東京地判　平成19年1月30日

１事案の概要

本件は，第二次世界大戦終結前後の混乱の中で，中国東北部（旧満州）で肉親と死別又は離別して孤児となり，その後日本に帰国したいわゆる中国残留邦人であるＸ1（原告）らが，Ｙ（国，被告）はＸ1らに対して早期に帰国させる義務（以下「早期帰国実現義務」という。）及び帰国後のＸ1らが自立して生活できるよう支援する義務（以下「自立支援義務」という。）を負っており，それに対応して総合的な政策を立案し，財政的措置を執ってその政策を実行すべき作為義務があったにもかかわらず，その義務を怠ったことにより，Ｘ1らが損害を被ったとして，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，Ｙに対し，損害賠償を求めた事案である。

２本判決は，全国の地方裁判所及び高等裁判所に係属するいわゆる残留邦人訴訟について大阪地方裁判所平成17年７月６日判決（判例タイムズ1202号125ページ，訟務月報52巻５号1307ページ。以下「大阪地裁判決」という。），東京地方裁判所平成18年２月15日判決（判例時報1920号45ページ。以下「東京地裁18年２月判決」という。），神戸地方裁判所平成18年12月１日判決（参考掲載。以下「神戸地裁判決」という。）に続いて言い渡された４番目の判決である。本判決の各争点における判断内容は，先に言い渡された３つの判決において指摘された内容と相違する点がみられる。

３早期帰国実現義務について

本判決は，Ｘ1らが，憲法，国際法・条約等，法令，条理，国の先行行為に基づく作為義務を根拠としてＹが早期帰国実現義務を負うと主張したことについて，憲法，国際法・条約等，法令は上記義務の根拠とならないとした。そして，先行行為に基づく条理上の早期帰国実現義務について，因果関係，Ｙの政策に対する司法審査の在り方，国家賠償法施行以前の行為に対する判断の在り方という観点から，これを否定し，また，条理による早期帰国実現義務についても，Ｙは法的責任を負わず，Ｙの早期帰国実現義務を否定した。

（１）先行行為に基づく作為義務について

先行行為に基づく作為義務とは，自己の行為により損害発生の危険を作出した者は条理上その損害発生を防止する義務があるとの考え方に基づくものであるが（篠原勝美・最高裁判所判例解説民事篇昭和62年度26，27ページ参照），その内実は，将来の損害発生を防止するという結果回避義務であるといえ，先行行為に基づく作為義務を肯定するためには，先行行為の行為者について，危険の作出，損害の発生についての予見可能性及び結果回避可能性の有無を検討すべきであるといえる。

この点について，Ｘ1らは，満州国の建国，満州国への移民政策とその実施，関東軍による遺棄及び現地土着政策という先行行為が原因となって，Ｘ1らが実親と離別し孤児となり，中国で中国人養父母によって養育されたことにより，普通の日本人として人間らしく生きる権利が侵害され，種々の損害が発生する危険な状態となったのであるから，Ｙは，危険な状態からの損害発生を防止するための作為義務としてＸ1らに対する早期帰国実現義務があると主張した。この主張に対し，本判決は，Ｘ1らが先行行為として主張するＹの政策は，[1]Ｘ1らが孤児となった原因について直接的な事実としての因果関係があるといえないこと，[2]高度の政治的判断に基づくものであり，司法審査の対象にならないこと，[3]国賠法施行以前の行為であり，法的判断を加えることは国賠法附則６項の趣旨に反するのであるから，Ｙに法的義務を負わせる根拠とすることはできないとした。そして，日本政府は，Ｘ1らが普通の日本人として成長していくことができないであろうことについて，予見は可能であったが，次のとおり，日中国交回復前後を通して結果回避可能性はなかったとした。すなわち，日中国交回復前においては，現実に行われた以上に早期帰国実現に向けた施策の立案・実行ができたものといえないから，Ｘ1ら主張の損害発生の回避可能性はなかったのであり，日中国交回復後においては，Ｘ1らの主張する損害の核心部分を形成すると思われる母国語としての日本語を獲得し，親を中心とする家族の庇護の下に成長・発展するという部分は既に侵害されてしまい，損害の発生という結果が発生してしまっている状態であるから，Ｘ1らが主張する回避可能性とは，既発生の損害から更に派生的に生じる損害の発生を防ぐ可能性であると考えられ，結果回避可能性の有無を論じることは意味がないとした。

（２）条理を根拠とする作為義務について

Ｘ1らは，Ｘ1らが孤児となった原因について，戦前のＹの政策が前提となる事実として存在していたこと，旧憲法下におけるＹの戦前の国家政策を現行憲法が表明する国家観・価値観によって否定的に評価し，その評価に基づく反省の意味を込めて条理を根拠としてＹの早期帰国実現義務を認めるべきと主張した。この点について，本判決は，法的判断を行うためにＹの戦前の国家政策を評価すること，Ｘ1らの受けた被害が戦争損害の範疇に含まれるとみなされ得ることなどの問題点を挙げ，これを認めることは法的判断の枠を超えるものであり，条理を根拠とするＹの早期帰国実現義務を認めることはできないとした。

（３）帰国制限について

Ｘ1らは，未帰還者特別措置法の制定・運用により，残留孤児の調査が事実上打ち切られ，昭和56年の第１回訪日調査が行われるまでＸ1らの身元調査が進まなかったこと，Ｘ1らのうち身元判明者の帰国につき日本にいる親族の協力を必要としたことは帰国妨害であると主張したが，本判決は，その主張を以下の理由で排斥した。すなわち，主に戦時死亡宣告制度を導入する目的で制定された未帰還者特別措置法や原告ら本人に直接，帰国の意思確認をせず，留守家族援護法によって「自己の意思により帰国しないと認められる者」と認定した例があったことは，法律の制定及び運用上，Ｘ1らの帰国を妨害したとはいえないとした。また，中国残留孤児の帰国に際し，帰国旅費の申請について日本在住の親族の協力を必要とする取扱いについて，多くの帰国者とその家族が親族との間にひどいあつれきを生じたり特別に大きな問題を起こすことなく円滑に日本での社会生活に適応し，精神的に自立した生活を営んでいること及び入国条件や入国審査に関して広範な行政裁量が認められていることを考慮すると，上記取扱いに違法や著しい不当があったといえないとした。

この点について，神戸地裁判決は，日中国交正常化後，Ｙは中国残留孤児を救済する政治的責任を果たすための具体的な政策実行が可能であり，これと矛盾する行政行為は行ってはならなかったにもかかわらず，[1]中国残留邦人が日本に入国するに当たり，日本の親族の身元保証を要求した措置，[2]帰国旅費の申請手続を日本の親族が帰国者の戸籍謄本を提出して行うとした措置，[3]昭和61年10月以降，日本に帰国する中国残留邦人に招へい理由書等を求めた措置は，法律の根拠も合理的な理由もなく，違法な帰国制限であるとして，一部の原告らについて請求の一部を認めている。同判決は，中国政府が残留孤児と認めた者は日本人であると考えて何ら差し支えないという理由で[1]の措置を違法であるとするものだが，そもそも日本国籍の有無は日本の国籍法によって定められ，日本政府が判断するものであり，中国政府が判断することはできない。また，日本国籍を有することが確認できない者の入国審査に当たり必要書類を求めることは出入国管理及び難民認定法に従った措置である。また，[2]については，そもそも帰国旅費の国庫負担は行政裁量の範囲内で実施されたものであるから，その手続内容は行政上の判断にゆだねられるのであり，国賠法上の違法を問われるものではない。[3]については，昭和61年10月以降，中国残留邦人について入管法令上の要件を緩和し，入国の便宜を図ったものであって，この措置は残留邦人の国賠法上保護された利益を侵害するものではない。したがって，それぞれの措置について違法とした神戸地裁判決の判断には疑問があり，本判決の判断は正当である。

（４）なお，早期帰国実現義務について，大阪地裁判決は，日中国交正常化後，Ｙは確定的に早期帰国実現義務を負ったが，Ｙの公務員が各措置を執ることに遅延があったと認められず，仮に遅延があったとしてもＹの公務員がこれを回避するための努力を尽くさなかったものと認めることはできないとした。また，東京地裁平成18年２月判決は日中国交正常化後，Ｙは政治的責務の懈怠があったが，個々の国民に対する著しい懈怠とはいえないとした。神戸地裁判決は，原告ら個々人について，どの時期にいかなる措置を執ることが可能であり，どの程度早く帰国できたか認定できず，早期帰国実現義務の存在や懈怠の有無を論じることはできないとして，いずれの判決もＹの早期帰国実現義務違反を否定している。

４自立支援義務について

本判決は，まず，憲法，国際法・条約等，法令を根拠としたＹの自立支援義務を否定した。そして，先行行為に基づく条理上の作為義務としての早期帰国実現義務が認められない以上，Ｙは，早期帰国が実現しなかったことによりＸ1らが日本語能力を失ったこと及び日本文化及び日本の生活習慣になじみにくくなっていること，それにより日本社会での生活上生じるであろう不都合・不便・不利益等原告らが主張する被害あるいは損害の発生を防止する措置を講じる義務もなく，日本語能力を回復するための日本語教育を行う義務は負わないとした。また，Ｘ1らが帰国時に高齢となっていたことの法的責任についても，Ｙは，高齢であるがゆえにＸ1らに生じるであろう被害の発生を防止すべき法的義務も負わないとした。そして，条理を理由とする自立支援義務についても認められないとした。なお，原告らが自立支援義務違反によって生じたとする種々の被害のうち，原告らの日本語能力と年齢とは関係ないものについては，自立支援義務の存否に関わる問題ではないとした。さらに，Ｙがとった自立支援策について，人道上必要であって，実行可能なものとして行われたと考えられ，施策の立案・実行が著しく合理性を欠き原告らに看過できないほどの損害が生じているとはいえないとした。

この点について，神戸地裁判決は，戦前の国策及び上記（３）[1]ないし[3]で述べた帰国制限などの先行行為が積み重なり，Ｙは，日本社会での適応に困難を来す状態での永住帰国を余儀なくされた残留孤児が日本社会で自立して生活していくために必要な措置を講ずべきであって，法的義務としての自立支援義務を負ったにもかかわらず，北朝鮮拉致被害者に対する自立支援策と比べると，Ｙが中国残留邦人に対して極めて不十分な自立支援政策しか行っていないことは自立支援義務の懈怠であるとして，原告らに生じた損害を賠償する責任を負うとしている。しかし，中国残留邦人に対する自立支援策と北朝鮮拉致被害者に対するそれを比較することは疑問である。また，Ｘ1らの主張する自立支援義務の内容は総合的政策の立案・実施を要するものであり，その立案・実施のためには国際情勢や国家財政，国内の経済社会情勢を勘案しなければならず，政府の裁量的な政策判断にゆだねられている事柄である。そのため，結果として政府の政治的責任が問われることがあっても，法律上の義務違反ないし違法行為として国賠法上の損害賠償責任を生じることはない（最高裁昭和57年７月15日第一小法廷判決・訟務月報29巻２号188ページ参照）のであり，神戸地裁の判決には疑問がある。

５共通損害について

Ｘ1らは，日本政府から受けた種々の被害・損害を挙げ，いずれの被害・損害についてもＸ1ら全員に共通する性質があると主張した。この点につき，本判決は，[1]中国で孤児となって中国人養父母に養育されたこと，[2]日本人の両親と暮らすことができず日本語を母国語とすることができなかったこと，[3]37歳前に帰国することができなかったことがＸ1ら全員に共通するものであるとした上で，これらの原因がＹの違法行為であるとは認められないとした。

６本判決の意義

本判決は，大阪地裁判決及び東京地裁平成18年２月判決に続いて，原告らの請求を棄却したものであるが，本判決において示された判断内容は，原告らの請求を一部認容した神戸地裁判決だけでなく大阪地裁判決及び東京地裁平成18年２月判決とも異なっている点において，注目に値する。

Ｘ1らがＹの早期帰国実現義務の根拠を先行行為とし，その不作為を問題としていることを考慮すると，Ｘ1らの主張する先行行為とＸ1らの孤児となった原因に関して，直接的な原因となる事実としての因果関係の有無を検討することは，早期帰国実現義務のみならず自立支援義務の成否を判断する上で必要不可欠である。本判決が，より直接的な原因となる事実としてソ連兵や現地住民等の行為があり，Ｘ1らの主張する先行行為は直接的な原因となる事実としての因果関係がないとしていること，また，国賠法上の賠償責任を問う本件訴訟において，Ｘ1らが法的責任の根拠とするＹの政策が，政治的判断に基づくものであって，法的判断を行う裁判所の司法審査の範囲を超えるものであり，これを先行行為として取り上げ法的判断を加えることには疑問があるとしたこと，Ｙの戦前の政策について，国家賠償を認める法的根拠とすることは国賠法附則６項の趣旨に沿わないことになるとしていることは，いずれも正当であるといえる。

本判決は，いわゆる中国残留邦人訴訟において，原告らの請求を一部認容した神戸地裁判決に続く判決として社会的耳目を集めたが，Ｘ1らの主張する戦前の政策を先行行為として作為義務を認めることについて否定的判断をし，早期帰国実現義務及び自立支援義務を否定したものであって，大きな意義を有していることから，紹介する。