主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞の上告理由について
外国人である母が子を懐胎した場合において、母が未婚であるか、又はその子が戸籍の記載上母の夫の嫡出子と推定されないときは、夫以外の日本人である父がその子を胎児認知することができ、その届出がされれば、国籍法二条一号により、子は出生の時に日本国籍を取得するものと解される。これに対し、外国人である母が子を懐胎した場合において、その子が戸籍の記載上母の夫の嫡出子と推定されるときは、夫以外の日本人である父がその子を胎児認知しようとしても、その届出は認知の要件を欠く不適法なものとして受理されないから、胎児認知という方法によっては、子が生来的に日本国籍を取得することはできない。もっとも、この場合には、子の出生後に、右夫と子との間の親子関係の不存在が判決等によって確定されれば、父の認知の届出が受理されることになるが、同法三条の規定に照らせば、同法においては認知の遡及効は認められていないと解すべきであるから、出生後に認知がされたというだけでは、子の出生の時に父との間に法律上の親子関係が存在していたということはできず、認知された子が同法二条一号に当然に該当するということにはならない。
右のように、戸籍の記載上嫡出の推定がされない場合には、胎児認知という手続を執ることにより、子が生来的に日本国籍を取得するみちが開かれているのに、右推定がされる場合には、胎児認知という手続を適法に執ることができないため、子が生来的に日本国籍を取得するみちがないとすると、同じく外国人の母の嫡出でない子でありながら、戸籍の記載いかんにより、子が生来的に日本国籍を取得するみちに著しい差があることになるか、このような著しい差異を生ずるような解釈をすることに合理性があるとはいい難い。したがって、できる限り右両者に同等のみちが開かれるように、同法二条一号の規定を合理的に解釈適用するのが相当である。右の見地からすると、【判示事項一】客観的にみて、戸籍の記載上嫡出の推定がされなければ日本人である父により胎児認知がされたであろうと認めるべき特段の事情がある場合には、右胎児認知がされた場合に準じて、国籍法二条一号の適用を認め、子は生来的に日本国籍を取得すると解するのが相当である。そして、生来的な日本国籍の取得はできる限り子の出生時に確定的に決定されることが望ましいことに照らせば、【判示事項二】右の特段の事情があるというためには、母の夫と子との間の親子関係の不存在を確定するための法的手続が子の出生後遅滞なく執られた上、右不存在が確定されて認知の届出を適法にすることができるようになった後速やかに認知の届出がされることを要すると解すべきである。
所論は、戸籍の記載上嫡出の推定がされる場合においても、父が胎児認知の届出をすれば、その届出は、いったん不受理とされるものの、後に前記の親子関係の不存在が確定されれば、改めて受理されることになり、その結果、子は、父との法律上の親子関係が出生時からあったものと認められ、国籍法二条一号により、日本国籍を取得するに至るから、右の場合にも嫡出でない子の生来的な日本国籍取得のみちが閉ざされているわけではないと主張する。しかしながら、不適法として受理されない胎児認知の届出をあえてしておく方法があることをもって国籍取得のみちがあるというのは、適当でないことが明らかである。のみならず、所論の場合に子の生来的日本国籍取得を認めることは、出生の時点では父と子の間に法律上の親子関係があるとはいえなかったにもかかわらず、後の事情変更により、当初から法律上の親子関係があったと取り扱う例を示すものにほかならず、父が、胎児認知を届け出ても不適法として受理されないと考えて、まず認知の届出が適法に受理されるための手続を進め、その完了後速やかに認知の届出をするという方法を採った場合に、前記要件の下に同号の適用を認めることも、同号の合理的な解釈として許されるものというべきである。
原審の適法に確定した事実関係等によれば、(1) 被上告人は、＜略＞、韓国人である母Aの子として出生した、(2) 当時Aは日本人であるBと婚姻関係にあったため、被上告人の出生前に適法な胎児認知をすることはできなかった、(3) 同年一一月四日、AとBは協議離婚した、(4) 同年一二月一八日、Bと被上告人との親子関係不存在確認の調停が申し立てられ、同五年四月二七日、右親子関係不存在確認の審判がされて、同年六月二日、右審判が確定した、(5) 同月一四日、日本人であるCが被上告人を認知する旨の届出をした、というのである。右事実関係によれば、被上告人の出生後遅滞なくBと被上告人との親子関係不存在を確認するための手続が執られ、これが確定した後速やかにCが認知の届出をしたものということができ、客観的にみて、戸籍の記載上嫡出の推定がされなければCにより胎児認知がされたであろうと認めるべき特段の事情があるというべきであり、このように認めることの妨げになる事情はうかがわれない。【判示事項三】そうであれば、被上告人は、日本人であるCの子として、国籍法二条一号により、日本国籍を取得したものと認めるのが相当である。
以上と結論において同旨の原審の判断は、正当として是認することができる。論旨は、独自の見解に立って原判決を論難するものであり、採用することかできない。
よって、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官大西勝也、同根岸重治の各補足意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
裁判官大西勝也の補足意見は、次のとおりである。
国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」とは、一般には、子の出生時において、日本国民である父との間に法律上の父子関係が形成されていることを意味し、子の出生後にされた認知の効力が出生時に遡及する（法例一八条、民法七八四条）結果、出生時に法律上の父子関係が形成されるような場合は含まれないと解すべきである。したがって、外国人を母とする非嫡出子が生来的に日本国籍を取得するのは、一般には、子が胎児である間に日本国民である実父から認知され、出生時において法律上の親子関係が形成されているというような場合に限られることとなる。この点は、第一審判決及び原判決が一致して判示するところであり、法廷意見もこのことを前提としている。
本件においては、被上告人出生時に至るまでAがBと婚姻関係にあったため、Cが胎児認知の届出をしても受理されないであろう客観的事情にあったことは明らかである。このような場合に、国籍法二条一号の「出生の時」という文言をどのように解釈すべきかが、本件の問題である。
国籍は、国家の構成員たる資格であるが、何人が自国の国籍を有する国民であるかを決定することは、国の固有の権限に属し、日本国憲法一〇条は、「日本国民たる要件は、法律でこれを定める。」と規定している。すなわち、国籍法は、国家の構成員の範囲を定める国家存立の基本に関する公法であり、その解釈に当たっては、拡張解釈や類推解釈を極力避けることが要請される。しかし、一方において、国籍法は、親子関係等私法の規定によって決定される法律関係を前提とすることが多く、その解釈に当たっても、これらの先決的な問題の影響を受ける場合があることも、否定することができない。
被上告人の援用する昭和五七年一二月一八日付民二第七六〇八号法務省民事局長回答は、韓国人男と離婚した韓国人女の胎児について、離婚後三箇月目に日本人男が認知の届出をし、子の出生前であるため嫡出の推定を受けることとなるか否かが未確定であったがゆえに届出が受理されたところ、その後認知された子が離婚後三〇〇日以内に出生したが、事後において母の前夫と子との間に親子関係不存在の裁判が確定した場合には、前の胎児認知届は有効とされ、その結果、子は国籍法二条一号に該当するから、日本国籍を取得するとされた例である。この回答は、離婚後三〇〇日以内に出生することによって、いったん嫡出の推定を受けることとなりながら、その後親子関係不存在の裁判が確定したことによって、当初から嫡出の推定を受けないこととなった事案に関するものであって、たまたま戸籍上の取扱いとして、胎児認知の届出が受理されていたため、右胎児認知の届出を有効と解したのに対し、本件の場合は、戸籍上の取扱いとして、胎児認知の届出は受理されないこととなっているため、有効な届出をすることができなかったにすぎない。両者とも、子の生理的な意味での出生時において、父が日本国民であることが法律上確定していなかったことにおいては何ら変わりがなく、国籍法二条一号の「出生の時」の解釈上、両者を全く別異に考えるのは相当でない。
もとより、一般に行政実例を解釈の直接の根拠にすることが本末転倒であることは、所論の指摘するとおりであり、また、前記の回答の当否については、議論のあるところであろう。しかし、前示のとおり、国籍の決定は国の固有の権限に属し、国籍及びそれに連なる戸籍の取扱いは、これらに関する法令の解釈を含めて、第一次的には、これらの事務を所掌する国の行政機関の決するところにゆだねられているのであるから、国籍の得喪について、国がいかなる解釈の下に、いかなる取扱いをしているかを度外視することはできない。前記回答は、国家が一定の解釈を示すことにより、その権限に基づき国籍を決定した例として、参酌すべきものである。そうすると、子の出生前に胎児認知をすることかできなかったが、子の出生の約三箇月後に母の夫と子との間の親子関係の不存在を確定するための法的手続が執られ、その不存在が確定されて適法に認知の届出ができるようになった日から一二日後に認知の届出をしたという本件の場合も、前記回答の場合と同様に国籍法二条一号に該当すると解するのが相当である。右法条の「出生の時」の意義について、生理的意味における出生の時より広い時間的範囲を含むと解することが、やや文理に合致しないとのそしりは免れないにしても、両者とも右「出生の時」に含まれると解することが、国家の統一的意思を示す合理的解釈というべきである。付言するに、以上のような解釈は、法廷意見が述べるとおり、母の夫と子との間の親子関係の不存在を確定するための法的手続が子の出生後「遅滞なく」執られ、右不存在が確定されて認知の届出を適法にすることができるようになった後「速やかに」認知の届出がされることを前提としている。本来出生子の生来的国籍が浮動的であることは、国家の立場はもちろん本人の立場からも好ましいことではなく、生来的国籍は、できるだけ出生時点ないしそれに近接する時点において確定的なものとする必要がある。その意味では、右親子関係不存在の確定手続及び認知の届出をすべき期間を具体的数値をもって示すことにより、画一的基準を設定することが望ましく、また、これらについて、民法、国籍法、戸籍法等に參考とすべき規定がないわけではないが、結局は立方的解決を待つほかはないであろう。本件は、国籍の浮動性防止の観点からしても、前記の解釈が許容される範囲内にある事例というべきである。
裁判官根岸重治は、裁判官大西勝也の補足意見に同調する。
（裁判官河合伸一大西勝也根岸重治福田博）
【参考】第一審（東京地裁平成五年（行ウ）第三四九号平成六年九月二八日判決）
主文
一原告の請求を棄却する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一 原告の請求
原告が日本国籍を有することを確認する。
第二 事案の概要
本件は、日本国民である父と大韓民国（以下「韓国」という。）国籍を有する母の婚姻中に懐胎した原告について、右父との間の親子関係不存在確認の審判確定後、日本国民である実父が認知をしたため、原告が、被告に対し、出生又は認知により日本国籍を取得したとして、右国籍の確認を求めて提訴した事案である。一当事者間に争いのない事実及び証拠〈証拠略〉により認定できる事実
１ 日本国民であるB（以下「B」という。）と韓国国籍を有するA（以下「A」という。）は、平成元年三月二八日、婚姻したが、平成二年六月ころから別居し、平成四年一一月四日、協議離婚の届出をした。
２ Aは、平成三年ころ、日本国民であるC（以下「C」という。）と知り合い、Bとの婚姻中である＜略＞、原告を出産した。
３ 平成五年六月二日、Bと原告との間に親子関係が存在しないことを確認することの合意に相当する審判（以下「本件審判」という。）が確定した。
同月一四日、Aは原告の出生届を、Cは原告の認知届を、それぞれ東京都江戸川区長に対して提出し、右各届出が受理された。
二争点
本件では、本案前の争点として、本件訴えは、法定代理人により適法に提起されたものか否か、また、本案の争点として、原告は、国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」に該当し、日本国籍を取得したか否かが争われている。
この点に関する当事者双方の主張の要旨は、次のとおりである。
１ 本案前の争点（本件訴えは、法定代理人により適法に提起されたものか否か。）
(一) 原告の主張
原告は、後記のとおり、Bの嫡出子として出生したこと又はCから認知されたことにより、日本国籍を取得したから、原告の法定代理人については日本民法が適用されるべきであるところ、同法八一九条四項、五項によれば、非嫡出子の親権は、母が単独で行使することになる。
したがって、本件訴えは、単独で代理権を行使し得る法定代理人によって提起されたものであるから適法である。
(二) 被告の主張
原告は日本国籍を取得しておらず、韓国国籍を有するから、原告の法定代理人が誰であるかは、法例二一条に基づき、母と子の同一の本国法である韓国法によって判断すべきところ、韓国民法九〇九条四項は、婚姻外の子が認知された場合には、父母の協議で親権を行使する者を定める旨規定しており、父母の協議が成立するまでは、父母が共同親権者であるとみなされる。
したがって、Aが単独で原告を代理して提起した本件訴えは、訴訟要件を欠き不適法である。
２ 本案の争点（原告は、国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」に該当するか否か。）
(一) 原告の主張
(1) 原告は、BとAの婚姻中に懐胎した子であり、出生時において、Bの嫡出子としての推定を受け、Bとの間に法律上の親子関係が存在していたのであるから、日本国籍を当然に取得したものというべきである。
そして、本件審判が確定しても、出生後の身分関係の変更によって、本人の意思にかかわらずに国籍を喪失させるのは相当ではないから、原告が出生時に取得した日本国籍には影響がないというべきである。
(2) 仮に、原告が、(1)の理由により日本国籍を取得していないとしても、次のとおり、Cの認知により、右国籍を取得したというべきである。
すなわち、被告は、国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」とは、出生時に子と日本国民である父との間に法律上の親子関係が存在することをいうものであり、国籍法上出生後の認知には遡及効は認められない旨主張する。しかし、原告は、Bの嫡出子としての推定を受けるから、原告の実父であるCは、原告に対し、胎児認知をすることができず、本件審判が確定して初めて認知をすることができたものである。そして、法務省民事局長による回答例には、嫡出推定が及ぶ期間内は胎児認知の効力が生じないが、親子関係不存在確認の裁判ないし嫡出否認の裁判が確定した後に、先になされた胎児認知の効力を認めるなど、実質的には認知に遡及効を認めているのと同視できるものがある。このように、Cが原告を胎児認知をしようにもできない本件においては、認知に遡及効を認め、「出生の時に父が日本国民であるとき」に該当するというべきである。
(二) 被告の主張
(1) 子に嫡出の推定が及ばない場合、子とその母の夫との父子関係の成否は、自然血縁関係の存否という懐胎の時点で確定している客観的な事実に基づいて判断されるところ、親子関係不存在確認の裁判が確定した場合には、嫡出否認の裁判が確定したときと同様に、出生時において、子とその母の夫との父子関係が成立していないこととなる。
そうすると、原告は、出生時において、法律上の父を有していなかったものと解すべきであるから、Bの嫡出子として出生したことをもって日本国籍を取得したということはできない。
(2) 国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」とは、出生時に日本国民である父との間に法律上の親子関係が存在することをいうものであり、婚姻をしていない日本人男性と外国人女性との間に出生した子は、子が胎児である間に父が認知をしていない限り、同条同号には該当しないこととなる。同法三条も、父母の婚姻及びその認知により嫡出子としての身分を取得した子で二〇歳未満の者は、一定の要件を満たす場合に限り、法務大臣に届け出ることによって日本国籍を取得できる旨を規定しており、出生後日本国民から認知されたたけでは、日本国籍の取得を認めていない。
本件において、Cは、原告に対し、胎児認知をしていないから、原告は、出生により日本国籍を取得したものではなく、韓国国籍を有する母の非嫡出子として、韓国国籍を取得したというべきである。
第三 争点に対する判断
一本案前の争点（本件訴えは、法定代理人により適法に提起されたものか否か。）について
１ 未成年者は、法定代理人によってのみ訴訟行為をなし得るものであるところ（民事訴訟法四九条）、未成年者である原告について誰が法定代理権を行使すべきであるかは、親子間の法律関係に属するものであるから、法例二一条によって決せられる。そして、同条は、右法律関係の準拠法を定めるための連結点として、国籍を用いる旨規定しているため、準拠法を決定するに当たっては、まず、国籍法に基づき、原告の国籍を確定しなければならない。
ところが、本件においては、本案の争点として、原告が日本国籍であるか韓国国籍であるかが争われているから、原告の請求の当否が確定しなければ、法定代理権の準拠法も定まらないこととなる。この場合において、原告の主張に基づいて日本国籍を基礎にして準拠法を定めること、又は、被告の主張に基づいて韓国国籍を基礎にして準拠法を定めることは、いずれも、本件訴訟の結果によらなければ確定しない国籍を前提とするものであるから、妥当ではないといわざるを得ない。また、原告の請求の当否が確定するまでは法定代理人がない場合又は法定代理人が代理権を行使できない場合に当たるともいえないから、特別代理人を選任する必要があるということもできない。
しかしながら、本来、法定代理権は、訴訟行為を有効に行うための要件であるから、本案の帰趨を待たなければその存否及び内容が定まらないというのは相当ではなく、当該訴訟において実体上の判断をするための前提として、法定代理権を行使すべき者を定めなければならないというべきである。
２ そこで、検討すると、本件のように訴訟の結果によらなければ法定代理権を行使すべき者の範囲が判明しない場合においては、暫定的に、当該訴訟において実体上の判断をするための前提として、また、その限りにおいて適正に法定代理権を行使し得る者を定めることが許されるというぺきである。そして、そもそも未成年者は法定代理人によってのみ訴訟行為をなし得る旨が定められたのは、訴訟行為が複雑かつ技術的な性質を有するものであることから、未成年者の権利保護を図ろうとしたものであることにかんがみれば、未成年者の権利保護を適切に図り得る者をもって、右の法定代理権を行使し得る者として取り扱うことができるものというべきである。
右のような観点からすると、原告の実母であるAは、日本法によっても韓国法によっても、原告の親権者であり、実質的に原告の権利の行使を確保し、その保護を適切に図り得る者であり、韓国法によれば共同親権者であるとみなされるCが、本件訴えの提起について格別の異議をとどめているとの事情がうかがわれない本件においては、本件訴えの提起について、Aをもって単独で代理権を行使し得る法定代理人として取り扱うことに格別の支障はないというべきである。
したがって、Aによって提起された本件訴えは、適法であるというべきである。なお、一般論としていえば、出生届、外国人登録済証等の記載による原告の表見的な国籍である韓国国籍を基礎にして準拠法を定めるとする考え方も、いかなる基準によっても原告について法定代理権を行使すべき者を決し難いような場合には、一つの取り得べき考え方といえなくもない。しかしながら、本件において、Aをもって単独で代理権を行使し得る法定代理人として取り扱うことに支障がないことは前記のとおりである上、原告についての右表見的な国籍は、韓国により公権的に認められたものではなく、日本の関係行政庁の判断に基づく記載にすぎないものであり、しかも、右判断内容が誤りであるとして日本国籍の確認を求めている本件訴訟の内容にかんがみれば、本件において、右の考え方を採用することは、必ずしも合理的であるとはいえないものというべきである。二本案の争点（原告は、国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」に該当するか否か。）について
１ まず、原告が、Bの嫡出子として出生したことにより、日本国籍を取得したか否かについて検討する。
(一) 法例一七条によれば、子の出生の当時における夫婦の一方の本国法により子が嫡出であるときは、その子は嫡出子とされるところ、嫡出否認の訴え（日本民法七七五条）や親子関係不存在確認の訴えに係る判決によって父子間の親子関係が否認された場合には、その子は、出生時において日本国民である父の子ではなかったことになるから、出生により日本国籍を取得することはないというべきである。ところで、原告は、BとAの婚姻中に懐胎した子であるから、Bの本国法である日本民法七七二条においても、Aの本国法である韓国民法八四四条においても、いったんは嫡出子としての推定を受けることになるが、その後、確定判決と同一の効力を有する本件審判（家事審判法二三条、二五条三項）が確定したことにより、原告は、出生時においてBの子ではなかったことになる。
そうすると、原告は、出生時において、法律上の父を有していなかったことになるから、日本国籍を取得していないというべきである。
(二) これに対し、原告は、出生時から本件審判が確定するまでの間は、Bが原告の法律上の父であったものであり、生来的な国籍取得に関して、原則として認知に遡及効を認めないのと同様に、本件審判という出生後の身分関係の変更によっては、原告がいったん取得した日本国籍の得喪に影響を及ぼさない旨主張する。しかしながら、本件審判は、Bと原告との間において、出生時における親子関係が存在しないとの法律関係を客観的に確定するものであって、出生後に当該親子の身分関係に変更をもたらすものではないのであるから、この場合と、出生後に実父の意思により法律上の親子関係を形成する認知に遡及効を認めるかどうかの場合とを、同一に論じることは相当ではないというべきである。このことを実質的にみても、出生時において、子が生来的に日本国籍を取得するのは、日本国籍を有する父又は母との間に生理的血統関係があることを基礎とするものであるところ、本件審判の確定により、およそBと原告との間の生理的血統関係が否認されることになるから、原告には日本国籍を取得する基礎がないものといわざるを得ない。したがって、原告の右主張は、採用することができない。
２ 次に、原告が、Cの認知により、日本国籍を取得したか否かについて検討する。
(一) 国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」とは、子の出生時において、日本国民である父との間に既に法律上の父子関係が形成されていることを意味し、子の出生後にされた認知の効果が出生時に遡及し（法例一八条、民法七八四条）、その結果、父子関係が形成されるような場合を含まないというべきである。
その理由は、次のとおりである。すなわち、出生による国籍の取得は、その性質上、出生時において確定されるのが相当であるし、国籍法の規定をみても、旧国籍法（明治三二年法律第六六号）五条三項は、外国人たる非嫡出子に認知による日本国籍の取得を認めていたが、現行国籍法は、これを削除していること、同法三条は、準正による国籍取得について、準正（父母の婚姻及び認知）という身分行為だけではなく届出を要するとしていることなどに照らすと、同法は、認知の効果が遡及しないことを前提としているものと解すべきだからである。
そうすると、非嫡出子が生来的に日本国籍を取得するのは、子が胎児である間に実父から認知され、出生時において、既に非嫡出親子関係が形成されている場合に限られることとなる。
ところが、本件において、Cが原告の認知をしたのは原告の出生後であることについては当事者間に争いがなく、原告の出生時に、Cと原告との間に法律上の父子関係が形成されていなかったことは明らかであるから、原告が、日本国籍を取得したということはできない。
(二) これに対し、原告は、子が嫡出の推定を受ける場合には、子の出生前に裁判により右推定を排除することは不可能であり、実父からの胎児認知届は受理されないから、このような事情がある場合には、原告の国籍取得について、認知に遡及効を認めるべきである旨主張する。
確かに、胎児認知（民法七八三条一項）は、生まれてくる嫡出でない子に生来的に法律上の父を与える身分行為であるところ、Bの嫡出子としての推定を受ける原告は、嫡出否認の訴えや親子関係不存在確認の訴えに係る判決の確定によって父子関係が否定されるまでは、Bの嫡出子として取り扱われるのであるから、Cが原告に対して胎児認知をすることはできない。
しかしながら、前記のとおり、生来的な国籍取得は、出生時における親子関係に基づいて、できる限り確定的に決定されるべき性質のものであるところ、国籍取得に関し、認知に遡及効を認めると、子の国籍は父の認知があるまで不確定なものとならざるを得ないことになり、相当ではない。このことは、たとえ胎児認知をすることができなかったという事情がある場合においても変わりはないといわざるを得ない。
したがって、原告の右主張は、採用することができない。
(三) また、原告は、実質的には認知に遡及効を認めているのと同視できる法務省民事局長による回答例がある旨主張する。
しかしながら、〈証拠略〉によれば、原告が指摘する回答例は、子が父母の離婚後三〇〇日以内に出生し、その後、子と母の前夫との間の親子関係不存在確認の裁判や嫡出否認の裁判が確定した場合に、先になされた胎児認知届の効力を認めたものであり、いずれも、胎児の出生後でなければ、嫡出の推定を受けるか否かが確定しないため、胎児認知届を受理せざるを得ないという事情の下で、右各裁判の確定により、子が嫡出子としての身分を失い、結果的に、有効な胎児認知があったとされたものである。そうすると、右回答例をもって、国籍法二条一号の適用に関して、認知に遡及効を認めたものということはできない。
そして、本件においては、原告はBの嫡出子としての推定を受け、原告の出生前に、裁判により、右推定を排除することは不可能であるため、Cからの胎児認知届を受理することはできないことは前記のとおりであり、右回答例とは事案を異にするものであるから、これと同様に論じることができないことは明らかである。したがって、原告の右主張は失当である。
三よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとする。
（裁判官秋山壽延竹田光広森田浩美）
【参考】第二審（東京高裁平成六年（行コ）第一九五号平成七年一一月二九日判決）
主文
一原判決を取り消す。
二控訴人が日本国籍を有することを確認する。
三訴訟費用は第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
事実
第一 当事者の求める裁判
控訴人は主文と同旨の判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求める。
第二 当事者の主張及び証拠
当事者双方の主張は、次のとおり当審における法律上の主張を付加するほかは、原判決事実摘示（原判決の事実及び理由第二「事案の概要」）のとおりであり、証拠の関係は本件記録中の証拠の目録（原審・当審）に記載のとおりであるから、それそれこれを引用する。
一控訴人の主張
出生する子の父及び母の婚姻の存否、母が外国人であることは、出生する子にとってはその社会的な地位又は身分にあたる。したがって、国籍法二条一号について、子の母が日本国民であるときは当該子は日本国籍を取得するが、母が外国人である場合には、出生後の認知により日本国民である父と非嫡出親子関係が成立していても日本国籍を取得しないと解釈するのは、人をその社会的な地位又は身分により、合理的な根拠もなしに不平等に扱うものとして、憲法一四条一項に違反し、また同時に憲法二四条二項にも違反することとなり、許されない。さらに、そのような扱いは、わが国が批准した児童の権利に関する条約二条二項の趣旨にも反する。二被控訴人の反論
憲法は、出生による国籍の取得に関して特定の原則を採用すべきこととしていないから、生地主義又は血統主義のいずれを採用するか、血統主義を採用するとしても、出生の場所、父母の双方が日本国民であるか否か、出生により重国籍となるか否か等により国籍の取得を制限することとするかどうかは立法府の裁量に委ねられたものと解すべきである。そうすると、国籍法が、嫡出子であるか非嫡出子であるか、非嫡出子であるとしても、日本国民である者がその父であるか母であるかにより国籍取得の要件を別にしているのも、原則として血統主義を採用しながら、自国の構成員とするのに適当であるか否かの価値評価の観点から国籍取得に一定の制限を加えようとする立法政策の帰結であり、憲法一四条に反しない。また、控訴人は、憲法二四条二項をも取り上げるが、認知等の身分行為に伴い、妻又は子の意思に基づかないで当然に子の国籍に変更を生じさせることこそ憲法二四条の精神に合致しないものであり、現行国籍法が認知による国籍取得を認めないこととした理由もここにある。なお控訴人が挙げる児童の権利に関する条約の当該規定は個人の具体的な権利について定めたものとみることはできないから、裁判規範として直接適用することができないものである。
理由
一当裁判所は、控訴人の本件確認の請求は理由があり、認容すべきものと判断する。その理由は、以下のとおりである。
１ 本案前の争点について
この点についての当裁判所の判断は、原判決理由説示（原判決の事実及び理由第三「争点に対する判断」の一）と同じであるから、これを引用する。
なお、本件にあっては、後に判断するとおり、控訴人が日本国籍を有するものとされる結果、本案前の争点も解消されることになる。
２ 本案の争点について
(一) 日本国民であるB（以下「B」という。）と韓国国籍を有するA（以下「A」という。）は、平成元年三月二八日に婚姻したが、平成二年六月ころから別居し、平成四年一一月四日に協議離婚の届出をしたこと、Aは平成三年ころ日本国民であるC（以下「C」という。）と知り合い、Bとの婚姻中である＜略＞に控訴人を出産したこと、平成五年六月二日、Bと控訴人の間に親子関係が存在しないことを確認する家庭裁判所の審判が確定し、同月一四日、Aは控訴人の出生届を、Cは控訴人の認知届をそれぞれ東京都江戸川区長に提出し、各届出が受理されたことは、原判決が判示するとおりである。（当事者間に争いのない事実及び〈証拠略〉によって認められる。）。
(二) そこで、右の事実に基づき、控訴人が日本国籍を取得したと認められるかどうかについて判断する。 (1) まず、控訴人は、控訴人がBの嫡出子として出生したことにより、日本国籍を取得したと主張するが、その主張の採用し得ないことは、原判決の説くとおりである（原判決書八枚目表九行目から九枚目裏七行目まで（編注・訟務月報本号（以下月報巻号省略）三一七ページ上段一一行目から三一八ページ上段一七行目まで）から、これを引用する。
(2) 次に、控訴人は、Cの認知により、日本国籍を取得したと主張するところ、当裁判所はこの主張は理由があるものと考える。
国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」とは、一般には、子の出生時において、日本国民である父との間に法律上の父子関係が形成されていることを意味し、子の出生後にされた認知の効果が出生時に遡及する結果、出生時に法律上の父子関係が形成されることとなるような場合は含まれないと解すべきであること及びその理由は原判決の説くとおりである（原判決書九枚目裏一〇行目から同一〇枚目表末行まで（編注・三一八ページ上段一八行目から三一八ページ下段一八行目まで）。）。
したがって、外国人を母とする非嫡出子が生来的に日本国籍を取得するのは、一般には、子が胎児である間に日本国民である実父から認知の届出があり、出生時において非嫡出子としての法律上の父子関係が形成されているというような場合に限られると解するほかない。
しかしながら、この解釈を貫くと、日本国民でない母が婚姻中の場合であって子が嫡出の推定を受ける場合には、生まれてくる子の実の父が夫以外の日本国民であっても、子の出生前に嫡出否認の訴えや親子関係不存在確認の訴えによって右推定を排除する途はなく、また実の父からの胎児認知の届出も受理されない扱いであるから、本来なら日本国籍を取得し得るはずの子であっても、子が生まれながらに日本国籍を取得する途が閉ざされてしまうこととなる。このような結果は、胎児認知が許される場合と比較すると、不合理な面があることは控訴人も主張するとおりである（もっとも、すぐ後にも判示するとおり、生来的な国籍取得はできるだけ確定的に決定されるべきものであるから、ここでの比較を単純に子の出生後の認知一般に及ぼすことには無理があり、控訴人の主張を全面的に是認するものではない。）。
確かに、国籍法二条一号の趣旨からいって、生来的な国籍取得は、出生時における法律的な親子関係に基づいて、できる限り確定的に決定されるべきものであって、遡及的な変更を避けるべきものであることは、先に判示したとおりであるが、この趣旨に反しないのであれば、解釈上一定の例外を認めることも許されてしかるべきであり、本件の場合に日本国籍を認めることは認知に遡及効を認めることになるとの理由によって直ちに控訴人の日本国籍の取得を否定する原判決の判断は、いささか結論を急ぎすぎる嫌いがある。
そこで、さらに検討してみるに、原判決も判示するように、行政の実例においても、実質的には子の出生後になって胎児認知の効力を認めて戸籍の記載をすることを是認する法務省民事局長の回答例がある（原判決書一一枚目裏三行目以下（編注・三一九ページ下段一四行目）の判示参照。）。この回答例は、原判決の説示するとおり、きわめて例外的な事例における取り扱いではあるが、子の日本国籍の取得に関する国籍法二条一号にいう「出生の時に父が日本国民であるとき」との要件の解釈につき、子の出生時において、日本国民である父との間に既に法律上の父子関係が形成されていなければならないとする原則に対する例外を認める余地があることを示唆する点で、無視できないところである。そして、本件のように、嫡出の推定が否定された時から戸籍法四九条に定める期間内に認知届がなされているような場合と、前記の回答例の場合とを比較すると、その間に実質的に大きな隔たりがあるとは考えられず、本件の場合に限って国籍法二条一号の趣旨に反するとする実質的根拠に乏しいというべきである（被控訴人は、回答例の場合は、子が出生するまでは嫡出の推定を受けるかどうかが確定しないから、胎児認知の届出自体は受理せざるを得ない場合であり、胎児認知の届出を受理した以上は、嫡出子であることを否定する裁判が確定した時に子が遡及的に嫡出子としての身分を失い、結果として胎児認知が有効となるとの考えに基づくものであり、本件のような場合とは異なるという。しかし、国籍法二条一号につき前記のような解釈を厳格に貫くのであれば、子が出生した時点で嫡出の推定を受けることが確定すれば、先の胎児認知の届出は無効となると解すべきはずであるのに、そうはしないで、後に嫡出子であることが裁判によって否定されるかどうかを待って処理する点で、出生時に国籍が確定されるべきであるとの基本的な思想に例外を認めるものであることには変りはない。）。そして、本件のような、これまた極めて例外的な場合、すなわち特別の事情があって子の出生前の認知届はないが、嫡出か否定された時に接着した時（嫡出子であることが確定した裁判によって否定された時から本来の出生届の期間内）に新たな出生届と認知届出があった場合に限っては、国籍法二条一号の要件を満たすものと解しても、認知による遡及効を一般的に認めるものではないから、国籍が長期にわたって不確定なものとなる恐れもないといえる（むしろ、本件のような場合にまで認知の届出による日本国籍の取得を認めないとすると、それまで嫡出子とされたことによって有しているはずであった日本国籍が否定されることになって、かえって不安定になるともいえる。本件のような事例にあっては、適法な期間内の出生届と認知届があることを要件としてこれまでの国籍を確定的に維持しうるものとする方が国籍の確実性を確保することにもなるといえる。）。本件の場合には、控訴人の日本国籍の取得を認めて差し支えないと解される。
被控訴人は、このような解釈を許すと仮装認知の恐れがある等の理由を挙げて反論するが、同じような危惧は婚姻中でない母から出生した子の場合には常に生じ得ることであるから、適切な反論とはいえないし、認知の届出をする父の悪性を強調し過ぎるものであって、当裁判所の賛同できるところではない（被控訴人のいうような恐れがあるのなら、それはそれで別途の立法的な手当をする等の対応策を考えるのが本来の筋道であろう。）。
二以上のとおりであるから、控訴人の本件請求は、その余の点につき判断するまでもなく理由があり、これを棄却した原判決は取消を免れない。
よって主文のとおり判決する。
（裁判官上谷清田村洋三曽我大三郎）
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/52604/detail2/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報45巻2号299頁。