主文
１ 平成27年（行ヒ）第512号上告人らの上告を棄却する。
２ 原判決中，平成27年（行ヒ）第513号上告人敗訴部分を破棄し，同部分につき第１審判決を取り消す。
３ 前項の部分につき平成27年（行ヒ）第512号上告人らの主位的請求をいずれも棄却する。
４ 第２項の部分に係る平成27年（行ヒ）第512号上告人らの予備的請求に係る訴えをいずれも却下する。
５ 訴訟の総費用は平成27年（行ヒ）第512号上告人らの負担とする。
理由
第１ 本件の事実関係等の概要
１ 本件は，神奈川県内に所在し，海上自衛隊及びアメリカ合衆国海軍（以下「米海軍」という。）が使用する施設である厚木海軍飛行場（以下「厚木基地」という。）の周辺に居住する平成27年（行ヒ）第512号上告人ら・同第513号被上告人ら（以下「第１審原告ら」という。）が，自衛隊及びアメリカ合衆国軍隊（以下「米軍」という。）の使用する航空機（以下，それぞれ「自衛隊機」，「米軍機」という。）の発する騒音により精神的及び身体的被害を受けていると主張して，平成27年（行ヒ）第512号被上告人・同第513号上告人（以下「第１審被告」という。）に対し，行政事件訴訟法に基づき，主位的には厚木基地における一定の態様による自衛隊機及び米軍機の運航の差止めを，予備的にはこれらの運航による一定の騒音を第１審原告らの居住地に到達させないこと等を求めている事案である。
２ 原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。⑴厚木基地の概要
ア 厚木基地は，神奈川県大和市，綾瀬市及び海老名市の一部に所在する総面積約507万㎡の施設であり，その中心に南北方向に延びる長さ2438ｍ，幅45ｍの滑走路等から成る厚木飛行場（以下「本件飛行場」という。）がある。
イ 厚木基地は，昭和16年頃から我が国の旧海軍が使用していたが，同20年９月，アメリカ合衆国陸軍に接収され，同25年12月以降は米海軍の航空基地として使用されるようになり，同27年４月28日以降は「日本国とアメリカ合衆国との間の安全保障条約」及び「日本国とアメリカ合衆国との間の安全保障条約第三条に基く行政協定」に基づき，同35年６月23日以降は「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約」及び「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定」（以下「日米地位協定」という。）に基づき，米軍の使用する施設及び区域として米国に提供されていた。
ウ 昭和46年６月30日に我が国と米国との間で締結された政府間協定により，同年７月１日以降，厚木基地のうち，①第１審判決別紙３の本件飛行場管理区分図（以下「本件区分図」という。）の黄色部分（117万8779㎡の土地及び同士地上の建物等）は，日米地位協定２条４項⒜に基づき，海上自衛隊と米軍の共同使用部分とされ，また，②本件区分図の青色部分は，同条１項⒜に基づき引き続き米国に提供され，米軍に使用されるものとされた。他方，③本件区分図の赤斜線部分（滑走路及び管制塔を含む厚木基地の飛行場部分）は，海上自衛隊の管轄管理する施設とされ，同部分に自衛隊の飛行場施設である本件飛行場が設置されたが，同条４項⒝の規定の適用のある施設及び区域として米軍にも引き続き使用を認めることとされた。その後，平成23年７月13日に，上記②の部分の一部につき共同使用とする旨が決定されたほかは，現在まで，厚木基地の管理区分等に変更はない。
⑵厚木基地における自衛隊の活動等
ア 海上自衛隊は，厚木基地に航空集団司令部，第４航空群，第51航空隊，第61航空隊，航空管制隊等を駐留させており，自衛隊の航空機としては対潜哨戒機のほか，多用機，輸送機，哨戒ヘリコプター等が配備されている。航空集団司令部は，自衛艦隊の主力である航空集団の中枢として全国各地に所在する航空部隊を一元的に指揮しており，本件飛行場に離着陸する自衛隊機の大部分は同司令部の指揮下の第４航空群のものである。第４航空群は，①我が国周辺海域における哨戒任務である対潜航空活動を中心とし，②災害派遣等の民生協力活動，③海賊対処等の国際貢献，④教育訓練等を行っている。第51航空隊は航空機の運用についての調査研究等を，第61航空隊は人員及び貨物の輸送業務を，航空管制隊は海上自衛隊の航空機運航に必要な航空情報の通報，飛行計画の申請及び承認に関する連絡事務，運航管制に関する教育指導等を担当している。
海上自衛隊は，海上に容易に進出し得る位置にあることから，本件飛行場を関東地方における最も重要な飛行場と位置付けている。
イ 米海軍は，現在，厚木基地を米海軍厚木航空施設として使用しており，厚木基地に厚木航空施設司令部，西太平洋艦隊航空司令部，第５空母航空団，第51対潜ヘリコプター飛行中隊等を駐留させ，戦闘攻撃機，電子戦機，早期警戒機，輸送機，対潜ヘリコプター，救難ヘリコプター等を配備し，航空機の整備，補給，支援業務のほか，空母艦載機の操縦士のための飛行訓練等を行っている。厚木基地は，我が国にある米海軍の航空基地の中でも主要な役割を担っている。
ウ 本件飛行場における離着陸回数は，米軍機によるものが自衛隊機によるものを上回っており，航空機騒音の多くは米軍機の発するものが占めている。また，著しく大きな騒音を発する大型ジェット機は全て米軍機である。⑶本件飛行場における航空機騒音の状況及び第１審原告らの被害等
ア 航空機騒音は，騒音のピークレベルが工場騒音や自動車騒音といった他の発生源による騒音と比較してはるかに高く，しかも広範囲に及ぶこと，エンジンの影響により特定の周波数に偏った特異な音質を有すること，継続時間が数秒から数十秒の間欠音であること等の特性がある。このような特性を考慮した航空機騒音の評価指標として，我が国では，ＷＥＣＰＮＬ（国際民間航空機関が昭和46年に提案した騒音の評価指標である加重等価継続感覚騒音レベル）という評価指標が用いられてきた（以下，ＷＥＣＰＮＬの値を「Ｗ値」という。）。
公害対策基本法９条１項及び環境基本法16条１項に基づく「航空機騒音に係る環境基準について」（昭和48年環境庁告示第154号。平成19年環境省告示第114号による改正前のもの）は，生活環境を保全し，人の健康の保護に資する上で維持することが望ましい航空機騒音に係る基準について，専ら住居の用に供される地域につきＷ値70以下，それ以外の地域であって通常の生活を保全する必要がある地域につきＷ値75以下としていた。
イ 自衛隊機等には，一般の航空機と異なる特殊の性能，運航及び利用の態様等が要求されるため，自衛隊法（平成27年法律第67号による改正前のもの。以下同じ。）107条１項及び４項等により，航空機の航行の安全又は航空機の航行に起因する障害の防止を図るための航空法の規定の適用が大幅に除外されている。自衛隊機等のうち，特にジェット機の騒音のピークレベルは極めて高く，その騒音には高周波成分が多く含まれ，耳慣れない金属的な音を生ずる。また，プロペラ機やヘリコプターの騒音のピークレベルはジェット機よりも低いものの，その騒音には低周波音が強く感じられることがある。
ウ 防衛施設周辺の生活環境の整備等に関する法律（以下「環境整備法」という。）は，自衛隊等の行為又は防衛施設の設置若しくは運用により生ずる障害の防止等のため防衛施設周辺地域の生活環境等の整備につき必要な措置を講ずることなどにより関係住民の生活の安定及び福祉の向上に寄与することを目的として（１条），障害の程度に応じて第一種区域から第三種区域を指定し，区域ごとに講ずべき必要な措置を定めている。同法は，自衛隊等の航空機の離着陸等の頻繁な実施により生ずる音響に起因する障害が著しいと認められる区域を第一種区域に指定し，住宅の防音工事の助成の措置を行うものとし（４条），第一種区域のうち障害が特に著しいと認められる区域を第二種区域に指定し，建物所有者に対する移転の損失補償等（５条）を行うものとし，第二種区域のうち障害の新たな発生防止などの観点から定める区域を第三種区域に指定し，緑地帯の整備（６条）等を行う旨を定めている。
エ 現在，本件飛行場の周辺においては，平成15年度及び同16年度に行われた航空機騒音度調査の結果に基づき，所定の算定方法によりＷ値が75以上とされる区域が第一種区域に，Ｗ値が90以上とされる区域が第二種区域に，Ｗ値が95以上とされる区域が第三種区域に指定されている。上記の指定を受けた第一種区域（同区域には第二種区域及び第三種区域も含まれる。以下同じ。）の面積は約１万0500haに，同区域内の世帯数は約24万4000に上っている。
オ 第１審原告らは，いずれも本件飛行場周辺の第一種区域内に居住しており，本件飛行場に離着陸する航空機の発する騒音により，①睡眠妨害，②会話，電話，テレビ視聴等の聴取妨害や，読書，勉強等の精神的作業の妨害，③不快感，健康被害への不安等を始めとする精神的苦痛を反復継続的に受けている。特に，上記①の睡眠妨害の程度は相当深刻であり，第一種区域内のかなりの部分において，第１審原告らは，夜間に健康に対する悪影響が心配される程度に強い騒音にさらされている。
第１審原告らは，本件訴えと並行して，第１審被告に対し，本件飛行場の航空機騒音につき国家賠償法２条１項に基づく損害賠償を求める民事訴訟を提起している。
⑷本件飛行場における騒音の軽減を図るための対策等
ア 現在，自衛隊機（第４航空群）の運航については，自主規制が行われている。すなわち，厚木飛行場規則（平成19年３月15日第４航空群達第２号）は，訓練飛行については，原則として，全ての航空機につき，日曜日は終日，月曜日から土曜日までは午後10時から午前６時までを規制時間とし，地上試運転については，原則として，ジェット機につき，日曜日は終日，月曜日から土曜日までは午後６時から午前８時まで（ジェット機以外の航空機については，日曜日は終日，月曜日から土曜日までは午後10時から午前６時まで）を規制時間とすることや，場周経路内における連続離着陸訓練機及び連続離着陸訓練回数を制限すること等を定めている。また，「厚木航空基地における航空機騒音の軽減に関する規制措置について（通知）」（平成10年11月４日４空群運第835号）は，同一時間に離着陸機が集中しないように離着陸訓練時間を調整する旨などを定めている。
なお，午後10時から午前６時までの時間帯における自衛隊機の離着陸回数は，平成25年度は合計83回（１か月当たり平均約6.9回）であり，同26年度は合計53回（１か月当たり平均約4.4回）であった。
厚木基地における米軍機の運航については，かねてから，日米合同委員会により，航空機騒音の規制に関し諸種の措置を設けることが合意されている。
イ 第１審被告は，本件飛行場周辺に居住する住民の生活の安定又は福祉の向上等のため，種々の騒音対策を講じてきた。その内容は，①環境整備法４条等に基づく住宅防音工事に対する助成措置，②同法３条２項各号等に基づく学校や病院の防音工事等に対する助成措置，③同法５条等に基づく移転補償，買入れ等に係る措置，④テレビ受信料の助成，基地交付金の助成，特定防衛施設周辺整備調整交付金の助成等のその他の周辺対策であり，以上の措置等に要した費用は，総額１兆0440億円を超えるものであった。⑸日米安全保障協議委員会が平成18年５月に承認した「再編実施のための日米のロードマップ」中には，「厚木飛行場から岩国飛行場への空母艦載機の移駐」の項目が設けられており，同委員会は，同25年10月，米海軍第５空母航空団の岩国飛行場への移駐について同29年頃までに完了することを認識する旨表明した。現在，岩国飛行場及びその周辺において，移駐のために必要な整備計画が進められている。
３ 原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断して，第１審原告らの自衛隊機に関する主位的請求（運航差止請求）に係る訴えについては，行政事件訴訟法37条の４第１項の定める差止めの訴えの要件である「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるとした上で，同請求につき，防衛大臣は，平成28年12月31日までの間，やむを得ない事由に基づく場合を除き，本件飛行場において，毎日午後10時から午前６時まで，自衛隊機を運航させてはならないとする限度で一部認容すべきものとした。⑴第１審原告らは，本件飛行場に離着陸する航空機の発する騒音により，睡眠妨害やその他の生活妨害を受け，その人格的利益が大きく損なわれており，特に睡眠妨害の程度は相当深刻である。第１審原告らに生じているこのような損害の性質及び程度，損害回復の困難の程度を踏まえると，本件飛行場における自衛隊機の運航に公共性や公益性の高いものが多いことなど処分の内容，性質を考慮しても，第１審原告らの上記訴えについては，行政事件訴訟法37条の４第１項の，当該処分がされることにより「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められる。
⑵第１審原告らは，①毎日午後８時から午前８時までの間の自衛隊機の運航，②訓練のための自衛隊機の運航，③第１審原告らの居住地におけるそれまでの１年間の一切の航空機騒音がＷ値で75を超えることとなる場合の当該自衛隊機の運航の差止めを求めるところ，上記①のうち，毎日午後10時から午前６時までの間の運航は，その騒音により周辺住民の睡眠を妨害し健康被害に直接結び付き得るものであり，これにより第１審原告らに与える被害が行政目的と対比して過大というべきであるから，原則として，防衛大臣に与えられた運航統括権限の範囲を逸脱し又は濫用するものであって，行政事件訴訟法37条の４第５項の要件を充たすものと認められる。もっとも，上記時間帯における自衛隊機の運航であっても，自衛隊法３条に掲げられた任務を遂行するために同法第６章に規定された防衛出動，治安出動等の行動として行う場合やそれに準ずる必要性，緊急性がある場合など，客観的にやむを得ない事由に基づく場合には，上記権限の行使を違法ということはできない。また，厚木基地に駐留する米海軍第５空母航空団については，平成29年頃に岩国飛行場への移駐が決定されており，同移駐後は航空機騒音の発生状況に相当の変化が生ずると見込まれるから，差止めを命ずる終期は同28年12月31日とするのが相当である。
第２ 平成27年（行ヒ）第513号上告代理人〈略〉ほかの上告受理申立て理由第４について
１ 行政事件訴訟法37条の４第１項の差止めの訴えの訴訟要件である，処分がされることにより「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるためには，処分がされることにより生ずるおそれのある損害が，処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものではなく，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであることを要すると解するのが相当である（最高裁平成23年（行ツ）第177号，第178号，同年（行ヒ）第182号同24年２月９日第一小法廷判決・民集66巻２号183頁参照）。
２ 前記事実関係等によれば，第１審原告らは，本件飛行場に係る第一種区域内に居住しており，本件飛行場に離着陸する航空機の発する騒音により，睡眠妨害，聴取妨害及び精神的作業の妨害や，不快感，健康被害への不安等を始めとする精神的苦痛を反復継続的に受けており，その程度は軽視し難いものというべきであるところ，このような被害の発生に自衛隊機の運航が一定程度寄与していることは否定し難い。また，上記騒音は，本件飛行場において内外の情勢等に応じて配備され運航される航空機の離着陸が行われる度に発生するものであり，上記被害もそれに応じてその都度発生し，これを反復継続的に受けることにより蓄積していくおそれのあるものであるから，このような被害は，事後的にその違法性を争う取消訴訟等による救済になじまない性質のものということができる。
３ 以上によれば，［判示事項１］第１審原告らの主張する前記第１の３⑵①から③までの自衛隊機の運航により生ずるおそれのある損害は，処分がされた後に取消訴訟等を提起することなどにより容易に救済を受けることができるものとはいえず，本件飛行場における自衛隊機の運航の内容，性質を勘案しても，第１審原告らの自衛隊機に関する主位的請求（運航差止請求）に係る訴えについては，上記の「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められる。原審の前記第１の３⑴の判断は是認することができ，論旨は採用することができない。
第３ 平成27年（行ヒ）第512号上告代理人〈略〉ほかの上告受理申立て理由第６点及び同第513号上告代理人〈略〉ほかの上告受理申立て理由第５について
１ 行政事件訴訟法37条の４第５項は，裁量処分に関しては，行政庁がその処分をすることがその裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められるときに差止めを命ずる旨を定めるところ，これは，個々の事案ごとの具体的な事実関係の下で，当該処分をすることが当該行政庁の裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められることを差止めの要件とするものと解される（前掲第一小法廷判決参照）。
２⑴自衛隊法３条１項は，自衛隊は，我が国の平和と独立を守り，国の安全を保つため，直接侵略及び間接侵略に対し我が国を防衛することを主たる任務とし，必要に応じ，公共の秩序の維持に当たる旨を定める。また，同条２項は，自衛隊は，同条１項に定めるもののほか，我が国周辺の地域における我が国の平和及び安全に重要な影響を与える事態に対応して行う我が国の平和及び安全の確保に資する活動等であって，別に法律で定めるところにより自衛隊が実施するものを行うことを任務とする旨を定める。
そして，同法第６章は，自衛隊の行動として，防衛出動，国民保護等派遣，命令による治安出動，海上における警備行動，海賊対処行動，災害派遣，領空侵犯に対する措置，在外邦人等の輸送，後方地域支援等の各種の行動を定めている。また，これらの行動に必要な情報の収集，隊員の教育訓練も，自衛隊の行動に含まれる（防衛省設置法（平成27年法律第66号による改正前のもの）４条４号，９号参照）。
⑵防衛大臣は，自衛隊の隊務を統括する権限を有するところ（自衛隊法８条），この権限には自衛隊機の運航を統括する権限も含まれる。防衛大臣は，自衛隊機の具体的な運航の権限を「航空機の使用及び搭乗に関する訓令」（防衛庁訓令第２号）２条６号に定める航空機使用者に与えるとともに，同訓令３条において，航空機使用者が所属の航空機を使用することができる場合として，自衛隊法第６章の規定により自衛隊が行動する場合において，航空機を使用する必要があるとき（１号），教育訓練に関し航空機を使用する必要がある場合（３号），偵察，連絡，観測等のために航空機を使用する必要がある場合（５号）等を挙げている。
また，自衛隊機の運航にはその性質上必然的に騒音の発生を伴うところ，自衛隊法107条１項及び４項は，航空機の航行の安全又は航空機の航行に起因する障害の防止を図るための航空法の規定の適用を大幅に除外しつつ，同条５項において，防衛大臣は，自衛隊機の安全性及び運航に関する基準，自衛隊が設置する飛行場及び航空保安施設の設置及び管理に関する基準等を定め，その他航空機による災害を防止し，公共の安全を確保するため必要な措置を講じなければならない旨を定めている。
⑶以上の自衛隊法等の定めによれば，防衛大臣は，我が国の防衛や公共の秩序の維持等の自衛隊に課せられた任務を確実かつ効果的に遂行するため，自衛隊機の運航に係る権限を行使するものと認められるところ，その権限の行使に当たっては，我が国の平和と安全，国民の生命，身体，財産等の保護に関わる内外の情勢，自衛隊機の運航の目的及び必要性の程度，同運航により周辺住民にもたらされる騒音による被害の性質及び程度等の諸般の事情を総合考慮してなされるべき高度の政策的，専門技術的な判断を要することが明らかであるから，上記の権限の行使は，防衛大臣の広範な裁量に委ねられているものというべきである。
そうすると，自衛隊が設置する飛行場における自衛隊機の運航に係る防衛大臣の権限の行使が，行政事件訴訟法37条の４第５項の差止めの要件である，行政庁がその処分をすることがその裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められるときに当たるか否かについては，同権限の行使が，上記のような防衛大臣の裁量権の行使としてされることを前提として，それが社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められるか否かという観点から審査を行うのが相当であり，その検討に当たっては，当該飛行場において継続してきた自衛隊機の運航やそれによる騒音被害等に係る事実関係を踏まえた上で，当該飛行場における自衛隊機の運航の目的等に照らした公共性や公益性の有無及び程度，上記の自衛隊機の運航による騒音により周辺住民に生ずる被害の性質及び程度，当該被害を軽減するための措置の有無や内容等を総合考慮すべきものと考えられる。
３ そこで，以上の見地に立って検討する。
⑴前記事実関係等によれば，厚木基地に駐留する海上自衛隊の第４航空群は，我が国周辺海域における哨戒任務である対潜航空活動を中心とし，災害派遣等の民生協力活動，国際貢献，教育訓練等を行ってきたものであり，本件飛行場における自衛隊機の運航は，我が国の平和と安全，国民の生命，身体，財産等の保護の観点から極めて重要な役割を果たしているものというべきであるから，このような自衛隊機の運航には，高度の公共性，公益性があるものと認められる。訓練のための自衛隊機の運航についても，その時々の内外の情勢に応じて自衛隊の任務を確実かつ効果的に遂行するためには，平素からの訓練が必要不可欠なものというべきであって，直ちに公共性，公益性が低いということはできない。これらの点は，夜間における自衛隊機の運航についても，同様に妥当するものである。
⑵次に，前記事実関係等によれば，第１審原告らは，本件飛行場に係る第一種区域内に居住し，本件飛行場に離着陸する航空機の発する騒音により，睡眠妨害，聴取妨害及び精神的作業の妨害や，不快感，健康被害への不安等を始めとする精神的苦痛を反復継続的に受けているところ，上記騒音によって第１審原告らが主張するような心筋梗塞等の循環器系疾患や胃炎等の消化器系疾患といった具体的な健康被害が生じたものとは認定されていないものの，特に上記睡眠妨害の程度は相当深刻であるなど，上記被害は第１審原告らの生活の質を損なうものであり，軽視することができない。もっとも，前記事実関係等によれば，本件飛行場における航空機騒音は，米軍機の発するものが多くを占めているが，自衛隊機の運航についてみると，第４航空群は，防衛大臣の前記権限の下，厚木飛行場規則による自主規制を行い，毎日午後10時から午前６時までの時間帯においては，原則として，訓練飛行も地上試運転も行わないものとしており，その結果，上記時間帯における自衛隊機の離着陸回数は，平成25年度は合計83回（１か月当たり平均約6.9回），同26年度は合計53回（１か月当たり平均約4.4回）にとどまっている。
⑶また，前記のとおり，自衛隊機の運航にはその性質上必然的に騒音の発生を伴うところ，本件飛行場における自衛隊機の運航による騒音被害を軽減するための措置の有無やその内容についてみると，前記事実関係等のとおり，第４航空群は，本件飛行場における自衛隊機の運航につき一定の自主規制を行うとともに，第１審被告は，これまでに総額１兆0440億円を超える費用を支出して住宅防音工事に対する助成，学校や病院の防音工事等に対する助成，移転補償，買入れ等に係る措置等の周辺対策事業を実施してきたというのであるから，これらによれば，第１審原告らを含む本件飛行場の周辺住民らに生ずる上記被害を軽減するため，相応の対策措置が講じられているということができる。
⑷以上のような本件飛行場において継続してきた自衛隊機の運航やそれによる騒音被害等に係る事実関係を踏まえると，前記第１の３⑵①から③までの自衛隊機の運航には高度の公共性，公益性があるものと認められ，他方で，本件飛行場における航空機騒音により第１審原告らに生ずる被害は軽視することができないものの，周辺住民に生ずる被害を軽減するため，自衛隊機の運航に係る自主規制や周辺対策事業の実施など相応の対策措置が講じられているのであって，これらの事情を総合考慮すれば，本件飛行場において，将来にわたり上記の自衛隊機の運航が行われることが，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認めることは困難であるといわざるを得ない。したがって，［判示事項２］本件飛行場における前記第１の３⑵①から③までの自衛隊機の運航に係る防衛大臣の権限の行使が，行政事件訴訟法37条の４第５項の行政庁がその処分をすることがその裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められるときに当たるということはできないと解するのが相当である。
４ 以上によると，第１審原告らの自衛隊機に関する主位的請求（運航差止請求）は，理由がないから棄却を免れないところ，以上と異なる原審の前記第１の３⑵の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。第１審被告の論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決中，第１審原告らの上記主位的請求の認容部分は破棄すべきである。一方，第１審原告らの論旨は，その前提を欠くことが明らかであって，採用することができない。
なお，第１審原告らの自衛隊機に関する予備的請求に係る訴えは，いずれも上記主位的請求に係る訴えと実質的に同内容のものを当事者訴訟の形式に引き直して予備的に併合提起したものにすぎず，このような訴えを許容することは相当でないから，上記予備的請求に係る訴えのうち，原判決における上記主位的請求の認容部分と予備的併合の関係にある部分は，いずれも不適法として却下すべきものである。
５ 第１審原告らのその余の請求に関する上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので，棄却することとする。
第４ 結論
以上の次第で，第１審原告らの上告を棄却し，第１審被告の上告に基づき，原判決中，第１審被告敗訴部分を破棄し，同部分につき，第１審判決を取り消した上，第１審原告らの主位的請求をいずれも棄却し，同部分に係る第１審原告らの予備的請求に係る訴えをいずれも却下することとする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官小池裕の補足意見がある。
裁判官小池裕の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に賛同するものであるが，第１審原告らの自衛隊機に関する主位的請求（運航差止請求）に係る訴えの訴訟要件及び本案要件に関する考え方について，若干の意見の補足をしたい。
１ 行政事件訴訟法37条の４に基づき自衛隊機の運航の差止めの訴えを提起するためには，自衛隊機の運航によって同条１項に定める「重大な損害を生ずるおそれ」があることが必要である。第１審原告らは，本件飛行場に離着陸する米軍機及び自衛隊機の発する騒音により軽視し難い程度の睡眠妨害や精神的苦痛を反復継続して受けている状況にあるといえる。上記騒音による被害の発生には自衛隊機の運航が寄与しており，自衛隊機の離着陸が行われるたびに騒音が発生するものであるところ，自衛隊機の離着陸に係る運航を行政処分（防衛大臣の権限行使）と捉えると，自衛隊機の離着陸に伴い処分が完結するため，事後的に処分の違法を争い取消訴訟等によって上記状況を解消する救済を得る余地は認め難い。このような上記騒音による被害の程度，自衛隊機の運航の特質等に照らすと，上記差止めの訴えについては，同項に定める「重大な損害を生ずるおそれ」があるといえ，訴訟要件を充足するというべきである。
上記訴訟要件が充足されることから，防衛大臣の権限行使の内容及び性質等を踏まえ，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用の有無（本案要件）について判断することになるが，自衛隊機の運航に伴う上記騒音による被害は，本案要件の判断において防衛大臣の権限行使の内容及び性質等の点と併せて総合考慮すべき要素となる。
２ 国の平和と安全は，国民が享受すべき自由，人権等を確立するために不可欠な基盤であり，国民にとってかけがえのない利益である。法廷意見が述べるとおり，自衛隊の任務を担う防衛大臣は，自衛隊機の運航に係る権限を行使するに当たって，このような利益を守るため，我が国の平和と安全，国民の生命，身体，財産等の保護に関わる内外の情勢等に応じて，我が国周辺海域における哨戒活動，災害派遣等の民生協力活動，教育訓練等を行うことが求められる。もとより防衛等に関わる活動は，直接侵略及び間接侵略等に緊急的に対峙するだけでなく，自衛隊の任務を果たすため，常にその活動の水準を維持し，整備された体制に伴う効果を保つなどして，内外の情勢等に臨機応変に対処することが必要となるものである。そのため，自衛隊機の運航に係る防衛大臣の権限の行使は，内外の情勢，自衛隊機の運航の目的及び必要性等に関する諸般の事情を総合考慮してなされるべき高度の政策的，専門技術的な判断を要するといえ，あらかじめ一定の必要性，緊急性等に関する事由によって判断の範囲等を客観的に限定することが困難な性質を有し，防衛大臣の広範な裁量に委ねられているというべきである。
３ 法廷意見が述べるとおり，防衛大臣及び第１審被告は，本件飛行場の周辺地域における上記騒音による被害の防止及び軽減のために相応の措置を講じてきたものといえる。しかしながら，自衛隊機の運航にはその性質上必然的に騒音の発生を伴うことから，本件飛行場の周辺地域の住民は自衛隊機の運航に伴う騒音により軽視し難い被害を受け，そのような被害に対して損害賠償が認められてきた経緯がある。このように，自衛隊の任務を遂行する中で，自衛隊機の運航に係る防衛大臣の権限行使によって国民全体に関わる利益を守ることと，本件飛行場の周辺地域における自衛隊機の運航に伴う騒音による被害の発生という不利益を回避することは，その対応と調整に困難を伴う事柄であって，具体的な対応については，関連する状況の内容，程度等に応じて様々な態様をとるべきものと考えられる。
前述した事情等に照らすと，上記の二つの要請が作用する中で，本件飛行場において上記騒音による被害の防止又は軽減のための相応の措置を講じつつ自衛隊機を運航する行為が，社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものと認めることは困難であり，防衛大臣の上記権限行使に裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるものと認めることはできないというべきである。
（裁判官小池裕櫻井龍子池上政幸大谷直人木澤克之）
上告受理申立理由書
申立人は，以下のとおり，本件上告受理申立ての理由を明らかにする。なお，略称等については，本書面で新たに用いるもののほかは，原判決の例による。
第１ はじめに
１ 事案の概要
⑴本件は，米海軍及び海上自衛隊の使用する厚木基地（正式名称は厚木海軍飛行場）の周辺に居住する相手方らを含む住民67名（以下「一審原告ら」という。）が，厚木基地に離着陸する航空機の発する騒音により身体的被害及び精神的被害を受けているとして，防衛大臣の所属する申立人（以下「一審被告」という。）に対し，行政訴訟を提起した事案である。一審原告らは，自衛隊機に関して，主位的に，行訴法に基づく抗告訴訟（法定抗告訴訟又は無名抗告訴訟）として，厚木飛行場における一定の態様による運航（毎日午後８時から翌日午前８時までの間の運航，訓練のための運航，一審原告らの居住地におけるそれまでの１年間の一切の航空機騒音がＷ値で75を超えることとなる騒音を一審原告らの居住地に到達させる運航）の各差止めを求め（本件自衛隊機差止請求），予備的に，行訴法の当事者訴訟として，①一審原告らの人格権（平穏生活権）に基づく妨害排除請求として，㋐一定の態様による運航（毎日午後８時から翌日午前８時までの間の運航，訓練のための運航）による航空機騒音を一審原告らの居住地に到達させること，㋑運航により一定の値（一審原告らのそれまでの１年間の一切の航空機騒音がＷ値で75）を超えることとなる航空機騒音を一審原告らの居住地に到達させることの各差止め（予備的請求その１），②一審被告において，㋐上記態様による運航をさせてはならない義務，㋑航空機騒音が上記の値を超えることのないようにする義務を負うことの各確認（予備的請求その２），③一審被告において，㋐上記態様による運航によって生ずる航空機騒音を一審原告らの居住地に到達させてはならない義務，㋑運航により上記の値を超える航空機騒音を一審原告らの居住地に到達させてはならない義務を負うことの各確認（予備的請求その３），④一審原告らにおいて，㋐上記態様によって生ずる航空機騒音をその居住地において受忍する義務，㋑運航により上記の値を超える航空機騒音を受忍する義務を負わないことの各確認（予備的請求その４）を求めている。
また，一審原告らは，米軍機に関して，主位的に，行訴法に基づく抗告訴訟として，一定の態様による運航のために厚木飛行場を使用させることの差止めを求め（本件米軍機差止請求），予備的に，行訴法の当事者訴訟として，①一審原告らの人格権（平穏生活権）に基づく妨害排除請求として，㋐一定の態様による運航のための使用を認めることによって生ずる航空機騒音を一審原告らの居住地に到達させること，㋑運航のための使用を認めることにより一定の値を超えることとなる航空機騒音を一審原告らの居住地に到達させることの各差止め（予備的請求その１），②一審被告において，㋐一定の態様による運航のための使用を認めてはならない義務，㋑運航のための使用を認めることにより航空機騒音が一定の値を超えることのないようにする義務を負うことの各確認（予備的請求その２），③一審被告において，㋐一定の態様による運航のための使用を認めることによって生ずる航空機騒音を一審原告らの居住地に到達させてはならない義務，㋑運航のための使用を認めることにより一定の値を超える航空機騒音を一審原告らの居住地に到達させてはならない義務を負うことの各確認（予備的請求その３），④一審原告らにおいて，㋐一定の態様による運航のための使用を認めることによって生ずる航空機騒音をその居住地で受忍する義務，㋑運航のための使用を認めることにより一定の値を超える航空機騒音を受忍する義務を負わないことの各確認（予備的請求その４）を求めている。
⑵一審判決は，自衛隊機に関して，本件自衛隊機差止請求を，防衛大臣が厚木飛行場において毎日午後10時から翌日午前６時までやむを得ないと認める場合を除き自衛隊機を運航させてはならない旨を命ずる限度で一部認容してその余の請求を棄却し（第一審転居原告１名を除く），予備的請求その１については判断の対象とならないとし，予備的請求その２ないし４に係る訴えをいずれも不適法として却下した。他方，米軍機に関しては，本件米軍機差止めの訴えを不適法として却下し，予備的請求その１を棄却し，予備的請求その２ないし４に係る訴えをいずれも不適法として却下した。なお，第一審終結前死亡原告４名については，米軍機に関する主位的請求に係る部分及び自衛隊機に関する請求に係る部分は，その死亡により終了したとして，その旨を宣言した。
⑶これに対し，一審原告らのうち第一審終結前死亡原告，第一審転居原告及び第一審口頭弁論終結後に死亡した者（原判決別紙２「第１審終結後死亡原告目録」記載の２名）のうち１名を除く61名（以下上記と同じく「一審原告ら」という。）並びに一審被告が，それぞれ一審判決中の敗訴部分を不服として控訴した。
２ 原判決の要旨
⑴概要
原判決は，一審判決中，自衛隊機に関する主位的請求に係る部分及び予備的請求その１に係る部分を変更し，本件自衛隊機差止請求を，防衛大臣が，平成28年12月31日までの間，やむを得ない事由に基づく場合を除き，厚木飛行場において，毎日午後10時から翌日午前６時まで，自衛隊の使用する航空機を運航させてはならないことを求める限度で一部認容してその余の請求を棄却し，予備的請求その１に係る訴えを不適法として却下した上で，一審原告ら及び一審被告のその余の各控訴をいずれも棄却した。本件自衛隊機差止請求を一部認容した理由の要旨は下記⑵及び⑶のとおりである。
なお，第一審口頭弁論終結後に死亡した者２名については，同人らに係る訴訟が，その死亡により終了したとして，その旨を宣言した。
⑵本件自衛隊機差止めの訴えの適法性
ア 本件自衛隊機差止めの訴えは，防衛大臣による厚木飛行場における自衛隊機の運航という事実行為に係る権限行使（自衛隊機運航処分）がその根拠法規に照らして違法であることを主張してこれを事前に差し止めることを求めるものであり，抗告訴訟の類型としては行訴法３条７項及び37条の４所定の差止めの訴えに該当する（原判決34ページ）。
イ 差止めを求められている自衛隊機運航処分を把握することは容易であるから，対象が何であるかは明確であるというべきであり，行政処分の一定性については欠けるところがないというべきである。
そして，厚木基地周辺における騒音被害の経緯に照らすと，一審原告らに対して騒音による被害を被らせることとなる自衛隊機運航処分は，当審口頭弁論終結後においてもこれまでと同様の状態が続くものと推認されるので，自衛隊機運航処分がされようとしていること，すなわち，行政処分の蓋然性の存在を認めることができる。
なお，請求の特定の問題があるが，本件自衛隊機差止請求は，①毎日午後８時から翌日午前８時までの間の運航の差止めは厚木飛行場に離発着する自衛隊機について運航の時間帯により，②訓練のための運航の差止めは運航の目的により，いずれも他の運航と区別できるものであるから，具体的かつ明確であるということができる。また，③自衛隊機の運航により生ずる航空機騒音によって一審原告らの居住地におけるそれまでの１年間の一切の航空機騒音が75Ｗを超えることとなる場合の当該自衛隊機の運航の差止めは，一定の数値に達することにより運航が許されなくなる基準を明示するものであり，請求が特定されていないとすることはできない（原判決35ないし37ページ）。
ウ 訴訟要件としての原告適格は，損害賠償を求め得る程度の被害を受け，その受忍を義務付けられるおそれのある者がこれに該当すると考えるべきであり，本件の事情を勘案すると，75Ｗ以上の地域に居住する者は，自衛隊機運航処分につき騒音等により損害賠償を求め得る程度の被害を受けてその受忍を義務付けられるおそれのある者であるから，行訴法３条７項，37条の４所定の差止めの訴えの原告適格を有すると解される。一審原告らの居住地はいずれも厚木飛行場周辺の75Ｗ以上の地域にあることが認められるから，本件自衛隊機差止めの訴えの原告適格を有する（原判決37及び38ページ）。
エ 損害の重大性を判断するためには，自衛隊機運航処分がされることにより一審原告らに生ずるであろう損害の性質及び程度を勘案して，損害回復の困難の程度ばかりでなく，自衛隊機運航処分の内容及び性質，すなわち，その公共性や公益性をも考慮することを要する。もっとも，防衛大臣は，厚木飛行場を設置管理しており，その使用を米軍に認めているのであるから，厚木飛行場に離発着する自衛隊機と米軍機の全体についてその発する騒音を把握した上で，自衛隊機の運航による騒音等の被害について災害防止等の観点から配慮すべきこととなる。そして，一審原告らの被った被害は，75Ｗ以上の地域に居住する住民に共通する被害であり，騒音による睡眠妨害やその他の生活妨害によりその人格的利益は大きく損なわれているところ，一審被告による住宅防音工事の助成等の周辺対策によって一定の限度において軽減され，第４次厚木基地騒音訴訟判決において相当額の損害賠償金の支払が命じられることによって一定程度精神的苦痛が慰謝される余地があるものも含まれているが，睡眠妨害については，健康被害に直接結び付き得るものであるところ，一審原告らを含む住民が被っている睡眠妨害の程度は相当深刻なものであり，その被害の性質上，上記金員の支払のみによっては損害が塡補され，これを回復することはできないと考えられる。
そうすると，自衛隊機運航処分については，基本的には公共性や公益性の高いものが多いけれども，全てにわたってそのような性質が認められるわけではないから，一審原告らの被っている被害の実態に照らすと，「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められる（原判決39，54，55及び57ページ）。
オ 一審原告らの被っている睡眠妨害を中心とする人格的利益に係る被害の程度は相当深刻なものであり，自衛隊機運航処分によって，一審原告らに重大な損害を生ずるおそれがあるとされるところ，睡眠妨害は，健康被害に直接結び付き得るものであるなど，その性質に鑑みると，他に適切な方法があるとは直ちに認め難く，他にこれを認めるに足る証拠は存しない（原判決57及び58ページ）。
⑶自衛隊機運航処分の違法性
ア 違法性の判断基準
ア 自衛隊機運航処分は，防衛大臣に広範な裁量が認められるので，裁量行為に該当し，防衛政策全般にわたる判断の下，国内外の情勢に応じた高度の政治的判断や防衛戦略上の専門技術的判断が求められるなど，極めて高度な政治的，専門的及び技術的な判断に基づく処分であることからすると，その基礎とされた重要な事実に誤認があること等により重要な事実の基礎を欠くこととなる場合，又は，事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限り，裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したものとして違法となり，その差止めが認められる（原判決60及び61ページ）。
イ 行訴法の差止めの訴えが認められるためには，民事上の損害賠償を求める際の判断基準となる受忍義務を超えているか否か，Ｗ値が75を超える騒音を一審原告らにもたらすかという意味での違法性ではなく，行訴法の定める違法性に関する請求認容要件である防衛大臣がその与えられた裁量権の範囲を逸脱又は濫用したという意味での違法性が必要である。もっとも，自衛隊機の運航により達成しようとする行政目的との関係で，一審原告らの被る騒音等による被害が不相応に大きい場合には，必要性のない受忍を強いるものであって，いかに裁量権の行使とはいえ，その権限を付与された法令の趣旨，すなわち，自衛隊機の運航を規制するに当たって災害防止等の措置を講ずべきものとした自衛隊法107条５項の趣旨に反することになるから，裁量権の範囲を逸脱又は濫用するものとして違法となる場合もある（原判決61ページ）。
イ 本件自衛隊機差止請求に係る自衛隊機運航処分の違法性
ア 厚木飛行場周辺の75Ｗ以上の地域に居住する住民である一審原告らは，厚木飛行場に離着陸する航空機の発する騒音により睡眠妨害，聴取妨害及び精神的作業の妨害からなる生活妨害，アノイアンスや健康被害への不安を始めとする精神的苦痛を被っており，相当深刻な状況にある。もっとも，睡眠妨害は，健康被害に直接結び付き得るものとして，その影響を軽視できないのに比して，それ以外のものについては生活妨害や精神的苦痛に係るものであり，一定額の金銭賠償を受けることにより慰謝される余地があるとみることもできる。この場合，防衛大臣において自衛隊機の運航処分を行うに当たっては，米軍機の離発着によって生じている騒音状況にさらに自衛隊機の離発着による騒音を加えるものとして配慮すべき必要がある。
他方，自衛隊機の運航が，自衛隊法に規定された防衛出動等（自衛隊法76条，78条，81条ないし84条）のために行われる場合，航空機をいつ，どの程度使用するかといったことは，防衛政策全般にわたる判断の下，極めて高度な政治的，専門的及び技術的な判断に基づくものであり，緊急の必要性が高いということができる。加えて，自衛隊機の運航が上記活動のための情報収集や訓練のために行われるためであったとしても，一概にその重要性を否定することはできない。
以上の諸点を考慮すると，一審原告らの居住地におけるそれまでの１年間の航空機騒音が75Ｗを超えることとなる場合における自衛隊機の運航に係る防衛大臣の権限行使が，一律にその根拠法令との関係で防衛大臣に付与された権限の範囲を逸脱又は濫用するものということはできない。また，有事の場合に備えるための訓練の必要性も否定できないから，訓練のための運航を全て裁量権の範囲を逸脱又は濫用するものということもできない（原判決62及び63ページ）。
イ しかしながら，他方，自衛隊機運航処分は，その全部について緊急性が認められるわけではないので，切迫した状況にない場合にはこれを行う時間帯を制限しても，これによって達成しようとする行政目的を阻害するとまではいえない。夜間，特に，午後10時から翌日午前６時までの間の時間における航空機の騒音は，一審原告ら厚木飛行場の周辺の住民の睡眠を妨害するものであり，健康被害に直接結び付き得るものであるから，これを軽視することは到底できない。米海軍においては日米合同委員会で合意された規制措置により，海上自衛隊においては自主規制により，いずれも毎日午後10時から翌日午前６時までの夜間に，原則として航空機を運航しないなどの措置を執っているにもかかわらず改善されていない。離着陸する自衛隊機は多用機，輸送機，哨戒ヘリ等であって，騒音の極めて大きいジェット機はないものの，静謐さが要求される時間帯における離発着であることからすると，上記時間帯における騒音状況につき，自衛隊機の運航が与える影響は極めて大きい。そうすると，上記時間帯における自衛隊機の運航については，これによって一審原告らに与える被害がその運航により達成しようとする行政目的と対比して過大であるということができ，原則として，自衛隊機運航処分の根拠法令である自衛隊法107条５項，特に同条項により周辺住民に対して講ずべきものとされる災害防止等の措置義務に反するものと考えられるので，防衛大臣に与えられた運航統括権限の範囲を逸脱又は濫用するものとして違法となるというべきである（原判決63及び64ページ）。
ウ もっとも，午後10時から翌日午前６時までの時間帯においても，自衛隊法３条に掲げられた任務を遂行するために同法第６章に規定された防衛出動，治安出動，海上における警備行動，災害派遣及び領空侵犯に対する措置等を行うことを目的として行われる自衛隊機の運航は，極めて必要性が高いと考えられるので，高度な政治的，専門的及び技術的な判断に基づくものであって，緊急性が高いと考えられるから，ただ単に防衛大臣が主観的に運航が必要と判断したというだけではなく，客観的に上記の行動として行われる場合には，これを行っても違法とすることはできない。
そこで，上記時間帯における運航を差し止めるにしても，上記の行動として行う場合やそれに準ずる必要性・緊急性がある場合など，客観的にやむを得ない事由に基づく場合には，これを除外事由としておくのが相当である（原判決64及び65ページ）。
エ 厚木飛行場に駐留する米海軍第５空母航空団については，平成29年頃に岩国飛行場へ移駐することが日米政府間の合意及び我が国の政府方針として決定されている。上記移駐実施後は厚木飛行場周辺の航空機騒音の発生状況に質及び量の両面にわたり相当の変化が生じると見込まれる。当審口頭弁論終結時点と同様の航空機騒音の発生が予測されるのは，移駐が見込まれる平成29年頃までであり，その反面，上記移駐までの期間内であれば高度の蓋然性をもって従前と同程度の騒音が継続するものと認めることができる。したがって，訴訟要件である「重大な損害を生ずるおそれ」及び請求認容要件である「裁量権の範囲の逸脱又は濫用」との関係では，遅くとも平成29年１月１日以降は，厚木飛行場に離着陸する航空機による騒音の発生状況が大きく変わる可能性があるので，当審の口頭弁論終結時を基準として認定した事実関係は平成28年12月31日までしかその継続を認めることができず，その翌日以降については，夜間における自衛隊機の運航を差し止めるための事実的基礎を欠くものといわざるを得ない。
そうすると，本件自衛隊機差止請求は，平成28年12月31日までの間，毎日午後10時から翌日午前６時まで，やむを得ない事由に基づく場合を除き，認容すべきである（原判決65及び66ページ）。
３ 上告受理申立理由の要旨
⑴はじめに
原判決の問題点は，大きく２点ある。その一つは，自衛隊機の運航に関する防衛大臣の権限の行使を包括的に捉えて，厚木飛行場における自衛隊機の運航行為自体をもって差止めの対象としたことである。差止めの訴えは，平成16年の行訴法の改正によって法定抗告訴訟として制度化されたものであるが，これは，国民の権利利益の実効的な救済と司法と行政の権能の適切な均衡の双方の観点から，行政庁が処分をする前に裁判所が事前にその適法性を判断して差止めを命じなければならないだけの救済の必要性がある場合にこれを認めるというものである。したがって，差止めの訴えが認められるためには，行政庁の処分について，法的な判断が可能であり，かつ，事前にそれを認めなければ国民の権利・利益の救済につながらない場合であることを要し，そのためには，裁判所が差止めの要件を判断できる程度に，行政庁の処分が根拠法令に基づいて具体的に特定されていることが必要である。本件の差止めの訴えの対象となっている行政庁の行為は，防衛大臣の統括権限に基づいて自衛隊法107条５項により行われる厚木飛行場における自衛隊機の運航という事実行為であるが，かかる事実行為は，根拠法令の規定に要件，効果の定めがなく，その目的や態様，規模，騒音の発生状況も個々の運航によって異なるのであるから，これを包括して抽象的に捉えてみても，裁判所において，「重大な損害を生ずるおそれ」や行政庁の行為の適法性を適切に判断できるものではなく，行訴法が本来予定している差止めの訴えに適合するものではない。差止めの訴えの要件を認めて，夜間の時間帯における自衛隊機の運航の差止めを認容した原判決の判断は，周辺住民の騒音被害の救済を重視する余り，行政庁の第一次的判断権を大きく損なうものとなっており，行政訴訟として差止めの訴えを法定した趣旨からしても容認し得ないものとなっている。
原判決のもう一つの問題は，米軍機の運航による騒音被害を自衛隊機の運航による騒音被害と一体のものとして考慮している点である。本件差止めの訴えの対象は，防衛大臣の権限行使による厚木飛行場における自衛隊機の運航という事実行為であって，米軍機の運航については防衛大臣の権限がそもそも及ばない。にもかかわらず，原判決は，「重大な損害を生ずるおそれ」の要件該当性や防衛大臣の権限行使の違法性の判断において，米軍機の運航による騒音に自衛隊機の騒音被害を加えた全体を騒音被害と捉えて，損害の重大性を肯定し，裁量権の逸脱・濫用を認めている。これは，米軍機の運航による騒音被害についても，自衛隊の運航により生ずる騒音と同等に配慮すべき義務を防衛大臣に認め，実質的にみて，米軍機の運航による騒音被害の責任を権限の及ばない防衛大臣に帰するものであって，到底容認することができない。
以上２点において，原判決は重大な判断の誤りをしているが，以下，個別の論点について，上告受理申立理由の要旨を述べる。
⑵各論点における要旨
ア 原判決は，個々の自衛隊機の運航ごとの具体性を捨象した「包括的，継続的な一個の行為としての自衛隊機の運航」という事実行為が「公権力の行使に当たる行為」（行訴法３条２項）であるとして処分性を認めたが，包括的，継続的な自衛隊機の運航は，周辺住民らに対し具体的に物理的な事実状態の変容をもたらす行為とはいえず，また，周辺住民に対して事実行為を強制し，受忍義務を強要するものでもないから，処分性は認められない。最高裁平成５年２月25日第一小法廷判決・民集47巻２号643ページ（以下「平成５年厚木基地最高裁判決」という。）が民事上の請求としての差止めの訴えが不適法であるとした際に周辺住民に課されるとした「受忍義務」は，行訴法３条２項で処分性が認められる公権力の行使に当たる事実行為が有する「受忍義務」とは性質の異なるものであって，平成５年厚木基地最高裁判決で「受忍義務」が認められているからといって，当該事実行為について，直ちに行訴法３条２項の処分性が認められるものではない。この点で原判決は，行訴法３条２項の「公権力の行使に当たる行為」の解釈適用を誤っている（後記第２）。
イ 次に，処分の一定性の要件（行訴法３条７項，37条の４第１項）については，処分の差止めの訴えが認められるために必要な「一定の処分」とは，本件の要件を含め，差止めの訴えの要件を満たしているか否かについて裁判所の判断が可能な程度に特定されることをいうものと解される。本件で差止めの対象となっている行為は，防衛大臣の権限行使による自衛隊機の運航という事実行為であるが，根拠規定である自衛隊法107条５項は，要件，効果について何ら規定しておらず，そこから差止めの対象となる行為を特定することはできない。しかも，自衛隊機の運航は，自衛隊に課せられた様々な任務に応じて行われるものであり，運航の態様も千差万別であって，それらを一切捨象して，「およそ自衛隊機の運航について」，「およそ厚木飛行場における自衛隊機の運航について」差止めの要件が備わっているか否かを判断できる性質のものではない。自衛隊機の運航の適法性や「重大な損害を生ずるおそれ」の判断に当たっては，自衛隊機の運航に関する公共性，公益性の内容，程度とそれによって生ずる被害の内容，程度等を総合考慮して判断されるところ，運航の公共性，公益性は具体的な運航が行われる時点の国際情勢，社会情勢及び災害発生の有無等の状況，具体的な運航目的によって異なり，個々の運航行為により生じる被害の内容及び程度も異なるものであり，この点を一切捨象，抽象化して判断をなし得るものではない。後記のとおり，原判決は，「やむを得ない事由に基づく」自衛隊機の運航は，裁量権の逸脱・濫用に当たらないとして差止めの範囲から除外しているが，「やむを得ない事由に基づく」か否かは，個々の運航の目的等を慎重に検討しなければ判断をなし得ないのであって，原判決がかかる除外を設けていることそれ自体が，本件の差止めの訴えについて，裁判所が差止めの要件を判断するには十分でないことを示しているものである。本件では，裁判所において訴訟要件や本案要件の有無の判断が可能な程度に請求が特定されているとはいえず，原判決は，行訴法３条７項及び37条の４第１項の解釈適用を誤っている（後記第３）。
ウ 「重大な損害を生ずるおそれ」の要件（行訴法37条の４第１項）については，①本件では，自衛隊機の運航によって生じた損害の重大性が問題となるところ，原判決は，米軍機の運航により生ずる騒音被害を含めて「重大な損害を生ずるおそれ」を判断している。また，②「重大な損害を生ずるおそれ」を判断するに当たっては，損害の性質等のみならず，処分の内容及び性質として，自衛隊機の運航に関する権限行使の公共性，公益性が考慮されるべきところ，原判決はこれを適切に評価していない。さらに，③一審原告らが被る被害は，いわゆる生活妨害であって，基本的には事後の金銭賠償をもって救済されるべき性質のものであり，「損害の回復の困難」なものとはいえないところ，原判決は，その評価を誤っている。原判決は，以上の点で行訴法37条の４第１項の解釈適用を誤っている（後記第４）。
エ 本案要件（一義性の要件）（行訴法37条の４第５項）については，自衛隊機運航処分には防衛大臣の広範な裁量が認められるところ，原判決は，①自衛隊機の騒音と米軍機の騒音を区別することなく一体のものとして捉え，これをもって行政目的との比較検討を行い，自衛隊機の運航に関する裁量行為の違法性を判断している点，②自衛隊機の運航に関する防衛大臣の権限の行使を包括的に捉え，個別の自衛隊機の運航ごとの個別具体的な事情を全く考慮することなく，裁量権の範囲の逸脱又は濫用の有無を判断し，自衛隊機の運航に関する権限の行使の一部を違法としている点で，基本的な誤りがある。加えて，③本件に現れた事情についてみても，ａ厚木飛行場の公共性や同飛行場における自衛隊機の運航の重要性，緊急性は，昼夜を問わず認められ，夜間であるからといって，その公共上，公益上の必要性が減殺されるものではなく，証拠上もそのような事実は認められない，ｂ一審原告らが被る被害は，いわゆる生活妨害にとどまるもので，事後の金銭賠償により慰謝される性質のものである，ｃ防衛大臣において厚木飛行場の騒音被害を等閑視することなく，多額の費用を投じて住宅防音工事を始めとする種々の周辺対策事業を実施している，ｄその権限の下に，同飛行場における自衛隊機の運航に関して自主規制を行って夜間の時間帯は可能な限り離発着を行わないこととし，その結果，夜間における自衛隊機の離発着の回数は減少している，ｅ米軍機の運航による騒音被害にも配慮して，米軍に対しても種々の措置を講じているといった事情が認められるのであって，これらの事情からすれば，自衛隊機の運航に関する防衛大臣の権限の行使が自衛隊法107条５項で認められた裁量権の範囲を超え又は濫用したと認めることはできない。原判決には，行訴法37条の４第５項の解釈適用を誤り，裁量権行使の違法の判断を誤った違法がある（後記第５）。
オ さらに，原判決は「やむを得ない事由に基づく場合を除き」との除外事由を設けた上で差止請求を認容する判決をしている。原判決の主文及び判決理由を見ても，いかなる場合に上記除外事由に当たらないものとして処分が違法となるかについての具体的な基準は示されておらず，原判決の主文では，自衛隊機の運航について統括権限を有する防衛大臣としては，具体的な自衛隊機の運航に当たり，「やむを得ない事由に基づく場合」であるのか否かを判断することができず，適切に第一次的判断権を行使することができない。原判決には主文不明確の違法がある（後記第６）。
カ そして，これらの判断の誤りは，法令の解釈に関する重要な事項を含むものであり，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反であるから，速やかに是正されるべきである。
第２ 「自衛隊機の運航」を包括的，継続的な一個の行為と捉えて差止めの訴えの対象となる「処分」に当たるとした原判決の判断には，行訴法３条２項の解釈適用の誤りがあること
１ 差止めの訴えは，行政庁の「処分」をその対象としていること差止めの訴えは，一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り，提起することができるとされており（行訴法37条の４第１項本文），差止めの訴えの対象は，行訴法３条２項の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（以下，単に「処分」といい，同項にいう「行政庁の処分」を「狭義の処分」という。）であることが必要である。これは，差止めの訴えが，「処分」がされた後の事後的な救済手段である取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けるだけでは必ずしも十分な救済を得られない場合があることに鑑み，このような事後救済に加えて，事前の救済方法として規定されたことによるものである。
したがって，差止めの訴えが適法であるためには，飽くまで，訴えの対象である行政庁の行為が取消訴訟における「処分」（行訴法３条２項）に当たるか否かをまず検討すべきであって，当該行為が差止めの訴えの対象として相応しいか否かといった観点から目的的に取消訴訟の「処分」性を判断することは許されないというべきである。
原判決は，平成５年厚木基地最高裁判決が自衛隊機の一定の時間帯における離着陸等の差止め及びその余の時間帯における音量規制を請求する部分について，民事上の請求として許されないとして判示した部分を引用した上で，「本件自衛隊機差止めの訴えは，……運航による騒音等の被害を受けている周辺住民においてその被害の受忍を義務付ける権限の行使を違法であるとしてその排除を求めているのであるから，この周辺住民に対する公権力の行使に当たるという意味での防衛大臣の自衛隊機に関する運航統括権限及びこれに基づく運航を問題とすべきこととなる。」とした上で，「抗告訴訟の適否に関する判断の対象となる行政処分についても，……防衛大臣が，その付与された運航に関する統括権限に基づいて行う，自衛隊機107条５項により周辺住民に対して騒音等についての受忍を義務付けることとなる自衛隊機の運航という事実行為に求められるべきものである。」とし，本件自衛隊機の差止めの訴えは，抗告訴訟の類型としては行訴法３条７項，37条の４所定の差止めの訴えに該当すると判示する（原判決32ないし34ページ）。かかる原判決の判示からすると，原判決は，防衛大臣の統括権限に基づいて自衛隊法107条５項により行われる自衛隊機の運航という事実行為が行訴法３条２項にいう「処分」に当たることを当然の前提としているものと解される。
２ 取消訴訟の対象となる公権力の行使に当たる事実行為について行訴法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（処分）とは，公権力の主体たる国又は公共団体が法令の規定に基づき行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解するのが最高裁の確立した判例である（最高裁昭和30年２月24日第一小法廷判決・民集９巻２号217ページ，最高裁昭和39年10月29日第一小法廷判決・民集18巻８号1809ページ，増田稔・最高裁判所判例解説民事篇平成20年度452ページ）。そして，「公権力の行使に当たる行為」とは，主として行政庁が公権力の行使として行う事実行為を指すところ，「行政庁が公権力の行使として行う事実行為」とは，「行政庁の一方的意思決定に基づき，特定の行政目的のために国民の身体，財産等に実力を加えて行政上必要な状態を実現させようとする権力的行為」（杉本良吉・行政事件訴訟法の解説12ページ），「これらの行為（引用者注：行政庁の意思表示等をもって法的効果を及ぼし，相手方の権利義務を一方的に形成変更する行為）を経ることなく，直接に，国民の身体・財産・自由等にむけて公権力を行使し，具体的に事実状態の変容をもたらすもの」（広木重喜「事実行為に対する行政訴訟」実務民事訴訟講座８巻33及び37ページ）をいうと解されている。そして，その例としては，出入国管理及び難民認定法52条５項の送還前の収容，精神保健及び精神障害者福祉に関する法律29条１項の精神障害者の措置入院，関税法86条１項の旅客等の携帯品の留置等が挙げられる（広木・前掲37ページ）。
前記のとおり，行政庁の処分とは，公権力の主体である国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。かかる行政庁の行為は，公共の福祉の維持，増進のために，法の内容を実現することを目的とし，正当な権限のある行政庁により，法に準拠してなされるもので，社会公共の福祉に極めて関係の深い事柄であるから，法律は，行政庁のこのような行為の特殊性に鑑み，このような行政目的を可及的速やかに達成せしめる必要性と，これによって権利，利益を侵害された者の法律上の救済を図ることの必要性とを勘案して，行政庁のこのような行為は仮に違法なものであったとしても，正当な権限を有する裁判所により取り消されるまでは，一応適法性の推定を受け有効として取り扱われるものであることを認め，これによって権利，利益を侵害された者の救済については，通常の民事訴訟の方法によることなく，特別の規定によるべきこととしたものである（最高裁昭和39年10月29日第一小法廷判決・民集18巻８号1809ページ参照）。このように，行訴法が取消訴訟という特殊の訴訟類型を設けて行政処分の効力を争うにはこの訴訟によらしめることとしているのは，行政庁の行為のうち公権力の行使として行われる行政処分にはその法適合性に関する行政庁の認定・判断に一応の妥当力（公定力）が認められているため，行政処分に対して救済を与えるためには，この公定力を排除する必要があることによる。そして，行訴法３条２項において，公権力の行使として行われる事実行為についても取消訴訟の対象とされているのは，公権力の行使として行われる事実行為も，単純な事実行為と異なり，むしろ狭義の処分と同様に，一方的に相手方の受忍を強要する意味において，「公定力」ないしこれに相当する効力を生ずるものであると考えられることから，その公権性（公定力）を排除し，相手方の受忍義務を解除するための措置として，取消訴訟を設ける必要性があると考えられたことによるのである（田中二郎・新版行政法上巻〔全訂第２版〕309ページ参照）。
そうすると，ここで取消訴訟の対象として念頭に置かれている事実行為とは，直接強制による行為や即時執行による行為のように，法令上の根拠に基づいて相手方に対し一定の行為を強制し，相手方はこれに対応して当該行為を受忍すべき法的義務（それは，受忍が強要されるという意味の義務である。）を負う行為であって，狭義の処分と同様に，その公権性を排除する必要があると考えられる事実行為をいうと解するのが相当であって，公定力に準ずる効力を認めることが無意味ないし不合理である事実行為については，その対象にはならないというべきである。
３ 防衛大臣の統括権限に基づいて自衛隊法107条５項により行われる自衛隊機の運航という事実行為は，包括的な事実行為であって具体性を欠き，行訴法３条２項にいう「処分」に当たらないこと
⑴原判決は，本件差止めの訴えの対象となる「処分」について，「周辺住民が騒音等の被害の受忍を義務付けられるのは，個々の自衛隊機の運航そのものというよりは，厚木飛行場における日常的な自衛隊機の離発着による騒音等によってもたらされている」という理由から，「防衛大臣が，その付与された運航に関する統括権限に基づいて行う，自衛隊法107条５項により周辺住民に対して騒音等についての受忍を義務付けることとなる自衛隊機の運航という事実行為に求められる」と判示し（原判決34ページ），「自衛隊機の運航」を個々の自衛隊機の運航ではなく，包括的，継続的な一個の事実行為として捉えている。これは，一審原告らにおいて，差止めの対象を個々の自衛隊機の運航ではなく継続的な自衛隊機の運航を包括した一体のものとして捉えていることに対応したものであるところからも明らかである。⑵しかしながら，そもそも，行政における事実行為は，その行為の性質上，一般の行政処分とは異なり，それによってもたらされる事実状態の変容が様々である上，事実行為自体も非要式・非定型であって態様が様々であるから（広木・前掲40及び41ページ参照），抗告訴訟の対象が無限定に広がるおそれがある。従来から公権力の行使に当たる事実行為として考えられてきた上記の各例は，いずれも特定の者ないし物を対象として，当該特定の者ないし物に物理的な事実状態の変容をもたらす具体的な行為であり，「公権力の行使に当たる行為」とは，このような具体的に物理的な事実状態の変容をもたらす行為を意味するものと解される。
⑶しかるに，原判決は，「自衛隊機の運航」を個々の自衛隊機の運航としてではなく，包括的，継続的な自衛隊機の運航と捉え，個々の自衛隊機の運航ごとの具体性，個別性が一切捨象された抽象的な運航と捉えている。抗告訴訟の判断の対象を原判決のように捉えた場合には，一審原告ら周辺住民への影響も抽象的にしか観念することができず，「具体的に」物理的な事実状態の変容をもたらす行為ということはできない。
したがって，原判決が包括的，継続的な一個の行為として捉える自衛隊機の運航という事実行為は，「公権力の行使に当たる行為」には該当せず，処分性が認められないというべきである。
４ 防衛大臣の統括権限に基づいて自衛隊法107条５項により行われる自衛隊機の運航という事実行為は，個別の国民に対する強制的な事実行為でなく，周辺住民に対し受忍を強要するものでもないから，行訴法３条２項にいう「処分」に当たらないこと
前記２で述べたとおり，行訴法３条２項が公権力の行使として行われる事実行為についても，これを「処分」として取消訴訟の対象としているのは，かかる事実行為も，単純な事実行為と異なって，一方的に相手方の意思を強制する意味において，「公定力」ないしこれに相当する効力を生ずるものであって，行政処分と同様に，その効力を排除する必要性があることによる。平成５年厚木基地最高裁判決は，民事上の請求としての差止請求の適否を判断するに当たって，「防衛庁長官（引用者注：当時）は，自衛隊に課せられた我が国の防衛等の任務の遂行のため自衛隊機の運航を統括し，その航行の安全及び航行に起因する障害の防止を図るため必要な規制を行う権限を有するものとされているのであって，自衛隊機の運航は，このような防衛庁長官の権限の下において行われるものであ」り，「自衛隊機の運航にはその性質上必然的に騒音等の発生を伴うものであり，防衛庁長官は，右騒音等による周辺住民への影響にも配慮して自衛隊機の運航を規制し，統括すべきものである。」とした上で，「しかし，自衛隊機の運航に伴う騒音等の影響は飛行場周辺に広く及ぶことが不可避であるから，自衛隊機の運航に関する防衛庁長官の権限の行使は，その運航に必然的に伴う騒音等について周辺住民の受忍を義務づけるものといわなければなら」ず，「そうすると，右権限の行使は，右騒音等により影響を受ける周辺住民との関係において，公権力の行使に当たる行為というべきである。」と判示しており，原判決も，この判示を前提に，自衛隊機の運航という事実行為について，平成５年厚木基地最高裁判決にいう受忍義務が周辺住民に課せられていることをもって，これが「処分」に当たるものと判断している。
しかし，ここでいう周辺住民の「受忍義務」とは，自衛隊機の運航に伴い騒音等が必然的に伴い，その影響が必然的に飛行場周辺に及び，ひいては飛行場周辺に居住する住民に及び，周辺住民等が社会通念の範囲でその甘受を求められることがあるということを言い換えたにすぎないものと考えられる。すなわち，航空機の騒音等により飛行場の周辺住民等が被る被害を理由とする民事上の差止請求は，飛行場の周辺住民等の人格的利益の侵害を理由とするものであるが，人格的利益の侵害を理由とする不法行為類型にあっては，その違法性は，侵害行為の態様，侵害の程度，被侵害利益の性質と内容，侵害行為のもつ公共性ないし公益上の必要性の内容と程度等を比較検討するほか，侵害行為の開始とその後の継続の経過及び状況，その間に採られた被害の防止に関する措置の有無及びその内容，効果等の諸般の事情を総合的に考察して，被害が一般社会生活上受忍すべき程度を超えているかどうかによって決すべきであるとされている（平成５年厚木基地最高裁判決参照）。ここで「一般社会生活上受忍すべき程度」を超えない被害は，不法行為法上，周辺住民において受忍すべきものとされ，これをもって周辺住民には受忍義務があると称されることもある。しかし，かかる受忍義務は，あくまでも民事法，不法行為法の規範の中でそのように称されているにすぎず，その実態は，一般社会生活上の通念を基準とした法的評価にほかならないのであって，その違反に対して制裁も予定されていないのである。
このように，平成５年厚木基地最高裁判決がいう「受忍義務」は，自衛隊機の運航により発生する騒音等が飛行場の周辺に居住する住民にも必然的に影響を及ぼすことを意味しているにとどまり，法令上，事実行為を強制されることに対応して相手方が負う「受忍義務」とはその法的性質を異にするというべきである。自衛隊の航空機の運航は，特定の相手方を名宛人とする行為でなく，強制的要素もなく，受忍義務に違反した場合の制裁の規定も存しない。そもそも，航空機の運航による騒音等の発生は，私人（民間企業）による運航行為からも生じ得るのであって，飛行場の周辺住民は，私人の航空機の運航行為によっても騒音を受忍しなければならない立場に立つのであるから，防衛大臣の自衛隊法107条５項に基づく権限の行使をもって，周辺住民に対して特別に受忍義務を課すという性質のものではない。そうすると，自衛隊機の運航という事実行為については，行政処分と同様の公定力ないしこれと類似した効力を観念する余地がないのであって，これを排除するために取消訴訟等を提起することを要すると考えることはできないのである。この点は，一審判決も，「自衛隊機運航処分は防衛施設である飛行場の周辺住民に対し騒音等の受忍を義務付けるものであるが，ここにいう義務付けとは，周辺住民に対し防衛大臣との関係において何らかの作為や不作為を要求したり，その法的地位に変更を加えたりするものではない。その趣旨は，周辺住民は自衛隊機の運航に伴い必然的に発する騒音等にさらされることとなるが，その騒音等による被害が社会生活上受忍すべき限度にとどまる限り，これを甘受しなければならないというものであると解される（宇賀克也『行政法概説Ⅱ行政救済法（第４版）』（有斐閣，平成25年）184頁参照」）。」（一審判決84ページ）とした上で，⑴自衛隊機運航処分が法的効果を伴わない事実行為であること，⑵処分の相手方が不特定多数で，名宛人を特定していないこと，⑶その処分の個数をどのように数えるべきかについて困難な問題があること，⑷違法性の有無が自衛隊法107条５項の規定の解釈によって一義的に定まるものではないこと，⑸そして，以上のような内容・性格からして，自衛隊機運航処分について取消訴訟が機能する余地がないことを指摘しており，かかる指摘は，その限度では正鵠を得ているものといえる。
原判決は，平成５年厚木基地最高裁判決が自衛隊機の運航行為について，民事上の差止請求を否定する理由として用いた「受忍義務」を，取消訴訟の対象となる「公権力の行使に当たる事実行為」において観念される強制的要素を持った「受忍義務」と混同し，防衛大臣の権限の行使による自衛隊機の運航という事実行為をもって，行訴法３条２項にいう「処分」に該当するとの誤った判断をしたものといえる。
５ 小括
以上によれば，原判決が判断の対象とした防衛大臣の統括権限に基づいて自衛隊法107条５項により行われる自衛隊機の運航という包括的な事実行為には処分性が認められないというべきであり，処分性を認めた原判決の判断には，行訴法３条２項の解釈適用の誤りがあることは明らかである。
第３ 自衛隊機の運航という事実行為を包括的，継続的な一個の処分と捉えて処分の一定性の要件を満たすとした原判決の判断には，行訴法３条７項及び37条の４第１項の解釈適用の誤りがあること
１ 差止めの訴えが法定された趣旨及びその要件
⑴差止めの訴えが法定された趣旨
差止めの訴えは，平成16年法律第84号による行訴法改正（以下「平成16年行訴法改正」という。）によって法定抗告訴訟として制度化された。平成16年行訴法改正前においては，三権分立の制度の下において，具体的な行政権の行使に係る事柄について紛争が生じたとき，どこまでが行政の作用に委ねられるべきであり，どこからが司法の作用として機能すべきであるかについて議論があり，事前の救済方法として公権力の行使の禁止を求める訴訟について，従来の代表的な学説は，「行政に関する第一次的判断権は，行政権のために留保されなければならない」（田中二郎・新版行政法上巻〔全訂第２版〕300ページ），「具体的に処分をなすや否やは，権限ある行政庁がその処分をなす時の具体的諸条件を考慮して決すべき問題で，三権分立の趣旨からいつて，これは行政権の判断に専属するものといわねばならぬ」（田中二郎「行政事件に関する司法裁判所の権限─司法権の限界について─」法曹時報１巻８号13ページ）としていた。しかしながら，一定時点の具体的諸条件の下で，ある処分がなされるべきか否かが法的に判断可能である場合には，それを判断することは，むしろ裁判所の任務の範囲に含まれ得るもので，行政庁の判断に専属するとはいえない。そこで，下級審の実務では，①行政庁が特定の処分をすべきでないことについて法律上羈束されており，行政庁に自由裁量の余地が全く残されていないことなど，第一次的判断権を行政庁に留保することが必ずしも重要でないこと（明白性ないし一義性の要件），②裁判所による事前審査を認めないことによる損害が大きく，事前救済の必要性が顕著であること（緊急性の要件），③他に適当な救済方法がないこと（補充性の要件）という要件の下で，無名抗告訴訟として，義務付けの訴えや差止めの訴えが認められていた（司法制度改革推進本部行政訴訟検討会平成15年５月23日第17回資料３，園部逸夫ら編・改正行政事件訴訟法の理論と実務36及び37ページ〔市村陽典〕）。
そもそも，行政は，刻一刻とめまぐるしく変わる社会の状況に適時，適切に対応し，一定の行政目的の達成に向けて，社会に存在する様々な利害を調整しつつ，政策ないし施策を立案・計画し，これを実行に移す。そして，法治国家の下では，行政は，法律に基づいて遂行されなければならないから，行政の遂行の過程で国家の行為により国民の権利・利益が違法に侵害される場合には，侵害を受けた者の訴えにより，司法の場で，法令に照らして行政行為の適法・違法が審査され，違法であればその救済が図られることになる。このような立法・行政・司法がそれぞれの権限を分有した状態で均衡する権力分立システムの下では，司法は，国民の権利・利益に関する法律的な紛争がある場合に初めてその権限を行使し，当該紛争の解決に必要な範囲で，国家の行為が法令に従った適法なものであるか否かを審査し，紛争の解決を図る法原理部門であって，行政の判断の当否そのものを審査したり，行政過程に直接介入することは，制度上も認められていない。
ところで，行政行為により国民の権利・利益が侵害される場合，通常は，実際に侵害があった場合に事後的に救済を求めれば，その回復が得られるものである。しかし，権利・利益の性質によっては，一度侵害されてしまうと，およそ回復ができないものや容易に回復できないものも存在する。そのような場合は，事後の救済だけでは十分でなく，侵害が差し迫った段階での救済を図る必要がある。
そして，そのような場合にあって行政庁が特定の処分をしようとする場合で，その処分をしてはならないことが一義的に定まるときに，裁判所が一定の要件の下で行政庁が処分をすることを事前に差し止める判決をすることは，必ずしも行政庁の第一次的判断権を侵すものではなく，三権分立の趣旨に反するものではないと考えられることから，平成16年行訴法改正において，抗告訴訟の一類型として差止めの訴えが法定されるに至ったものである（園部ら編・前掲37ページ）。
⑵差止めの訴えの要件
差止めの訴えの訴訟要件として，①「一定の処分…がされようとしている場合」であること（処分の一定性の要件，処分の蓋然性の要件），②「重大な損害を生ずるおそれ」があること（損害の重大性の要件），③「その損害を避けるため他に適当な方法」がないこと（補充性の要件）が必要とされているが（行訴法３条７項，37条の４第１項），これらは，差止めの訴えが行政庁の判断前に行われるものであることに鑑み，司法と行政の適切な役割分担の観点から設けられたものである。すなわち，行政庁が処分を行う前に，裁判所が事前にその違法性を判断して差止めを命ずる場面を，裁判所が行政の違法性の判断を事前にしなければならないだけの必要性がある場合に限り，それにふさわしい救済の必要性に関する要件を定めたものと理解できる（小林久起・司法制度改革概説３行政事件訴訟法188及び189ページ）。また，差止めの訴えの本案要件として，「その差止めの訴えに係る処分…につき，行政庁がその処分…をすべきでないことがその処分…の根拠となる法令の規定から明らかであると認められ又は行政庁がその処分…をすることがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるとき」であること（一義性の要件。行訴法37条の４第５項）が必要とされている。この一義性の要件は，差止めの訴えが，行政庁がいまだ第一次的判断権の行使をしていない段階において，裁判所が行政庁の行為を差し止め，行政庁に一定の行政上の不作為を課すものであることから，行政庁によりされようとしている処分が単に違法と判断されるだけでは足りず，その違法が一見して明らかである場合に限り，差止判決を認めるという趣旨で定められたものである。
⑶小括
以上で述べたとおり，平成16年行訴法改正によって法定された差止めの訴えは，三権分立制度の下における司法と行政の適切な役割分担と行政庁の第一次的判断権の尊重という観点から，行政庁の処分に違法がある場合の裁判所による救済手段として，事後救済（取消訴訟）を原則としつつ，裁判所による事前の救済の必要性がある場合に限って認めるべく，その要件が定められたものと解される。
２ 行訴法３条７項及び37条の４第１項の「一定の処分」の意義⑴かかる観点からみると，処分の差止めの訴えが認められるために必要な「一定の処分」とは，本案の要件も含め，差止めの訴えの要件を満たしている否かについて裁判所の判断が可能な程度に特定されることをいい（小林・前掲185及び186ページ，市村陽典「行政事件訴訟法の改正と訴訟実務」法律のひろば2004年10月号28ページ参照），裁判所から命じられた処分の内容について，行政庁においても明確に判別できるものであることを要すると解するのが相当である。
そして，民事訴訟におけるいわゆる公害訴訟で一定のレベルの騒音が発生しないように求める差止めの訴えが認められることがあり得るとしても，行政訴訟においては，それが具体的な処分（行為）の違法性を判断する手続であることからすると，処分によってもたらされる結果だけを特定し，具体的にどの処分の差止めを求める訴えであるかが特定できないような場合は，特定を欠くものというほかない（南博方ほか編・条解行政事件訴訟法〔第４版〕108ページ，小林・前掲185及び186ページ，ジュリスト増刊「改正行政事件訴訟法研究」133ページの村田斉志発言）。
⑵そして，前記１で述べたところからすれば，この「一定の処分」の要件は，単に，裁判所における審判を可能にするために設けられたという消極的な意義を有するにとどまるものではなく，三権分立の制度の下における司法と行政の適切な役割分担という観点から，行政庁の第一次的判断権の行使をあえて犠牲にしてまでも，裁判所による事前の代替的判断とこれに基づく差止措置という司法的救済をするだけの必要性があり，また，それにふさわしいと認められる請求のみを差止めの訴えの対象として選別するために設けられたものというべきである。
すなわち，裁判所における審判対象としての特定性すら欠ける行政庁の行為について差止めの訴えの対象とすることは，裁判所が行政庁の個々の行為（処分）の違法性を判断して司法的救済を行うというにとどまらず，行政庁が行為（処分）をするか否かの第一次的判断権を侵し，裁判所が広く政策判断，政策形成を行ったのと同様の結果をもたらすものであって，三権分立の見地からは到底看過し難いものとなるのである。
このように，差止めの訴えにおける「一定の処分」の要件は，真に裁判所による司法的救済が必要で，また，それにふさわしい請求を差止めの訴えの対象とするための要件であって，裁判所において，訴訟要件及び本案要件の審理，判断を行うことが可能な程度に処分が特定されているか否かを判断するに当たっても，かかる点をしっかりと踏まえる必要がある。
３ 防衛大臣の統括権限に基づいて自衛隊法107条５項により行われる自衛隊機の運航という事実行為を包括的に捉えて処分の一定性の要件を満たすとした原判決の判断には，行訴法３条７項及び37条の４第１項の解釈適用の誤りがあること
⑴原判決の判示
原判決は，一定性の要件について，審理判断する裁判所にとっても，第一次的判断権を有する行政庁ないしその所属する国にとっても，処分の根拠法令に照らし差止めの訴えの要件を充足しているか否かの判断が可能な程度に特定されているか否かという観点から検討されるべきであるとした上で，「本件においては防衛大臣が自衛隊法107条５項に基づき厚木飛行場の周辺住民に対し自衛隊機の運航による騒音等の被害を受忍させることとなる事実行為としての行政処分が問題とされているのであり，……周辺住民が騒音等の被害の受忍を義務付けられるのは，厚木飛行場における日常的な自衛隊機の離発着による騒音等によってもたらされている点に照らすと，差止めを求められている自衛隊機運航処分を把握することは容易であるから，対象が何であるかについては明確であ」り，「行政処分の一定性については欠けるところがない」と判示する（原判決34及び35ページ）。
⑵原判決が是とする程度の行為の特定では，裁判所において差止めの要件の有無の判断が可能な程度に差止めの訴えの対象が特定されているとはいえないこと
ア 「一定の処分」を検討するに当たり，まず，通常の行政処分（狭義の処分）について考えてみると，通常の行政処分は，根拠となる法令の規定が存在し，当該規定において，処分をするための要件と処分の内容が定められているから，これに従って処分を特定さえすれば，裁判所は，原告適格や緊急性の要件，補充性の要件，一義性の要件といった差止めの訴えの要件の有無を比較的容易に判断することが可能である。
イ しかしながら，本件で差止めの対象となっているのは，防衛大臣の統括権限に基づいて自衛隊法107条５項により行われる，厚木飛行場における自衛隊機の運航という事実行為である。原判決は，これを個々の運航を根拠づける具体的な権限の付与としての命令ではなく，防衛大臣の統括権限に基づく自衛隊法107条５項によるものと位置づけている（原判決34ページ）。この防衛大臣の自衛隊機の運航に係る権限の根拠として原判決が挙げる自衛隊法107条５項は，「防衛大臣は，……航空機に因る災害を防止し，公共の安全を確保するため必要な措置を講じなければならない。」と規定するだけで，当該措置を講ずるための要件も，講ずるべき措置の内容も一切定めていないのであって，かかる規定から，差止めの訴えの要件を判断できるに足る対象行為を特定することはおよそ不可能である。
ウ そして，これを厚木飛行場における自衛隊機の運航に係る行為として限定したとしても，その判断が可能になるものではない。
自衛隊機の運航は，防衛出動，治安出動，災害派遣，教育訓練などといった自衛隊に課せられた様々な任務に応じて行われるものであり，運航の態様も，機種，機体数，日時，継続性の有無・程度，飛行経路，発する騒音の程度等千差万別であって，それらを一切捨象して，「およそ自衛隊機の運航」について，あるいは，「およそ厚木飛行場における自衛隊機の運航」について，差止めの要件が備わっているか否かを判断できる性質のものではない。取り分け，自衛隊機の運航の適法性は，自衛隊機の運航の必要性，すなわち，自衛隊機の運航の公共性，公益性の内容及び程度と，それによって生じる被害の内容及び程度を総合考慮して，防衛大臣の行為に権限の逸脱又は濫用があったか否かにより判断されるところ，自衛隊機の運航処分の公共性，公益性は，当該運航の行われる時点での社会情勢や災害発生の有無等の状況や，当該運航の目的により，個々の自衛隊機の運航ごとに異なるものであり，他方で，自衛隊機の運航に起因して発生する騒音被害も，それまでに行われた住宅防音工事を始めとする周辺対策等の措置状況を前提として，個々の自衛隊機の飛行ごとに，その機種，機体数，航路，離着陸場所・方向，日時，天候，風向等の諸事情により異なるものである。
仮に，自衛隊機運航処分によって生じる損害（騒音）については，各処分ごとに著しい差はないものとしてある程度の抽象化が許されたとしても，運航処分の有する公共性等については，その時々の社会情勢や運航目的は様々で，これらは処分の違法性を判断するに当たって決定的な要因であるから，この点を抽象化することは許されない。また，訓練飛行についても，いかなる状況下における，何を目的とした訓練かによって，その公共性の程度は全く異なるから，単に訓練目的という形で抽象化して特定することは許されないというべきである。
さらに，差止めの訴えが適法とされるためには，「重大な損害を生ずるおそれ」が認められることが必要であり，これは，損害の性質及び程度のほか，処分の内容及び性質（運航の公共性等）を勘案して判断されるものである（行訴法37条の４第２項）。そして，運航の公共性等については，当該運航の行われる時点での社会情勢や災害発生の有無等の状況や，当該運航の目的により，個々の自衛隊機の運航ごとに異なるものであることは，既に述べたとおりであってこの点を抽象化してしまっては，訴訟要件である損害の重大性の要件についても判断することができない。
エ なお，この「一定の処分」に当たるか否かという争点については，一審判決も，「自衛隊機運航処分の場合は，差止めの範囲の限定の仕方は多種多様であり，根拠規定である自衛隊法107条５項から導かれるものではなく，……自衛隊機運航処分の適法性が，当該処分に基づいて周辺住民が受ける被害が社会生活上受忍すべき限度を超えるか否かによって判断されるものである以上，原告によって差止めの対象として特定された「一定の」自衛隊機運航処分が違法といえるか否かについても，同様に……判断されなければならない。その判断は，過去及び現在の事実関係を踏まえた総合的な判断であり，法令の規定に定められた処分の要件該当性を一つ一つ検討していくというものではない。しかも，その検討過程においては，原告が当初特定した差止めの対象が当該事案における差止めの対象として適切か否かも考慮の対象となる。すなわち，原告が特定した差止めの対象を前提にすれば差止めは認められないが，その範囲を更に限定すれば差止めは認められるということもあり得るのであり，そのような場合，審理の途中で，判断の対象となる「一定の処分」が変更することになる。以上の諸点を前提にすると，自衛隊機運航処分について，法定の差止訴訟が想定している「一定の処分」を想定することは困難である」と正当に判示しているところである（一審判決89及び90ページ）。
オ 原判決は，「周辺住民が騒音等の被害の受忍を義務付けられるのは，厚木飛行場における日常的な自衛隊機の離発着による騒音等によってもたらされている点に照らすと，差止めを求められている自衛隊機運航処分を把握することは容易であるから，対象が何であるかについて明確である」として，「行政処分の一定性については欠けるところがない」としているが（原判決35ページ），上記のとおり，「一定の処分」といえるためには，裁判所において差止めの訴えの要件が判断できる程度に特定されていることが必要であって，単に対象が明確であれば足りるというものではない。
後記第５の２で述べるとおり，自衛隊機の運航に係る防衛大臣の権限の行使は，防衛大臣の広範な裁量に委ねられており，厚木飛行場における自衛隊機の運航に関する防衛大臣の権限の行使が防衛大臣に付与された裁量権の範囲を逸脱し又は濫用したと評価できるか否かは，個別の運航行為の目的やその態様，運航の日時や時間帯といった個別の事情を考慮することなく判断することはできないのであって，これを包括的に捉え，およそ「厚木飛行場における自衛隊機の運航」についての防衛大臣の権限行使について，裁判所が裁量権の逸脱・濫用を判断することなどできないというべきである。
カ しかも，原判決は，「やむを得ない事由に基づく」自衛隊機の運航は，裁量権の逸脱・濫用には当たらないとして，判決主文第１項において，「やむを得ない事由に基づく場合を除き，……自衛隊の使用する航空機を運航させてはならない」と命じているところ（原判決１及び65ページ），自衛隊機の具体的な運航が「やむを得ない事由に基づく」か否かは，当該運航の目的等を慎重に検討しなければ判断をなし得ず，個別の事情を考慮せざるを得ないのであるから，厚木飛行場における自衛隊機の運航一般につき，あるいは一定の時間帯を区切った同飛行場における自衛隊機の運航一般について，裁判所が差止めの訴えの要件を判断することは，原判決においてもできないのである。原判決が厚木飛行場における夜間の時間帯の自衛隊機の運航について，「やむを得ない事由に基づく場合」を除外していること自体，本件の差止めの訴えについて，裁判所が差止めの訴えの要件を判断するにはいまだ十分でないことを正に示しているのであって，このことをもってしても，厚木飛行場における自衛隊機の運航に関する防衛大臣の包括的な権限の行使を「一定の処分」とみることはできない。
キ ちなみに，本件の一審判決を評釈した論文である本多滝夫「第４次厚木基地騒音訴訟・第１審判決について」（法学教室411号50ページ）において，本件の請求内容は「防衛大臣の内部的な運航命令につき抽象的不作為を求めるものであるから，特定の根拠法令に基づいた処分を念頭に置いた法定抗告訴訟としての差止訴訟はこのような請求の審理には適合的だとは言いがたい。……法定抗告訴訟が「行為規範的統制」の訴訟であるのに対して，本件の差止請求の審理が，法令適合性の有無ではなく，「法令の規定に定められた処分の要件該当性を一つ一つ検討していくというものではない」ことに求められるべきであろう。……本件請求内容にかかる判断は，法定抗告訴訟としての差止訴訟はおろか，そもそも，抗告訴訟の審理に不向きであるといってよいであろう。」（同55ページ）との見解が述べられている。また，神橋一彦「受忍義務構成のゆくえ─第四次厚木基地訴訟（自衛隊機飛行差止請求）第一審判決について─」（立教法学91号１ページ）においても，「自衛隊機運航処分差止請求には，さまざまな行為の義務付けや差止めが混在しているといわざるをえず（むしろ，防衛大臣の権限行使に限定してみれば，差止めよりも義務付けの要素が強いともいえよう），そこでは，法定の差止訴訟のごとく請求の対象として特定すべき「一定の処分」は観念できない」（同16ページ），「「自衛隊機運航処分」なるものが，結局様々な行為を包含する包括的概念であり，仮に差止請求の認容判決がなされたとしても，そこでは防衛大臣がどのような措置をとるべきかについては具体的には特定されない」（同23ページ）との見解が示されており，行政法学者においても，本件の自衛隊機の運航に係る防衛大臣の権限の行使が「一定の処分」に当たらないとする考え方が有力に唱えられていることを付言する。
４ 小括
以上のとおり，本件の差止めの訴えに係る一審原告らの請求は，処分の一定性の要件を満たしていないから，これを満たしているとした原判決の判断には，行訴法３条７項及び37条の４第１項の解釈適用の誤りがある。そして，原判決が「一定の処分」を緩やかに解し，具体的事情が大きく異なる個々の自衛隊機の運航という事実行為について，これを包括的，継続的な１個の処分と捉えて本案の判断を行うことは，司法が行政庁による個々の処分の違法性を判断することを超えて自衛隊機の運航に係る防衛政策の判断に大きく踏み込むものと評価し得るものであり，司法権と行政権の適切な役割分担という観点からみても重大な問題を含んでいる。
第４ 「重大な損害を生ずるおそれ」があるとした原判決の判断には，行訴法37条の４第１項及び第２項の解釈適用の誤りがあること
１ 差止めの訴えの「重大な損害を生ずるおそれ」の意義
行政処分の差止めの訴えの訴訟要件については，当該処分がされることにより「重大な損害を生ずるおそれ」があることが必要であり（行訴法37条の４第１項），「重大な損害」を生ずるか否かの判断に当たっては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとされている（同条２項）。
行政庁が処分をする前に裁判所が事前にその適法性を判断して差止めを命ずるのは，国民の権利利益の実効的な救済及び司法と行政の権能の適切な均衡の双方の観点から，そのような判断と措置を事前に行わなければならないだけの救済の必要性がある場合であることを要する。したがって，差止めの訴えの訴訟要件としての上記「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるためには，処分がされることにより生ずるおそれのある損害が，処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものではなく，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであることを要すると解するのが相当である（最高裁平成24年２月９日第一小法廷判決・民集66巻２号183ページ）。
２ 原判決は，米軍機の運航により生ずる騒音被害を含めて「重大な損害を生ずるおそれ」の有無を判断している点で，行訴法37条の４第１項の解釈適用を誤っていること
⑴行訴法37条の４第１項の「重大な損害」は，自衛隊機の運航から生ずる損害に限られること
差止めの訴えは，「一定の処分……がされることにより重大な損害が生ずるおそれがある場合に限り，提起することができる。」（行訴法37条の４第１項）。すなわち，差止めの訴えの対象である行政庁の「一定の処分」がされることと因果関係のある「損害」が生ずるおそれ（蓋然性）があることが必要であって（南ほか編・前掲785ページ），当該処分以外の第三者の行為により生ずる損害が含まれないことは，その文言からも明らかである。⑵原判決は，米軍機の運航により生ずる騒音被害を含めて「重大な損害を生ずるおそれ」の有無を判断している点で，行訴法37条の４第１項の解釈適用を誤っていること
ア 原判決は，「厚木飛行場に離着陸するのは米軍機と自衛隊機であるが，その回数及び運航機数は米軍機によるものが多く，正確な比率は不明であるものの，厚木飛行場周辺の航空機騒音のうちの多くを米軍機の発するものが占めており，特に著しく大きな騒音を発する大型ジェット機は全て米軍機であること」（原判決54ページ）を認定しつつ，「防衛大臣は，厚木飛行場を設置管理しており，その使用を米軍に認めているのであるから，厚木飛行場に離発着する自衛隊機と米軍機の全体についてその発する騒音を把握した上で，自衛隊機の運航による騒音等の被害について災害防止等の観点から配慮すべき」とした上で（原判決55ページ），米軍機と自衛隊機を併せた全体としての騒音被害について，「厚木飛行場周辺の75Ｗ以上の地域に居住する住民である第１審原告らは，……厚木飛行場に離着陸する航空機の発する騒音により，それぞれの身体的条件や生活条件によって現れ方の異なる様々な被害を受けており」（原判決54ページ），「第１審原告らの被った被害は，75Ｗ以上の地域に居住する住民に共通する被害であり，騒音による睡眠妨害やその他の生活妨害によりその人格的利益は大きく損なわれている」として，「自衛隊機運航処分については，基本的には公共性や公益性の高いものが多いけれども，全てにわたってそのような性質が認められるわけではないから，……第１審原告らの被っている被害の実態に照らすと，「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められ」ると判示する（原判決57ページ）。
イ しかし，本件で差止請求の対象となっている行政行為は，自衛隊法107条５項に基づく防衛大臣の自衛隊機の運航に関する権限の行使であって，米軍機の運航に関するものではない。厚木飛行場に係る我が国と米軍との法律関係は，日米安保条約及び日米地位協定等に基づくものであって，条約ないしこれに基づく国内法令に特段の定めがない限り，米軍の同飛行場の管理運営の権限を制約し，その活動を制限し得るものではないところ，関係条約及び国内法令に上記のような特段の定めはないから，防衛大臣が厚木飛行場における米軍機の運航等を規制し，制限することのできる立場にあるということはできないのであって，あくまで防衛大臣は，その所掌する事務である自衛隊機の運航について統括権限を有するにすぎないものである。この点は，原判決も「米軍機の厚木飛行場の使用をめぐる我が国と米国との関係が日米安保条約及び日米地位協定によって規律されることは……明らかであり，国内法である自衛隊法によって防衛大臣が米軍機の運航についてまで統括権限を与えられていると解することはできず，同法107条５項に基づき防衛大臣が航行の安全及びこれに起因する障害の防止を図るために規制を行う権限を与えられ，そのために生ずる災害の防止等の措置を講ずべき義務を負うのは専ら自己が運航統括権限を有する自衛隊機の運航についてのみであると解される。」（原判決71及び72ページ）と，その限度では正当に判示しているところである。
そうすると，本件の差止めの訴えの要件である「重大な損害を生ずるおそれ」を検討する対象となる損害も，自衛隊機の運航に係る権限の行使から生ずる損害に限られるというべきである。
ウ 上記のとおり，原判決は，防衛大臣が自衛隊機運航処分をするに当たっては，米軍機の運航によって発生する騒音等を踏まえて，災害防止等の措置を講ずべきであって，米軍機による騒音の存在を考慮の外に置くことはできないと判示する。後述するとおり，自衛隊機の運航に関して自衛隊法107条５項に基づく防衛大臣の権限の行使は，基本的には防衛大臣の裁量に委ねられる性質のものであって，その際の考慮すべき事情の一つとして，厚木飛行場の周辺地域における米軍機の運航による騒音等の発生状況が含まれる余地もないではない。しかし，これは，飽くまで，防衛大臣が裁量判断をする際の考慮すべき事情の一つにすぎないのであって，そのことから，自衛隊機と米軍機の全体についてその発する騒音を把握すべきであるとか，全体の騒音に係る被害実態に照らして「重大な損害を生ずるおそれ」あるか否かを判断すべきであるということにはならないのである。
エ 前記⑴でみたように，差止めの訴えは，「一定の処分……がされることにより重大な損害が生ずるおそれがある場合に限り，提起することができる。」（行訴法37条の４第１項）。「重大な損害を生ずるおそれ」をもたらす原因行為は，自衛隊法107条５項に基づく防衛大臣による権限の行使であって，これは自衛隊機の運航に関するものに限られるのであるから，これによって生ずる「損害」が「重大である」か否かが正に問われなければならない。
そして，米軍機の運航と自衛隊機の運航は，それぞれ別個独立の行為として存在しているのであって，これらを截然と区別することが可能であるところ，厚木飛行場に関する夜間の自衛隊機の離着陸回数と騒音測定回数との関係は，本書面添付別表〈略〉の「厚木飛行場に関する夜間の自衛隊機の離着陸回数及び騒音測定回数について」のとおりであり，①平成26年１月と同年５月は自衛隊機の離着陸回数はいずれも月３回と同じであるにもかかわらず，70dB以上の騒音測定回数は平成26年１月が34回，同年５月が287回と大きな差が生じていること，②平成26年９月は，自衛隊機の離着陸回数は零回であるにもかかわらず，70dB以上の騒音測定回数は34回にも及んでいることなどからすると，夜間の航空機騒音の多くは米軍機の運航により生じているものであることは明らかである（なお，運航の回数及び機数は米軍機によるものが多く，厚木飛行場周辺の航空機騒音のうちの多くを米軍機の発するものが占めており，特に著しく大きな騒音を発する大型ジェット機は全て米軍機であることは，原判決も認定しているところである。）。このように，騒音被害の大部分が米軍機の運航による騒音から生じたものであり，自衛隊機の運航によるものとは認められないのであるから，「一定の処分」とされる自衛隊機の運航により生ずる被害は軽微であって，この程度の軽微な被害をもって，「重大な損害を生ずる」と評価することはできないというべきである。
原判決が，自衛隊法107条５項の権限について，米軍機の運航には及ばないとする一方で，「重大な損害」に関しては，自衛隊機と米軍機の全体についての騒音を把握して判断するというのは，実質的に米軍機による騒音被害も「損害」の対象に加えることにつながり，行訴法37条の４第１項のみならず，同第２項の解釈としても到底認められない。「重大な損害」は，飽くまで自衛隊機の運航から生ずる騒音被害について，「損害の回復の困難の程度」を考慮して判断されるべきものであり，原判決は，自衛隊機の運航から生ずる騒音被害そのものでなく，これを上乗せした結果をもって，「重大な損害を生ずるおそれ」を判断する対象としたもので，行訴法37条の４第１項，第２項の解釈を誤ったものである。
３ 原判決は「重大な損害を生ずるおそれ」の有無の判断において，自衛隊運航処分の公共性，公益性を適切に考慮していない点で，行訴法37条の４第１項及び第２項の解釈適用を誤っていること
前記１で述べたとおり，「重大な損害を生ずるおそれ」があるか否かを判断するに当たっては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質を勘案するものとされている（行訴法37条の４第２項）。同種の定めは，執行停止の要件である「重大な損害を生ずるか否か」についても規定されているところ（行訴法25条３項），ここで「損害の性質及び程度」のみではなく，「処分の内容及び性質」をも勘案することとした趣旨は，当該処分がその内容及び性質において申立人に与える影響のみならず，当該処分が広く多数の者の権利義務に対してどのような影響を与えるものであるかどうかなどを含めて，当該処分の執行を停止することによる影響が適切に考慮されることが担保されることになり，これにより，個別具体的な事案に応じて，より妥当な結論を導くようにする点にある（小林・前掲280及び281ページ参照）。このような考え方は，行訴法37条の４第２項についても妥当するというべきであって，「処分の内容及び性質」の中には，処分によって得られる公共的利益や多数の関係者の重要な利益が含まれるから（西川知一郎編・行政関係訴訟187ページ〔森田亮〕），本件に即していえば，自衛隊機運航処分の有する公共性，公益性も当然に考慮されることになると解される。
しかしながら，原判決は，自衛隊機について，「自衛隊機の運航活動は，決められたルートを飛行する民間定期便航空機とは異なり，極めて危険かつ高度の技量を必要とするから，常日頃からの飛行訓練が必要不可欠である」（原判決41ページが引用する一審判決126ページ），「平時における活動や訓練も上記有事等における活動に備えるものであり，その必要性において軽視することはできない」（原判決57ページ）などと処分の有する公共性，公益性について一定の理解を示す一方で，「自衛隊機運航処分については，基本的には公共性や公益性の高いものが多いけれども，全てにわたってそのような性質が認められるわけではない」（原判決57ページ）などとして「重大な損害を生ずるおそれ」を肯定している。原判決の「基本的には公共性，公益性が認められるが，全てにわたって公共性，公益性が認められるわけではない」として「重大な損害を生ずるおそれ」を肯定する判断は，いわば「部分的に公共性，公益性が認められない場合」があることを考慮して「重大な損害を生ずるおそれ」を肯定するに等しいものであって，処分の有する公共性，公益性を適切に評価しているものとはいえない。自衛隊機運航に関する防衛大臣の権限の行使は高度の公共性，公益性を有するものであり（原判決41ページが引用する一審判決125ないし127ページ），日常的な訓練であったとしてもその公共性，公益性があることは否定できないものである。これに対し，原判決は，「部分的に公共性，公益性が認められない場合」とはいかなる場合を指すのかについて何ら具体的に示すことなく，いとも簡単に「重大な損害を生ずるおそれ」を肯定しているのであって，「重大な損害」を生ずるか否かの判断において，処分の有する公共性，公益性を含む「処分の内容及び性質」が適切に考慮されていない。
このような原判決の判断は，「重大な損害」を生ずるか否かの判断において，「損害の性質及び程度」のみならず「処分の内容及び性質」をも勘案することとした，行訴法37条の４第１項及び２項の解釈適用を誤るものである。
４ 厚木飛行場における自衛隊機の運航による騒音等の被害が「損害の回復の困難」で，「重大な損害を生ずるおそれ」があるとはいえないこと本件では，自衛隊機の運航によって周辺住民が被る騒音等の被害は，人格的利益のうちでも生活妨害に止まるものであり，生命，身体の安全に脅威を与えているものではない。
原判決は，一審原告らは，①睡眠妨害，②聴取妨害及び精神的作業の妨害からなる生活妨害，③アノイアンスや健康被害への不安を始めとする精神的苦痛を中核として，厚木飛行場に離着陸する航空機の発する騒音により，それぞれの身体的条件や生活条件によって現れ方の異なる様々な被害を受けていると認定しているところ（原判決54ページ），このような被害は，いわゆる生活妨害にとどまるものである。その一方で，厚木飛行場が日米地位協定により米軍の航空機の離発着する飛行場として利用されるだけでなく，自衛隊の航空機が離発着する飛行場としても利用され，我が国の安全保障，防衛に果たす重要な役割に鑑みると（原判決41ページが引用する一審判決125ないし127ページ），一審原告らが被る被害は，基本的には金銭賠償をもって救済されるべきものであって，差止請求をもってする程度の重大な損害ということはできないと解するのが相当である。
５ 小括
以上のとおり，原判決の「重大な損害を生ずるおそれ」の判断には，行訴法37条の４第１項及び第２項の解釈適用に誤りがあることは明らかである。
第５ 自衛隊機運航処分が防衛大臣に委ねられた裁量権を逸脱・濫用したもので違法であるとした原判決の判断には，行訴法37条の４第５項の解釈適用の誤りがあること
１ 差止めの訴えにおける本案要件（一義性の要件）の意義
行訴法37条の４第５項は，差止めの訴えの本案要件として，「その差止めの訴えに係る処分…につき，行政庁がその処分…をすべきでないことがその処分…の根拠となる法令の規定から明らかであると認められ又は行政庁がその処分…をすることがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるとき」と定めている。
このうち，裁量処分の場合について定める後段の「行政庁がその処分…をすることがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるとき」とは，事案ごとの具体的な事実関係の下で，その処分をすることが，その裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められることが必要であるということを意味する（小林・前掲192ページ）
これは，平成16年行訴法改正前の行訴法下の無名抗告訴訟（義務付け訴訟又は差止訴訟）の要件の一つとして，「一義的明白性」と呼ばれていたもの（原田尚彦・訴えの利益73ページ参照）を，本案要件として法定したものである。行政庁がいまだ第一次的判断権の行使をしていない段階において，裁判所が差止判決や義務付け判決をし，司法が行政に一定の行政上の作為，不作為を課すことを正当化し得るとすれば，その作為，不作為が単に違法と判断されるだけでは足りず，その違法が一見して明らかであることが求められるというべきであり，この点は，平成16年行訴法改正後の行訴法の下においても同様というべきである。
２ 自衛隊機の運航に関する防衛大臣の権限の行使には，広範な裁量が認められること
⑴自衛隊法上，防衛大臣が，どのような要件の下に自衛隊機を運航すべきかということを具体的に定めた規定は存在しない。自衛隊機の運航は，特に主たる任務である国の防衛（自衛隊法３条）を確実，かつ，効果的に遂行するため，防衛政策全般にわたる判断の下に行われるものであり，自衛隊を統括する権限を有する防衛大臣の下に（同法８条），自衛隊機の具体的な運航は，防衛大臣が発した訓令（「航空機の使用及びとう乗に関する訓令」）に基づいて行われている。一方，自衛隊の任務を遂行するため，自衛隊機に関しては一般の航空機と異なる特殊の性能，運航及び利用の態様等が要求されることから，自衛隊機の運航については同法107条１項，４条の規定により，航空機の航行の安全又は航空機の航行に起因する障害の防止を図るための航空法の規定の適用が大幅に除外され，同条５項の規定により，防衛大臣は，自衛隊機の安全性及び運航に関する基準，自衛隊が設置する飛行場及び航空保安施設の設置及び管理に関する基準等を定め，その他航空機による災害を防止し，公共の安全を確保するために必要な措置を講ずべきものとされている（平成５年厚木基地最高裁判決・民集47巻２号648及び649ページ参照）。
そして，自衛隊機の運航は，上記の任務や行動の性質から，事前に具体的な要件又は基準を定めることに適さず，国内外の情勢に応じた高度の政治的判断が求められるほか，防衛戦略上の専門技術的判断も求められるものであり，自衛隊機の運航に関する判断は，極めて高度な政治的，専門的及び技術的な判断を伴うことになる。
⑵これら自衛隊法の規定や自衛隊の運航に関する特殊性等を踏まえると，自衛隊法107条５項に基づく，自衛隊機の運航に関する防衛大臣の権限の行使は，原判決も認めるとおり，防衛大臣の広範な裁量に委ねられているというべきである。
⑶そもそも，行政権は，全体として，法律による行政の原理の下，国家公共の利益を実現することを本来の使命としており，法律上，行政権にある程度の裁量の自由を認めているのも，行政がよりよく公共の目的に仕えるがためにほかならない。司法権は，違法の行政を是正し，人民の権利利益を保障するための最終の手段であるが，その性格等からみて，国家公共の利益をあらゆる観点から比較衡量して政治的・行政的決断を適切に下し，それについて人民に対し責任を負い得るような立場にあるとはいえず，この意味において，司法権は，行政庁の第一次的判断権を尊重すべきものである（田中二郎・新版行政法上巻〔全訂第２版〕295，296及び300ページ）。そのため，裁量処分に関する不服が法令の与えた裁量権の範囲内の当不当の問題にとどまる限りは行政庁の判断にゆだね，他方，裁量権を与えられた趣旨に反し，その範囲を超え又はその濫用がある場合に限って違法となり，司法的コントロールを及ぼすことが相当と考えられる（川神裕「裁量処分と司法審査（判例を中心として）」判例時報1932号11ページ）。そして，自衛隊機の運航に関する防衛大臣の権限の行使については，上記⑵のとおり，防衛大臣に広範な裁量が認められることに照らせば，その違法性の判断に当たっては，その基礎とされた重要な事実に誤認があること等により重要な事実の基礎を欠くこととなる場合，又は，事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限り，裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したものとして違法となるというべきである。
３ 原判決は，自衛隊機の騒音と米軍機の騒音を区別することなく，その全体の騒音被害をもって行政目的との比較検討を行っている点で，裁量行為の違法性の判断を誤っていること
⑴原判決は，一般論としては，上記２の判断の枠組みによるべきとしつつ（原判決60及び61ページ），「もっとも，自衛隊機の運航により達成しようとする行政目的との関係で，第１審原告らの被る騒音等による被害が不相応に大きい場合には，必要性のない受忍を強いるものであって，いかに裁量権の行使とはいえ，その権限を付与された法令の趣旨，すなわち，自衛隊機の運航を規制するに当たって災害防止等の措置を講ずべきものとした自衛隊法107条５項の趣旨に反することになるから，裁量権の範囲を逸脱又は濫用するものとして違法となる場合もある。」（原判決61ページ）とした上で，「防衛大臣において自衛隊機の運航処分を行うに当たっては，米軍機の離発着によって生じている騒音状況にさらに騒音を加えるものとして配慮すべき必要がある。」とし，午後10時から翌日午前６時までの時間帯における自衛隊機の運航については，一審原告らに与える被害がその運航によって達成しようとする行政目的と対比して過大であり，「原則として，自衛隊機運航処分の根拠法令である自衛隊法107条５項，特に同条項により周辺住民に対して講ずべきものとされる災害防止等の措置義務に反するものと考えられるので，防衛大臣に与えられた運航統括権限の範囲を逸脱又は濫用するものとして違法となるというべきである。」と判示する（原判決62ないし64ページ）。⑵前述したとおり，本件で差止めの対象となっているのは，自衛隊法107条５項に基づく防衛大臣の権限の行使であって，飽くまで自衛隊機の運航に関するものに限られる。この点は，原判決も是認しているところであって（原判決71ページ），一審判決のように，厚木飛行場に離発着する自衛隊機と米軍機の全体について，自衛隊法107条５項の権限が及ぶと解しているわけではない。繰り返しになるが，自衛隊に関する防衛大臣の権限の行使と米軍の権限の行使は，それぞれの任務，目的の下に，基本的に別個独立のものとして行使されるのであるから，防衛大臣が諸々の事情を総合考慮して自己の権限を行使するに当たって，米軍機の運航による騒音被害を殊更に取り上げて配慮しなければならないという理由はない。米軍機の運航による騒音は，飽くまで厚木飛行場における環境的な要因として考慮されるにとどまり，これを防衛大臣の権限の下にある自衛隊機の運航による騒音と同視し，一体の騒音被害として把握し，配慮すべき義務を負うものではないというべきである。
したがって，「米軍機の離発着によって生じている騒音状況にさらに騒音を加えるものとして配慮すべき」であるなどとして，防衛大臣の裁量判断の違法を認めた原判決は，裁量行為についての違法性判断の在り方を根本的に誤ったものである。
４ 原判決は，自衛隊機の運航に関する防衛大臣の権限の行使を包括的に捉え，個別の自衛隊機の運航ごとの個別具体的な事情を考慮していない点で，裁量行為の違法性の判断を誤っていること
⑴差止めの訴えにおいて，行政庁がその処分をすることがその裁量権の範囲を超え又はその濫用となるか否かは，個々の事案ごとの具体的な事実関係の下で，当該処分をすることが当該行政庁の裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められることをいうものと解するのが相当である（最高裁平成24年２月９日第一小法廷判決・民集66巻２号183ページ）。そして，自衛隊機運航処分について裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したものとして違法となるか否かについても，個々の自衛隊機の運航ごとに，当該各処分の時点における個別具体的な事情を総合的に考慮して判断されるべきものである。⑵一審原告らは，差止めの訴えの対象である自衛隊機の運航について，これを包括的，継続的な一個の処分と捉え，それに関する事情を主張するのみであり，将来の個々の自衛隊機の運航における事情を一切主張立証していない。したがって，原判決も個々の自衛隊機の運航行為ごとに裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したものとして違法となるか否かを判断をすることなく，自衛隊機の運航に関する事実行為を包括的，継続的な一個の「処分」としてとして捉え，当該処分が裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したものとして違法になるか否かを判断し，これを肯定しているものである。しかしながら，このような防衛大臣の権限の行使は，個々の権限行使の集まりにすぎず，その目的や態様，及ぼす騒音被害の範囲や程度もそれぞれに異なるから，これを包括的，継続的な一個の処分と捉えて差止めの要件の有無を判断することは許されない。そして，個々の権限の行使ごとに見たときには，一審原告らの主張立証が何らされていないことから，本案要件（一義性の要件）を満たしているといえないことは明らかである。
⑶それにもかかわらず，原判決の判断は，夜間（午後10時から翌日午前６時までの間）における自衛隊機運航処分を違法と判断しており，行訴法37条の４第５項の解釈適用を誤ったものといわざるを得ない。
５ 自衛隊機の運航に関する防衛大臣の権限の行使について，裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるとはいえず，差止めの訴えの一義性の要件を満たすとはいえないこと
⑴原判決は，「自衛隊機運航処分は，その全部について緊急性が認められるわけではないので，切迫した状況にない場合にはこれを行う時間帯を制限しても，これによって達成しようとする行政目的を阻害するとまではいえない。」（原判決63ページ）とし，午後10時から翌日午前６時までの時間帯における自衛隊機の運航について，原則として防衛大臣に与えられた運航統括権限の範囲を逸脱又は濫用するものとして違法となると判断している。しかし，以下に述べるとおり，厚木飛行場における自衛隊機の運航に関して認められる諸事情を総合考慮しても，厚木飛行場における自衛隊機の運航に関する防衛大臣の権限の行使は，防衛大臣に委ねられた裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したとは認められず，自衛隊法107条５項に違反するものではないというべきである。
ア まずもって，厚木飛行場に離着陸する自衛隊機によるの諸活動は，我が国の安全に寄与するものであって，公共性を有するものであることや（原判決41ページが引用する一審判決125ないし127ページ），自衛隊機の運航が，防衛政策全般にわたる判断の下，極めて高度な政治的，専門的及び技術的な判断に基づくものであり，緊急の必要性が高く，重要性を否定できないことは原判決も認めるところである（原判決62及び63ページ）。このような厚木飛行場の公共性や同飛行場における自衛隊機の運航の緊急性，重要性は昼夜問わず認められるものであって，夜間であるからといって，自衛隊機の運航の公共上，公益上の必要性が減殺されるものではない。実際に，夜間の特定の時間帯におけるこれらの公共性，緊急性及び重要性を否定ないし減殺するような事実は，本件各証拠からも一切認められない。
イ 一方，一審原告らが自衛隊機の運航により被るとされる被害は，睡眠妨害を中心とするものであるが，これらは飽くまでも生活妨害にとどまるものであり，心疾患等の健康被害は認められておらず，事後の金銭賠償により慰謝される性質のものである。
ウ 防衛大臣において，一審原告らを含む厚木飛行場の周辺住民の騒音被害を全く等閑視しているわけではなく，約１兆440億円という多額の費用を支出して住宅防音工事を始めとした種々の周辺対策事業を実施しており，特に，厚木飛行場周辺地域の住宅の所有者等に対する住宅防音工事の助成については，昭和50年度から平成26年度までに延べ31万0091世帯に対して合計7385億6175万1120円を支出しているところである（原判決50ページ及び原判決別紙６）。
エ その上で，海上自衛隊は，防衛大臣の権限の下，原判決認定のとおり，厚木飛行場規則による自主規制を行い，毎日午後10時から翌日午前６時までの時間帯においては，全ての自衛隊機につき，訓練飛行も地上試運転も行わないこととしており（原判決11ページが引用する一審判決23ページ），その結果，実際に，上記時間帯における自衛隊機の離発着回数は，平成26年度で合計53回（１か月当たり約4.4回）にすぎず，離発着回数が零回の月も存在している（原判決51ページ及び本書面添付別表〈略〉参照）。
オ さらに，米軍機の運航による騒音についても，その実態に鑑み，日米合同委員会において，米軍の航空機騒音の規制に関し，午後10時から午前６時までの時間帯において，厚木基地における全ての活動を禁止する等諸種の措置を設ける合意をするとともに（原判決11ページが引用する一審判決21及び22ページ），平成25年10月に実施された日米安全保障協議委員会において，厚木飛行場から岩国飛行場へ米海軍の第５空母航空団の諸部隊の移駐について平成29年頃までに完了することを認識する旨表明し，現在，岩国飛行場及びその周辺において，移駐のために必要な整備計画が進められているところである（原判決11ページ）。このように，一審被告は，自衛隊機とともに騒音を発生させている米軍機の騒音軽減にも可能な限り努めている。
カ 以上からすれば，厚木飛行場における防衛大臣による自衛隊機の運航に関する権限の行使は，自衛隊の任務を全うするために極めて公共性，公益性の高い活動をその本来的な内容とするものであるところ，自衛隊機の運航の緊急性，重要性は，昼夜を問わず認められるところであって，夜間の運航であるからといって，その公共上，公益上の必要性が減じられるものではない。そのような中にあって，自衛隊機の運航による騒音については，住宅防音工事を始めとする種々の周辺対策事業を実施するとともに，防衛大臣の権限の下に自主規制を行い，夜間の時間帯については可能な限り自衛隊機の運航を行わないものとしている。その結果として，夜間の時間帯における自衛隊機の運航による騒音の発生は，極めて少ないものとなっている。それだけでなく，米軍機の離発着によって生じている騒音状況についても配慮して，米軍に対しても種々の措置を講じているのであるから，かかる事情からすれば，防衛大臣の上記権限の行使は，防衛大臣に委ねられた裁量権の範囲内にあって，これを逸脱又は濫用したと認めることはできないのであって，自衛隊法107条５項に一義的に違反するものではないというべきである。
⑵前記のとおり，原判決は，「自衛隊機運航処分は，その全部について緊急性が認められるわけではないので，切迫した状況にない場合にはこれを行う時間帯を制限しても，これによって達成しようとする行政目的を阻害するとまではいえない。」（原判決63ページ）としているが，かかる判断を支える合理的な根拠は全く示されていない。夜間の時間帯における自衛隊機の運航について，公共上，公益上の必要性が減殺されるものではなく，また，夜間の時間帯の運航が特に緊急性が高い場合に限って認められるべきであるというものでもない。自衛隊にあって，夜間の時間帯について自主規制が行われている中，それにもかかわらず公共上，公益上の必要性から自衛隊機を運航しなければならない事態は当然生ずるのであって，実際の自衛隊機の運航が全く必要性のない無意味な運航であるかのごとき原判決の判断は，自衛隊の活動に対する正当な認識・評価とは認め難い。
⑶したがって，厚木飛行場における夜間の時間帯に係る自衛隊機の運航が自衛隊法107条５項に違反し，裁量権を逸脱又は濫用していると判断している原判決は，行訴法37条の４第５項の解釈適用を誤ったものといわざるを得ない。
６ 小括
以上によれば，原判決は，自衛隊機の騒音と米軍機の騒音を区別することなく一体のものとして捉えた上で裁量行為の違法性判断の基礎としている点，個々の運航行為に係る個別的事情を一切考慮することなく，包括的な権限の行使に関わる事情のみしか違法性判断の基礎に置いていない点，違法性の判断において，厚木飛行場における騒音等の被害を過度に重視する余り，自衛隊の活動としての自衛隊機の運航が有している公共上，公益上の重要性やその必要性，被侵害法益の性質，騒音被害に対する各種の取組み等についての正当な評価をしていない点において，いずれも裁量行為の違法性の判断に誤りがあり，原判決の判断が行訴法37条の４第５項の解釈適用を誤ったものであることは明らかである。
第６ 原判決には，主文不明確の違法があること
１ 原判決の判示
原判決は，主文第１項⑴において，「防衛大臣は，平成28年12月31日までの間，やむを得ない事由に基づく場合を除き，厚木飛行場において，毎日午後10時から翌日午前６時まで，自衛隊の使用する航空機を運航させてはならない。」（原判決１ページ）として，一審原告らの差止請求を認容する判決をしている。
２ 原判決には主文不明確の違法があること
しかし，上記１に記載した主文では，自衛隊機の運航に関して統括権限を有する防衛大臣として，何が「やむを得ない事由に基づく場合」であるか否かについて判断する明確な基準がなく，自衛隊機の運航に関して，適切に第一次的判断権を行使することができない。
原判決は，その理由中において，「やむを得ない事由に基づく場合を除き」との除外事由を設けた理由を，「午後10時から翌日午前６時までの時間帯においても，自衛隊法３条に掲げられた任務を遂行するために同法第６章に規定された防衛出動，治安出動，海上における警備行動，災害派遣及び領空侵犯に対する措置等を行うことを目的として行われる自衛隊機の運航は，極めて必要性が高いと考えられるので，高度な政治的，専門的な技術的な判断に基づくものであって，緊急性が高いと考えられるから，ただ単に防衛大臣が主観的に運航が必要と判断したというだけではなく，客観的に上記の行動として行われる場合には，これを行っても違法とすることはできない。」と述べ，「上記時間帯における運航を差し止めるにしても，上記の行動として行う場合やそれに準ずる必要性・緊急性がある場合など，客観的にやむを得ない事由に基づく場合には，これを除外事由としておくのが相当である。」と判示している（原判決64及び65ページ）。
しかし，このような解釈を施してみたとしても，個別具体的な自衛隊機の運航が自衛隊法第６章に規定された自衛隊の行動として行われていることを客観的に明らかにする基準となるものは何ら明らかでなく，また，上記の行動に準ずる必要性・緊急性がある場合についても，それがどのようなものであるかについて客観的に判断できるための明確な基準は全く示されていない。これでは，防衛大臣の統括権限の下に行われる個々の自衛隊機の運航について，単に主観的な判断としてではなく，客観的にやむを得ない事由に基づいて行ったと第三者に対しても明確に区別できる形で判断・決定することは到底できないといわざるを得ない。
行訴法上の差止めを命ずる判決には，既判力，拘束力が認められており（行訴法７条，38条，33条，民訴法114条），判決主文に示された判断は，行政庁，当事者及びその後の裁判所を拘束する。「やむを得ない事由に基づく場合」は法的評価を含む規範的概念であって，その内容は一義的に明確でなく，多分に解釈の余地を残すものであるから，このように予測可能性を欠く中で行政庁に判断をさせることは，かえってその判断をちゅうちょないし萎縮させる結果にもつながり，行政権による適切な判断権の行使を妨げることになる。
したがって，このような内容の主文は，差止めを命ずる行為の内容が具体的に特定されておらず，防衛大臣の第一次的判断権の行使を不当に侵害するものであって，主文不明確として違法というべきである。
第７ 原判決における法令解釈の誤りは，法令の解釈に関する重要な事項を含むこと
以上のとおり，原判決には，行訴法３条２項及び７項，37条の４第１項，第２項及び第５項，民訴法253条１項の解釈適用を誤った違法があり，その誤りはいずれも重大である。そして，厚木飛行場における自衛隊機の運航に関する防衛大臣の権限の行使は，国の防衛政策等に関わる極めて公共性，公益性の高い行政行為であって，その一部を差し止めることは，今後の自衛隊の活動について重大な影響を与えるものである。
したがって，上記の法令解釈の誤りは，重要な事項を含むことが明らかである。
第８ 原判決の法令解釈の誤りは，判決に影響を及ぼすことが明らかであること
１ 本件差止めの訴えは，法定抗告訴訟としての差止めの訴えの訴訟要件を満たさず，また請求に理由がないことが明らかであって，原判決は，訴えを却下又は請求を棄却すべきであったにもかかわらず，法令解釈を誤った結果，一部認容の判決をしたものであるから，原判決の法令解釈の誤りが判決の結果に影響を及ぼすことは明らかである。
なお，この点に関し，一審原告らは，本件差止めの訴えに係る各請求について，法定抗告訴訟としての要件を満たさない場合には，無名抗告訴訟としての審理を求めるとしており，また，予備的に公法上の当事者訴訟の請求も定立していることから，そのいずれについても不適法又は理由がないことを明らかにする。
２ 本件の差止めの訴えが無名抗告訴訟としても許されないこと
⑴無名抗告訴訟は，公権力の行使に関する訴訟のうち，法定抗告訴訟として行訴法が予定していない紛争形態を解決する訴訟であること
平成16年行訴法改正において，義務付けの訴え及び差止めの訴えが法定されたが，これは，抗告訴訟を行訴法３条２項以下に規定する法定抗告訴訟に限定する趣旨ではなく，いわゆる無名抗告訴訟ないし法定外抗告訴訟が抗告訴訟として認められる可能性を否定する趣旨ではないとされている（小林・前掲197及び198ページ）。
しかし，平成16年行訴法改正により義務付けの訴えと差止めの訴えが法定抗告訴訟として規定されたことに伴い，無名抗告訴訟は，理論的にはともかく，実際に機能し得る場面は極めて限られることとなった。原田尚彦・行政法要論〔全訂第７版補訂版〕では，「義務付け訴訟・差止訴訟の法定抗告訴訟が明認された現行法のもとでは，抗告訴訟はほぼ完全な救済システムとなった。法定抗告訴訟でたいていの紛争は解決することができる。法定抗告訴訟で救済が得られる場合に，あえて法定外の特異な訴訟を選ぶ必要は認められない。理論上はともあれ，実際に無名抗告訴訟を認める余地は，現在のところ，ほとんどないと考えられる。」とされている（同374ページ）。平成16年行訴法改正前に無名抗告訴訟として主として問題となっていた訴訟類型は，義務付けの訴えと差止めの訴えであった。そして，現行行訴法は，それぞれの訴訟類型について，一定の訴訟要件の下に法定抗告訴訟として認めたのであるから，これらと同一の訴訟類型については，現行法が規定する訴訟要件に該当しない限り不適法であり，無名抗告訴訟としても認める余地はないというのが現行行訴法の態度であると解される。
これを本件についてみると，自衛隊機の運航の差止めを求める請求は，法定抗告訴訟として現行行訴法が規定している差止めの訴えと同一の訴訟類型に属するから，差止めの訴えの訴訟要件を満たす場合に限って適法であって，訴訟要件を具備しない訴えは，たとえ無名抗告訴訟として提起されたとしても不適法であるというべきである。
⑵本件の差止めの訴えが無名抗告訴訟の要件を満たしていないこと一般に無名抗告訴訟を提起することができるためには，請求が特定されるとともに，①行政庁が処分をなすべきこと又はなすべからざることについて法律上羈束されており，行政庁に自由裁量の余地が全く残されていないなど，第一次的判断権を行政庁に留保することが必ずしも重要ではないこと（一義性の要件），②事前審査を認めないことによる損害が大きく，事前救済の必要性が顕著であること（緊急性の要件），③他に適切な救済方法がないこと（補充性の要件）をそれぞれ満たす必要がある。
しかし，そもそも本件の差止めの訴えに係る一審原告らの請求は，具体的にどのような防衛大臣の行為の差止めを求めるものであるのか判然としないものである。自衛隊法107条５項は，自衛隊機の運航に係る権限の内容はもちろん，権限を行使するための要件を全く定めていないのであって，上記権限に基づいて行われた行為が違法なものであるか否かを判断するに当たっても，具体的にどのような行為を取り上げるかによってその適否の判断が異なるのであるから，かかる特定がされていない請求は，そもそも不服申立の対象として取り上げ，行政行為の違法性を判断する適格を有しないというべきである。
なお，一審判決は，最高裁平成５年２月25日第一小法廷判決・裁判集民事167号359ページ（以下「平成５年横田基地最高裁判決」という。）において，国に対し，米軍をして横田飛行場における一定の時間帯における米軍機の運航をさせず，原告ら居住地において一定の音量以上の騒音を発生されてはならないとする請求について，請求の特定に欠けることはないと判示したところを踏まえて，本件の差止めの訴えに係る請求についても，請求の特定に欠けることはないとしており（一審判決91及び92ページ），原判決も，一審原告らの請求は，①運航の時間帯，②運航の目的，③平成５年横田基地最高裁判決に照らして，請求が特定されていないとすることはできないとしている（原判決36及び37ページ）。
しかしながら，平成５年横田基地最高裁判決の事案は，民事上の請求としての請求の特定が問題となった事案であるところ，民事上の差止請求は，人格権等に基づく妨害排除請求権が訴訟物であり，法益侵害の結果の違法を問題とするものであるのであって，行政庁の行為そのものの違法を問題とする行政訴訟とは，明らかに訴訟物としての性質を異にする。防衛大臣の行為を行政行為として捉えた場合に，その違法性の判断は，単に運航の時間帯や運航の目的を特定しただけで判断できるものではないから，かかる程度の特定では，行政訴訟としての「請求の特定」がされているとは到底いえないのである。
さらに，前記第４及び第５で述べたところからすれば，本件の差止めの訴えに係る請求が，防衛大臣に自由裁量の余地が全く残されていない程度に違法であることが明らかであるとか，事前救済の必要性が顕著である程度に損害が大きいといった事情は認められず，①一義性の要件及び②緊急性の要件をいずれも満たさないことが明らかである。
⑶小括
以上の次第であるから，一審原告らの訴えは，無名抗告訴訟としても不適法であり，仮に，これが適法であるとしても，防衛大臣の行為に違法はなく，請求は棄却されるべきである。
３ 本件差止めの訴えが公法上の当事者訴訟としても許されないこと平成５年厚木基地最高裁判決は，「自衛隊機の運航に関する防衛庁長官（引用者注：当時）の権限の行使は，その運航に必然的に伴う騒音等について周辺住民の受忍を義務づけるものといわなければならない。」と判示した（民集47巻２号649ページ）。しかし，そこにいう「受忍」義務は，一審原告らとされる周辺住民に対して，何らの作為ないし不作為を求めるものではないから，自衛隊機の運航に関する防衛大臣の権限の行使が，周辺住民との関係で法的効果を有するということもあり得ない。
したがって，仮に，自衛隊機の運航の差止めを求める訴えを公法上の当事者訴訟としてみた場合には，一審被告と周辺住民との間に何ら公法上の法律関係が存在しない以上，当該訴えは不適法であるというべきである。この点，原判決も，「事実行為としての自衛隊機運航処分は，その行使に当たって一方的に周辺住民に対して騒音等による被害の受忍を義務付けるだけであり，これらの者との法律関係について具体的な法の規定を欠く以上，周辺住民の側に防衛大臣ないしその所属する第１審被告に対して直接公法上の権利として何らかの給付を求め得る権利を付与したものと解することは困難である。したがって，両者間に個別・具体的な公法上の法律関係がない以上，当事者訴訟として差止めと同じ内容の給付を求める訴えを提起することは許されないと解される。」（原判決67ページ）として，一審原告らの自衛隊機に係る予備的請求その１を却下するとともに，自衛隊機に係る予備的請求その２ないし４についても，これを不適法であるとして却下した一審判決を是認して一審原告らの控訴を棄却している，
第９ 結語
以上のとおり，原判決には，判決の結果に影響を及ぼすことが明らかな法令の解釈の誤りがあり，これらは，法令の解釈に関する重要な事項を含むものである。
よって，本件上告受理申立てを受理した上，原判決中の一審被告敗訴部分を破棄し，更に相当な裁判をすることを求める。
以上
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/86315/detail2/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報63巻5号1367頁。