような解釈は，我が国の民法の解釈として現在においても異論を見ないところである（水野273ページ，二宮138ページ，深谷135，136ページ，内田208ページ，野村336，337ページ，本山22ページ，大村14ページ，生命倫理法案184ページ，生命倫理法案〔石井〕116，117ページ，石川46ページ，中村287ページ，研究プロジェクト114ページ，コンメン親族〔石井〕124ページ）。
生殖補助医療の発展を踏まえた親族法の立法提案をみても，厚生科学審議会生殖補助医療部会は，[1]生まれてくる子の福祉を優先する，[2]人を専ら生殖の手段として扱ってはならない，[3]安全性に十分配慮する，[4]優生思想を排除する，[5]商業主義を排除する，[6]人間の尊厳を守るとの基本的な考え方（以下「６原則」という。）を基に議論を行い，代理懐胎（代理母・借り腹）は上記[1]ないし[3]に反するなどとして，その合意内容にいかなる要件が定められているかどうかにかかわらず，およそ代理懐胎を禁止するべきとの結論づけている（生殖補助医療部会報告書・〈証拠略〉）。
法制審議会生殖補助医療関連親子法制部会が平成15年７月に取りまとめた中間試案も，前記イの理由から，「女性が自己以外の女性の卵子（その卵子に由来する胚を含む。）を用いた生殖補助医療により子を懐胎し，出産したときは，その出産した女性を子の母とするものとする。」としている（〈証拠略〉，中間試案補足説明・〈証拠略〉）。同部会においては，外国で代理懐胎が行われ，依頼者の夫婦が実親になるような決定がされてしまった場合も，やはりその決定の効力を認めるべきではないだろうという結論になるとの説明があったが，全く異論はなかった（親子法制部会会議議事録・〈証拠略〉）。平成12年３月に取りまとめられた日弁連提言も，子の母は出産した女性とし（提言10），代理出産は禁止されるべき（提言11）と提言している（日弁連提言73，74ページ）。
近時の裁判例も，大阪高等裁判所平成17年５月20日決定（判例時報1919号107ページ，以下「大阪高裁決定」という。）は，日本人夫の精子と米国人女性から提供された卵子を用いて実施された体外受精・体内着床術により，アメリカ在住の別の米国人女性によって分娩された代理懐胎子につき，上記日本人夫とその妻を父母とする出生届を不受理とした事案において，我が国の民法の解釈論として，「もとより，従前においては，今日のような生殖補助医療の発展はなかったものであるが，母子関係の発生を分娩という外形的事実にかからせることは，母子間の法律関係を客観的な基準により明確に決することができるという利点があり，また，経験上，女性は，子を懐胎し，胎内での子の成長を実感しつつ分娩に至る過程において，出生してくる子に対する母性を育むことが指摘されていることから，子の福祉の観点からみても，分娩した女性を母とすることには合理性があると考えられるばかりか，昨今の医療技術の発展に伴って採用が検討されている卵子提供型等の生殖補助医療により出生した子についても，自然懐胎による子と同様に取り扱うことが可能になることなどからみて，分娩の事実により母子関係の有無を決するという従前の基準は，生殖補助医療の発展を考慮に入れてもなお維持されるのが相当」であって，少なくとも，生殖補助医療により出生した子の親子関係について特別の法制が整備されていない時点においては，その例外を認めるべきではないと解するのが相当であると判示している（判例時報1919号109，110ページ）。同決定に対し，最高裁判所平成17年11月24日第一小法廷決定は，抗告許可申立てに係る抗告理由については，「原審の判断は，是認することができる。」としている（福田29ページ）。なお，大阪高裁決定の事案は，卵子が第三者から提供された点など本件事案と必ずしも同一ではないが，代理懐胎を依頼した日本人夫婦を実子と認める米国裁判所の決定が存在する点で本件と同様である。そして，また，大阪高裁決定は，「米国人の分娩者Ａや卵子提供者Ｂと本件子らとの親子関係についても，同人らの本国法である同州法に基づく同州ロサンゼルス郡高等裁判所の判決により，本件子らの法的な母は，抗告人花子であるとされていることは前記のとおりであるから，同州法の下においては，本件子らと上記分娩者や卵子提供者との母子関係を認めることはできないものと解される。しかしながら，上記のとおり，代理懐胎契約は，公序良俗に反するものとして，その効力を否定すべきものであるから，わが国としては，その結果を受け入れることはでき」ないと判断している（判例時報1919号110ページ２段目）。この判示部分は，仮に上記米国裁判所の判決が民訴法118条にいう外国裁判所の確定判決に該当するとしても，同判決の承認によりその効力を認めることは同条３号にいう我が国における公序良俗に反するため，同判決を承認することはできない旨を判示したものと考えられるから，原決定は，大阪高裁決定及びこれを是認した上記最高裁決定の判断と実質的に相反するものである。
エ 以上のとおり，生殖補助医療の発展を踏まえても，懐胎及び出産した者を法律上の母とするのが民法の「基本原則ないし基本理念」であり，公序であることに変更はない。
（３） 本件裁判の効力を承認した結果が「わが法秩序の基本原則ないし基本理念」に反すること
以上のとおり，我が国の法律上の母子関係は，子を懐胎及び出産した者との間で認めるとするのが「わが法秩序の基本原則ないし基本理念」である。
ところが，本件裁判は，代理出産により出生した本件子らと代理出産を依頼した相手方Ｘ2との法律上の母子関係を確定する内容のものであるから，我が国において本件裁判の効力を認めることは，本件子らを懐胎・出産していない相手方Ｘ2を法律上の母とすることになる。
したがって，本件裁判の効力を認めることは，子を懐胎及び出産した女性を母とする「わが法秩序の基本原則ないし基本理念」に反し，我が国の法秩序を害することになるのは明らかである。
３ 本件裁判の効力を認めることは，我が国の公序良俗に反する代理出産契約を是認ないし助長するものであること
（１） 代理出産契約が我が国の公序良俗に反すること
本件代理出産契約は，両親として予定されている者が各々卵子・精子を提供することや（６条ｂ項），両親として予定されている者が妊娠の時点から法律上の両親であること（３条）がその内容となっているが，かかる代理出産契約については，以下の問題がある。
第１に，代理懐胎は，子を欲する夫婦の妻以外の第三者に妊娠・出産を代わって行わせ，第三者の人体そのものを妊娠・出産のために利用するものであって，人を専ら生殖の手段として扱うものといわざるを得ない（生殖補助医療部会報告書・〈証拠略〉，石川45ページ，二宮139ページ）。
第２に，代理懐胎は，生命の危険さえも及ぼす可能性がある妊娠・出産による多大な危険性を，妊娠・出産を代理する第三者に，子が胎内に存在する約10か月もの間，受容させ続けるものであり，人間の尊厳を危うくするものである（生殖補助医療部会報告書・〈証拠略〉）。
第３に，代理懐胎を行う人は，精子・卵子・胚の提供者とは異なり，自己の胎内において約10か月もの間，子を育むこととなるから，その子との間で，通常の母親が持つのと同様の母性を育むことが十分考えられるところである。このため，現に一部の州で代理懐胎を認めているアメリカ合衆国において実例が見られるように，代理出産した者が子の引渡しを拒否する，障害を有する子や希望していなかった性別の子が生まれるなどして代理出産を依頼した者が子を引き取らないなど代理懐胎を依頼した夫婦と代理懐胎を行った人との間で生まれた子を巡る深刻な争いが起こり，子の生活環境が著しく不安定になる危険がある（生殖補助医療部会報告書・〈証拠略〉，日本産科婦人科学会173ページ，二宮140ページ）。
これらの点は，たとえ代理懐胎契約が十分な説明と同意に基づいていたとしても，代理母が予期しなかった心理的葛藤，挫折感や，生命・身体への危険などをもたらしかねない以上，代理母の同意によってその弊害が除去され得るものではない。
以上の問題があることから，我が国においては，代理懐胎契約は，倫理上許されず，このような倫理に反する代理懐胎契約が，「わが法秩序の基本原則ないしそれを支えている基本理念」に反し，公序良俗違反として無効であることは明らかというべきであり，学説上も異論を見ないところである（中間試案補足説明・〈証拠略〉，日弁連提言11・73，74ページ，内田208ページ，日本産科婦人科学会172ないし174ページ，中村296ページ，研究プロジェクト109ページ，野村330，331ページ。なお，大阪高裁決定・判例時報1919号110ページ参照）。
（２） 本件代理出産契約を前提とする母子関係を是認することは，公序良俗違反の本件代理出産契約そのものを是認ないし助長するものにほかならないこと
ア 原決定は，本件子らと相手Ｘ2との法律上の母子関係を確定する内容の本件裁判は，本件代理出産契約のみに依拠して親子関係を確定したものではなく，本件子らが抗告人らと血縁上の親子関係にあることや，関係者の間に本件子らの親子関係について争いがないことも参酌し，本件子らを相手方らの子としたものであると判示する（原決定13，14ページ）。
イ しかし，本件裁判は，本件代理出産契約による合意が当事者の真意に基づくことを確認したものにすぎず，たとえ，それ以外にいかなる事情をも考慮していたとしても，結局，代理母が出産した代理懐胎子と代理母を依頼した夫婦との間の実親子関係という本件代理出産契約の目的どおりの母子関係を法的に容認するものにほかならないし，代理出産契約の締結がなされなければ，それ以外の前記の事情があったとしても，前記の母子関係を肯定する結論にはならないことは明らかである。したがって，本件裁判を承認することは，我が国の公序良俗に反する本件代理出産契約そのものを是認することにほかならない。
ウ また，このような母子関係が我が国においても是認されるのであれば，代理懐胎契約を締結・履行し，外国裁判所において親子関係を認める等の裁判を得た上，代理懐胎子を出生し，代理母を依頼した夫婦が養育するという既成事実を積み重ねれば，我が国においては無効な代理懐胎契約の内容どおりの身分関係の形成が認められることになり，いわば脱法行為が裁判所により追認されることになる。このような事態が生じれば，代理懐胎契約によって子を得ようと思う者が多数追随することが予想され，結果として代理懐胎契約が助長される事態を招くことは明らかである。
エ このように，代理出産契約を前提とする母子関係を是認することは，公序良俗違反の代理出産契約そのものを是認ないし助長するものにほかならないことは明らかである。
（３） 本件裁判を承認すると我が国の身分法秩序に著しく不合理かつ不平等な結果を生じさせること
原決定のように代理懐胎による母子関係を認めるのであれば，資力の有無により母子関係の形成が左右される結果が生じる。すなわち，代理懐胎契約が認められる外国に赴いて代理懐胎の方法による出産を行うためには多額の費用を負担することが必要になる。そうすると，そのような費用負担が可能な者のみが，かかる母子関係の成立を実現させることができることにならざるを得ない。しかし，資力の有無により身分関係の形成が左右され得るようなことは，我が国の一般道徳観念に反することは明らかであり，我が国の身分法秩序に著しく不合理かつ不平等な結果を生じさせるものといわざるを得ない。
したがって，このような公序良俗に反する代理出産契約を是認ないし助長する本件裁判の効力を我が国で承認することが認められるべきでないことは明らかである。
４ 本件子らの福祉を最重視しても，本件裁判の効力を認めるべきであるとはいえないこと
我が国においても，精子の提供者である相手方Ｘ1と本件子らとの間の父子関係を肯定することが可能であり，父を相手方Ｘ1，母を本件代理母とする出生届（非嫡出子出生届）であれば，受理されることになる。その上で，相手方Ｘ2は，本件子らとの間で養子縁組又は特別養子縁組を行うことにより，本件子らの母となることが可能である（水野273ページ，二宮138ページ，大村15ページ）。
したがって，本件裁判を承認しなければ本件子らの法律上の親がない状態が生じるというわけではない。また，このような養子縁組又は特別養子縁組の手続をとれば，本件子らの現在の相手方らによる養育環境は維持されるし，その意味でも子の福祉を害するような結果が生ずることはない（生命倫理法案〔石井〕116，117ページ，野村338ページ）。
したがって，本件子らの福祉を最重視しても，上記２及び３のような理由によって本件裁判の効力を認めるべきでないとの結論は左右されず，本件裁判の効力を認めるべきであるとはいえない。
５ 小括
以上のとおり，本件では，民訴法118条３号の要件が充足されず，本件裁判の効力を我が国において承認することはできないことが明らかである。
第３ 原決定の誤り
１ 法律上の母子関係に関する「わが法秩序の基本原則ないし基本理念」が何であるかを検討することなく判断した誤り
（１） 原決定は，「わが国では代理懐胎を否定するだけの社会通念が確立されているとまではいえない」（13ページ），「わが国の民法の解釈では抗告人らが本件子らの法律上の親とされないにもかかわらず，外国の裁判に基づき抗告人らを本件子らの法律上の親とすることに違和感があることは否定することができない」，「下級審ながら多く裁判例や戸籍実務（昭和51年１月14日民２第289号法務省民事局長通達参照）」が，身分関係に関する外国の裁判についても民訴法118条に定める要件が満たされれば，これを承認するものとし，法例が指定する準拠法上の要件を満たす必要がないとされていることをもって，本件事案についても，「外国裁判の承認の構造上，法例17条が指定する日本の民法を適用する余地はなく，上記違和感があるからといって，本件裁判が公序良俗に反するということができない」と判示する（原決定14ページ）。
（２） しかしながら，前記第２の２（７ないし14ページ）のとおり，我が国では，代理懐胎を否定するのが一般的道徳観念にかなった社会通念であり，「わが法秩序の基本原則ないし基本理念」である。したがって，本件裁判に基づき相手方Ｘ2を法律上の母とすることは，単なる「違和感」ではなく，正しく我が国の「公序」に反するものにほかならない。そもそも，原決定は，民法の解釈論としては懐胎者を母とする考え方を採りながら（10ページ），何を理由として上記のように民法の解釈論と矛盾する判断をしたのか全く不明であり，我が国における法律上の母子関係についての「基本原則ないし基本理念」を探究しようとすらしていないといわざるを得ない。
また，原決定のいう上記第289号通達とは，外国裁判所の離婚判決に基づく離婚届の受理についての法務省民二第280号法務省民事局長通達を指すものと思われるところ，同通達は，飽くまで民訴法118条に定める要件を具備する場合に限り，我が国においても外国判決の効力を有するものとしており，外国判決が「そのための条件を具備しているか否かを審査する必要がある」と定めている。したがって，戸籍実務も，外国判決が我が国の公序良俗に反するか否かを検討するとしているのであって，かかる戸籍実務上の運用が，本件裁判が公序良俗に反しないことの理由とは全くなり得ないことは明らかである。なお，原決定がいう「下級審ながら多く裁判例」がどの裁判例を指すのかも定かではない。
（３） このように，原決定には，法律上の母子関係に関する「わが法秩序の基本原則ないし基本理念」が何であるかを検討することなく，民訴法118条３号の要件充足性を判断した致命的な誤りがある。
２ 本件事案の個別具体的事情を考慮して本件裁判を承認することが我が国の公序良俗に反しないと判断した誤り
（１） 原決定は，相手方Ｘ2と本件子らとの間に血縁関係があることや，本件代理出産契約に至ったのは，抗告Ｘ2の疾病により自ら懐胎により子を得ることが不可能となったため，抗告人らの遺伝子を受け継ぐ子を得るためにはその方法以外にはなかったことによること，本件代理母が代理出産を申し出た動機・目的において不当な要素をうかがうことができないし，本件代理出産契約に基づき抗告人らが支払う手数料は，本件代理母によって提供された働き及びこれに関する経費に関する最低限の支払であり，子の対価であるとは認められない上，契約の内容にも，本件代理母の尊厳を侵害する要素を見いだすことはできないことなどから，「本件のような具体的事情のもとにおいて，本件裁判を承認することは実質的に公序良俗に反しないと認めることができる」と判示する（12ないし14ページ）。
（２） しかしながら，民訴法118条３号の要件充足性の判断が個別事案ごとにされるべきことは前記第２の１（６ページ）のとおりであるが，本件裁判の内容が我が国の公序良俗に反するか否かは，法律上の母子関係をどのような場合に認めるのかという問題と密接に関連し，一義的，客観的な基準に基づいて判断されなければならない問題であって，原判決のように個別具体的な事情を広範に斟酌した上で判断される性質の問題ではないのである。
また，いかに代理懐胎者の真しな同意があり，厳格な要件をもって代理母の安全性に配慮していたとしても，代理出産契約が，人を専ら生殖の手段として扱うものであること，代理懐胎者の生命・身体に危険が及ぶこと，子の福祉に資するものではないことは否定し得ない（前記第２の３（１）14，15ページ）。なお，本件代理出産契約では，双子が生まれた場合の2000ドルの謝礼（〈証拠略〉），帝王切開の出産の場合の2000ドルの謝礼（〈証拠略〉）の合意がされており，このような本件代理出産契約の有償規定も，公序良俗に照らし大きな問題があるところである。このように，本件では，生殖補助医療部会報告書（〈証拠略〉）の６つの基本的な考え方に反することは明らかである。我が国の公序良俗に反する代理出産契約に基づく代理懐胎であっても，出生したからといって代理出産を依頼した女性との間の法律上の母子関係を認めることは，いわばなし崩し的に脱法行為を認めることにほかならず，やはり本件限りの限定的な判断にとどめることは不可能である（本山22，23ページ）。
したがって，代理懐胎を認める立法がされていない以上，代理母を依頼した女性と代理懐胎子との間の法律上の母子関係は認められない。
（３） このように，原決定には，本件事案の個別具体的事情のみを考慮して本件裁判の効力を承認した結果が我が国の公序に反するか否かを判断した誤りがある。
３ 本件子らの福祉のためには，本件裁判を承認する必要があると判断した誤り
（１） 原決定は，民法とネバダ州修正法を適用すれば，本件子らには，法律上の親が存在しないこととなると判示した上で（10，11ページ），本件子らの福祉にとっては，我が国において相手方らを法律的な親と認めることを優先すべき状況となっており，相手方らに養育されることが最もその福祉にかなうと判示する（13ページ）。
（２） しかしながら，前記第２の４（17ページ）のとおり，我が国においても，相手方Ｘ1と本件子らとの間に父子関係を肯定することが可能であり，父を相手方Ｘ1，母を本件代理母とする出生届（非嫡出子出生届）であれば，受理されることになる。その上で，相手方Ｘ2は，本件子らとの間で養子縁組又は特別養子縁組を行うことにより，本件子らの母となることが可能である。したがって，本件裁判を承認しなければ本件子らの法律上の親がない状態が生じるというわけではない。また，このような養子縁組又は特別養子縁組の手続をとれば，本件子らの現在の相手方らによる養育環境は維持されるし，その意味でも子の福祉を害するような結果が生ずることはない。
（３） また，いくら子の福祉を重視するといっても，母とはだれか，という問題は，相手方らや本件代理母の意思に左右されるべきものではない（水野275ページ，中村269，297ページ）。飽くまで，「わが法秩序の基本原則ないし基本理念」に照らして決定されるべきものである。そのときに，関係者間で紛争が発生していないといういわば結果論で，なし崩し的に公序良俗に反する本件代理出産契約の目的どおりの母子関係を是認することが「わが法秩序の基本原則ないし基本理念」に反することは前記第２の３（２）（16ページ）及び第３の２（２）（19，20ページ）のとおりである。
（４） このように，原決定には，上記（２）及び（３）の点を十分考慮しないまま，本件子らの福祉のためには，本件裁判を承認する必要があると判断した誤りがある。
第４ 原判決は民訴法118条３号の解釈に関する重要な事項を含んでいること以上のとおり，本件裁判は，「日本における公の秩序又は善良の風俗に反しないこと」（民訴法118条３号）の要件を満たさないことが明らかであるから，原決定は，その解釈を誤ったものというほかない。
本件は，生殖補助医療の発達により可能となった先端医療技術を用い，我が国では容認されていない代理懐胎の方法で出産した代理懐胎子との間の母子関係について，外国裁判を得た結果，我が国でも同様の母子関係を形成することを認めるかどうかという身分法秩序の根幹にかかわる問題を含む事案である。また，原決定は，大阪高裁決定とは趣旨を異にする判断を示したものともいえる。さらに，今後同種事案は起こり得るもので，それらに及ぼす影響は多大なものがあり，原決定をこのまま確定させることになれば，それ自体が戸籍実務に大きな影響を及ぼすのみならず，我が国の身分法秩序の安定を著しく損なわせるおそれがある。
このように，原決定は，法令の解釈に関する重要な事項（民訴法337条２項）を含むということができるから，抗告を許可すべき事由がある。
第５ 結語
以上の次第で，原決定は，民訴法118条３号の解釈を誤ったものであり，抗告を許可すべき事由があるから，本件申立ては，許可されるべきであり，この法令違反が決定に影響を及ぼすことも明らかであるから，原決定は，最高裁判所において，速やかに破棄されるべきである。
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/34390/detail2/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報54巻3号642頁。