主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人＜略＞、同＜略＞の上告理由について
宅地建物取引業法（昭和五五年法律第五六号による改正前のもの。以下「法」という。）は、第二章において、宅地建物取引業を営む者（以下「宅建業者」という。）につき免許制度を設け、その事務所の設置場所が二以上の都道府県にわたるか否かにより免許権者を建設大臣又は都道府県知事（以下「知事等」という。）に区分し（三条一項）、免許の欠格要件を定め（五条一項）一この基準に従って免許を付与し、三年ごとにその更新を受けさせ（三条二項）、免許を受けない者の営業等を禁止し（一二条）、第六章において、免許を付与された宅建業者に対する知事等の監督処分を定め、右業者が免許制度を定めた法の趣旨に反する一定の事由に該当する場合において、業務の停止（六五条二項）、免許の取消（六六条）をはじめ、必要な指導、助言及び勧告（七一条）、立入検査等（七二条）を行う権限を知事等に付与し、業務の停止又は免許の取消を行うに当たっては、公開の聴聞（六九条）及び公告（七〇条一項）の手続を義務づけている。法がかかる免許制度を設けた趣旨は、直接的には、宅地建物取引の安全を害するおそれのある宅建業者の関与を未然に排除することにより取引の公正を確保し、宅地建物の円滑な流通を図るところにあり、監督処分権限も、この免許制度及び法が定める各種規制の実効を確保する趣旨に出たものにほかならない。もっとも、法は、その目的の一つとして購入者等の利益の保護を掲げ（一条）、宅建業者が業務に関し取引関係者に損害を与え又は与えるおそれが大であるときに必要な指示をする権限を知事等に付与し（六五条一項一号）、営業保証金の供託を義務づける（二五条、二六条）など、取引関係者の利益の保護を顧慮した規定を置いており、免許制度も、究極的には・取引関係者の利益の保護に資するものではあるが、前記のような趣旨のものであることを超え、免許を付与した宅建業者の人格・資質等を一般的に保証し、ひいては当該業者の不正な行為により個々の取引関係者が被る具体的な損害の防止、救済を制度の直接的な目的とするものとはにわかに解し難く、かかる損害の救済は一般の不法行為規範等に委ねられているというべきであるから、【判示事項一】知事等による免許の付与ないし更新それ自体は、法所定の免許基準に適合しない場合であっても、当該業者との個々の取引関係者に対する関係において直ちに国家賠償法一条一項にいう違法な行為に当たるものではないというべきである。また、業務の停止ないし免許の取消は、当該宅建業者に対する不利益処分であり、その営業継続を不能にする事態を招き、既存の取引関係者の利害にも影響するところが大きく、そのゆえに前記のような聴聞、公告の手続が定められているところ、業務の停止に関する知事等の権限がその裁量により行使されるべきことは法六五条二項の規定上明らかであり、免許の取消については法六六条各号の一に該当する場合に知事等がこれをしなければならないと規定しているが、業務の停止事由に該当し情状が特に重いときを免許の取消事由と定めている同条九号にあっては、その要件の認定に裁量の余地があるのであって、これらの処分の選択、その権限行使の時期等は、知事等の専門的判断に基づく合理的裁量に委ねられているというべきである。したがって、当該業者の不正な行為により個々の取引関係者が損害を被った場合であっても、具体的事情の下において、知事等に監督処分権限が付与された趣旨・目的に照らし、その不行使が著しく不合理と認められるときでない限り、右権限の不行使は、当該取引関係者に対する関係で国家賠償法一条一項の適用上違法の評価を受けるものではないといわなければならない。
これを本件についてみるに、原審が確定した事実関係は、（一）B社（以下「B」という。）は、昭和四七年一〇月二三日京都府知事から宅建業者の免許（以下「本件免許」という。）を付与され、昭和五〇年一〇月二三日その更新を受けたところ（記録によれば、右免許及びその更新は法所定の免許基準に適合しないことが窺われる。）、その実質上の経営者であるC（以下「C」という。）は、多額の負債を抱え、手付を支払って他人所有の不動産をBの所有物件として売却し顧客から支払を受けた代金と購入代金との差額を自己の利益とする、いわゆる手付売買の方法で営業を継続していたが、昭和五一年ころからは旧債の返済に追われて所有者への代金の支払ができず、顧客に対する物件の所有権の移転ないし代金返還の不履行も多くなった、（二）Cは、他人所有の本件土地建物を取得して購入者に移転しうる可能性はないのに、これをB所有の建売住宅として売り出し、昭和五一年九月三日その旨信じた上告人に対し代金一〇五〇万円で売却し（以下「本件売買」という。）手付金及び中間金三五〇万円の支払を受け、同年一一月二五日更に中間金三九〇万円の支払を受けたが、これを他に流用したため、上告人において本件土地建物の所有権を取得することができず、右支払額合計七四〇万円相当の損害を被った、（三）京都府知事は、宅建業者に対する監督処分の事務を京都府土木建築部建築課宅建業係（以下「担当職員」という。）に処理させているところ、Bの取引関係者からの担当職員に対する取引上の苦情の申出は、本件免許が更新される直前の昭和五〇年九月一〇日代金の一部につき詐欺被害を受けたとする購入者からされたものが最初であり、担当職員が双方から事情聴取してこれを処理し、また、本件免許の更新後、右同様の苦情申出についても行政指導を行って解決をみた例もあったが、こうした事態に対処するため、昭和五一年七月八日Bに対する立入検査を行い、取引主任者の不在を指摘し、新規契約の締結の禁止を指示した、（四）その後も取引をめぐって被害を受けた旨の苦情の申出が相次ぎ、これら苦情の申出をした者（以下「被害者」という。）から代金返還につき指導、協力を求められた担当職員は、同年八月四日Cとの交渉の機会をあっせんし、その結果、Cにおいて紛争解決の資金を知人から融資を受ける努力をすることとし、被害者から右融資が実現するまではBに対する義務の停止、免許の取消等の処分を猶予して欲しい旨要望された、（五）担当職員は、右融資の可能性につき逐一報告を求めて推移を見守り、本件売買直後の同年九月八日被害者から右同様の処分猶予の要望がされたが、Cの右努力も実現の可能性が危ぶまれ、その上更に新たな苦情申出が続いたため、同年一〇月二五日監督処分の方針を決め、同年一一月一五日法六九条一項による聴聞の期日を指定したところ、Cはその直後である同月二五日上告人から前記のとおり本件売買の中間金三九〇万円の支払を受けた、（六）同年一月一七日公開による聴聞が開かれ、B代表者の代理人として出頭したCが法違反の事実を認め、昭和五二年四月七日京都府知事は法六六条九号により本件免許を取り消した、というのである。以上の事実認定は、原判決挙示の証拠関係に照らして首肯するに足り、その過程に所論の違法はない。
右事実関係によれば、京都府知事がBに対し本件免許を付与し更にその後これを更新するまでの間、Bの取引関係者からの担当職員に対する苦情申出は一件にすぎず、担当職員において双方から事情を聴取してこれを処理したというのであるから、本件免許の付与ないし更新それ自体は、法所定の免許基準に適合しないものであるとしても、その後にBと取引関係を持つに至った上告人に対する関係で直ちに国家賠償法一条一項にいう違法な行為に当たるものではないというべきである。また、【判示事項二】本件免許の更新後は担当職員がBと被害者との交渉の経過を見守りながら被害者救済の可能性を模索しつつ行政指導を続けてきたなど前示事実関係の下においては、上告人がBに対し中間金三九〇万円を支払った時点までに京都府知事においてBに対する業務の停止ないし本件免許の取消をしなかったことが、監督処分権限の趣旨・目的に照らして著しく不合理であるということはできないから、右権限の不行使も国家賠償法一条一項の適用上違法の評価を受けるものではないというべきである。これと同旨の原審の判断は、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、ひっきよう、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するか、又は原審の認定にそわない事実若しくは独自の見解に基づいて原判決を論難するものにすぎず、採用することができない。
よって、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官奥野久之の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
裁判官奥野久之の反対意見は、次のとおりである。
多数意見は、原審の確定した事実関係の下において、上告人がB社に対し二回目の中間金を支払った時点までに京都府知事において同会社に対する業務の停止ないし免許の取消をしなかったことは、監督処分権限の趣旨・目的に照らして著しく不合理であるということはできないから、右権限の不行使を国家賠償法一条一項の適用上違法と評価すべきものではないというのであるが、私は、以下のとおり見解を異にする。
一法が、宅建業者につき免許制度を設け、かつ、その事業に必要な規制を定め、免許・監督に関する権限を知事等に与えている趣旨は、直接的には宅地建物取引の安全を害するおそれのある業者の関与を未然に排除することにより取引の安全を確保し、宅地建物の円滑な流通を図るところにあることはいうまでもないが、同時に、購入者等の利益の保護をも目的とするものであり（一条）、知事等に指導、助言及び勧告の権限（七一条）や、業者に報告を求め、事務所等に立ち入り帳簿等を検査する権限（七二条）、業者が取引関係者に損害を与えるおそれがあるときは必要な指示をする権限（六五条一項一号）までも付与し、業者には取引の相手方の損害を補填するための営業保証金の供託を義務づけている（二五条、二六条）ことをも考えると、知事等としてはこのような法の目的を達成するため、免許ないしその更新に当たっては免許基準（五条一項）を厳正に適用し、またいったん免許を付与した後においても、随時適切に指導監督すべき職責を有するものというべきである。もとよりその権限の行使は原則として広範な裁量に委ねられるべきものではあるが、宅地建物取引が益々国民生活において重要性を増しつつあること並びにしばしば極めて高額の取引となることにかんがみ、宅建業者において法所定の規制に違背して取引関係者に損失を及ぼし、かつ、同種の所為を反覆累行ずるおそれがあるため、免許取消、業務停止等の監督処分をしなければいたずらに取引関係者の被害を増大あるいは続発させ、右法の趣旨を没却すべきことが予想されるに至ったときは、知事等はもはや裁量の名において監督処分権限を発動しないことは許されず、その後その業者との間で宅地建物取引を行うべき者に対する関係においても、相当な監督処分をすべき義務を負うに至るものと解するのが相当である。監督処分は、本質的に当該業者にとっては不利益処分であるとともに、既存取引関係者の利害にも影響するものであるから、その発動には慎重を期することが必要であり、そのため法も、業務の停止又は免許の取消を行うに当たっては、公開の聴聞（六九条）及び公告（七〇条一項）の手続を義務づけているのであるが、他面、近来文化の進展と社会の複雑多様化による行政需要の増大に伴い、国民の福祉増進のため社会生活上の各種活動に種々の規制を加え、その規制権限を行政庁の裁量に委ねることが益々増加しつつある今日、規制の結果は直接国民生活に影響を及ぼし、その基盤となる性質を有するものであるから、その権限の行使は同時に職務上の責務を伴い、場合によっては行政処分の名宛人以外の第三者との関係においても権限の行使を義務づけられることとなる場合があることを承認しなければならないのであって、それが福祉国家における法の一つの使命でもあると考えられ、往年の取締行政に対する観念の転換を要する面があると思われるのである。しかして、そのような場合にその権限を行使すべき公務員が、法によって裁量権を付与された趣旨に反して権限の行使を怠ったときは、その不作為は国家賠償法一条一項の適用上も違法となるものというべきである。
二ところで、原審の確定した事実関係は、多数意見において要約されているとおりであるが、右事実からしても、本件売買の直前である昭和五一年八月ころには、B社は、もはや正常な宅建業取引を行い得ない状態にあったものというほかなく、担当の宅建業係長であるDが同月四日の時点で同会社は処分を免れない業者であると認識した旨証言しているのも当然であると考えられる。しかるに、被上告人の担当職員が実際に監督処分の方針を固めたのは同年一〇月二五日であって、その間は被害者から処分猶予の要望もあり、Cが努力するという知人からの融資の可能性を見守っていたというのであるが、何らか特別の事情によりCの債務を引き受けてでもBの業務を引き継ごうとする者の確実な見込みがない限り、実際には放置したに等しく、裁量権の行使としても、甚だしく合理性を欠いたものというべきである。もっとも、監督処分権限の発動にはそのための手続を必要とし、前記D証言に徴すると、被上告人の場合いかに軽易な事案でも右手続に一か月は要するというのであるから、その不可避的期間を利用して事態解決のあっせん等を行うことは適当な措置であるといえるが、一方では監督処分の手続に着手していることが必要である。それにもかかわらずこれを怠り、いたずらに被害の増大を招来したことは、法が知事に指導監督権限を委ねた趣旨に反するものといわなければならない。のみならず、記録によれば、（１）Cは昭和四四年一二月Iの名称で内縁の妻（後に婚姻）Eの名義により宅建業免許を受けたが、その際被上告人の担当職員は、Cに対し、同人自身は営業に関与せず、他に専任の取引主任者を設置する旨の誓約書を提出させながら、その後継続的に指導監督を加えた形跡はなく、やがてCは名称を「B」に変更し、昭和四六年四月ころからその名称をもって計一〇件の不告知、横領、詐欺により多くの被害を発生させ、免許不正取得等の罪で処罰された、（２）Eもまた宅建業法違反により罰金に処せられ、そのため同人名義の前記免許が取り消されると、その一か月後の昭和四七年五月、Cは右「B」の名称で、Eの母の夫Fの名義により宅建業免許を受けた、（３）次いでCは同年七月七日右「B」の法人成りとしてB社を設立し、いったん取締役を辞任した旨の登記をし、Eの義弟Gを取締役に仕立てて同年一〇月本件免許を受けたが、Gが名義貸に難色を示したため、昭和四八年一一月自ら取締役に就任し、その旨被上告人にも届け出た、（４）しかし、Cが宅建業法違反等の罪によって刑の執行猶予中（昭和五〇年一一月二九日猶予期間経過）であったため、被上告人の担当職員から注意を受け、翌一二月取締役としてEの弟Hの名義を借り、自らは退任の登記をした、（５）本件免許の更新はCの右執行猶予期間中である昭和五〇年一〇月二三日にされた、以上の事実が証拠上十分窺えるのであって、そうとすれば、Cはしばしば法に抵触する所為を反覆し、そのため刑罰を受けるなど、いわば札付の人物であるといわざるを得ない。したがって、被上告人の担当職員において少しでも注意を払っていれば、かように度々免許の不正取得が行われるわけもなく、殊にB社の本件免許は法五条一項七号の欠格事由に抵触し、昭和四八年二月には法六六条三号、五条一項三号により免許取消を必要とする事由があったものであり、本件免許の更新も、実質的に法五条一項七号に抵触するほか、最初の被害の申出のあった後であるから（被上告人の担当職員は免許更新後の昭和五一年一月まで調査しなかったのではないかと思われる。）、到底許されないはずのものであった。ここに見られる京都府知事の度重なる指導監督権限の著しく不当な行使若しくは不行使が本件の事態を招来する基盤をなしているものと考えられるのであって、その後の前記経過等にかんがみると、昭和五一年八月ごろには、既に取引関係者の被害の増大ないし続発の危険が予測され、相当な監督処分に着手すべき義務を負い、右手続に必要な期間を考慮しても、遅くとも上告人が二回目の中間金を支払った同年一一月二五日までには右監督処分をすべきであったものというべきである。したがって、その権限の不行使につき上告人に対する関係においても国家賠償法一条一項の違法性を肯認する余地が十分に存するというべく、本件における被上告人の責任の成否を論ずるに当たり、このような過去の経緯を看過することは許されないといわなければならない。
三しかるに、原判決は、以上の理を深く審究することなく、京都府知事の監督処分権限の不行使に国家賠償法一条一項の違法性季あるとはいえないと即断したものであって、判決の結論に影響を及ぼすことの明らかな法令の解釈適用の誤りを犯し、ひいて審理不尽の違法があるものというべきである。よって、論旨は理由があるに帰するから、原判決はこれを破棄すべく、しかして本件は更に審理を尽くす必要があるので、これを原審に差し戻すべきものと思料する。
（裁判官藤島昭牧圭次島谷六郎香川保一奥野久之）
上告理由
第一 本件事件の今日的意義
本件事件は、行政と市民被害の救済との関係という今日の司法における最も困難な課題に対する回答を求めるものである。肥大化する一方の行政権限の行使あるいは不行使に対して、司法的救済の限界はどこに定められるべきであるのか。本件事件はまさに、司法と行政の均衡のあり方をも問うものであった。それだけに、最高裁判所が本件事件を契機に、右の如き今日的意義を踏まえ、総括的な判断を示されることを願うものである。
第二 上告理由
一原判決には、判決に影響を及ぼすこと明らかな法令の解釈適用を誤った違法、経験則違背ないし採証法則の適用の誤り又は審理不尽の違法及び理由不備がある。以下、原判決理由記載順序に従って述べることとする。
二、理由不備、経験則違背
１ 原判決は、B社の実質経営者がC（以下Cという）であり、右同社の免許取得が宅建業法の規制を潜脱するためのものであったという点及びCには昭和四四年以前から宅地建物取引業法（以下宅建業法という）抵触の前歴がありかつ右同年以降、宅建取引に関し多数の宅建業法違反、詐欺の前科があるという点を全く捨象しており、理由不備（民事訴訟法第三九五条六項）、若しくは経験則違背（同法第三九四条）の違法がある。
以下論述する。
２ 原判決は、理由一１において「B社は多数の負債をかかえ」ていたため「旧債の返済に追われて所有者への代金の支払ができなくなったため物件の所有権の取得もできなくなり、いきおい顧客に対する物件の支払いの代金の返済もできなくなることが多くなった」と判示し、かつ同２においても「当時Cは前記のとおり多数の債務の支払に追われていたため、被控訴人から代金の支払いを受けてもこれを右旧債務の弁済に回さなければならず、所有者に本件土地建物の代金を支払ってその所有権を取得し被控訴人に移転することができる可能性はほとんどなかった」と判示する。しかしながら、原判決は、右のように認定しながらも、Cが営業行為を継続することが、直ちに新たな犯罪行為又は不法行為を働くことを意味する+」とになるとの視点が完全に欠落している。そして、右視点に拠って考察するには、B社の設立に至る次の如き歴史的経緯について検討することが必要である。すなわち、Cについては、
#1既に昭和四四年当時、宅建業法に抵触した前歴により同人名義では宅建業免許を取得できない立場にあった。
#2Iに対する昭和四四年一二月二〇日付免許付与は真実はCが代表者であることを秘匿し、不正な手段で取得されたものである。
#3右免許取得のため、Cは同人がIの営業に関与しない旨の念書等を京都府知事宛に提出している。
#4Cが実質上の代表者であったI（若しくはB）名義の取引に関し多数の詐欺、横領行為が行われた。
#5Cは右各事実により昭和四七年一一月一四日懲役二年執行猶予三年の有罪判決を受けている。
またB社については、
#1Cが真実の代表者であったI（昭和四四年三月三日以降はB）は昭和四七年四月一三日宅建免許が取消されている。
#2Cが実質経営者である（この点は原判決も自認するところである）B社は、昭和四七年五月一三二日に免許を付与されたBを法人化したものであるが、Bは前に免許取消を受けたBと同一商号、同一所在地であり、あたかも右取消されたBが存続しているかの観を呈していた。
このような経緯をみると、B社は宅建業法の開業規制を何度も脱法的にかいくぐり生まれた、Cが犯罪的手腕をふるうことを可能とする悪の温床であったとすらいいえるのではないかと思える。右の如き、B社及びCに対する視点があって初めて、上告人ら被害者から受領した金員の横領又は騙取ということが、当然に具体的危険性をもって予測しえたのである。
３ 要するに、原判決は、前提たるべき事実認定において、前述のCおよびB社の前歴事を一切欠落させており、この点を欠落させては本件上告人の被害発生が説明出来ず、理由不備、経験則違背の違法があるのである。
三法令の解釈適用の誤り
１ 原判決は、宅建業法五条一項の制度目的を公益目的のみに限定し、業者と取引関係に入る者の財産上の利益は損害発生の蓋然性が具体化する以前の段階のものであり、抽象的な可能性にすぎず、公益目的に包摂されるとしている点、及び国家賠償法一条一項を公権力の行使に当る公務員の行為が当該国民に対して違法性を有するといえないときは責任を負うことはない旨規定しているとし、控訴人は被控訴人に対する関係で違法性を有するとはいえないとする点につき法令の解釈適用の誤り（民事訴訟法第三九四条）がある。
２ 宅建業法は、開業規制を定めた数少ない法律のうちでも特に銀行法、証券取引法、保険業法と並び免許制を採っているが、この制度趣旨は同法制定時における立法趣旨、立法経緯、同法の他の詳細な規定及び取引対象の重大性、取引関係に入る者の素人性を考慮すれば、業者と取引関係に入る者の財産上の利益をも保護法益としているといわざるを得ない。宅建業法が営業の自由とのかねあいのもとで免許制をしき、開業の禁止を行ないながら免許付与基準を厳しく設け、免許を付与しない事由を多数挙げていることを考え合わすと単に公益目的のみでは説明つくすことができず、まさしく同法五条一項各号の場合は取引者の財産上の危険が具体化する場合を類型的に網羅したものであり取引者の財産上の利益の保護をも目的としたものと解すべきである。又、宅地や建物はその取引につき多額の対価が授受され、かつその対象物件は住居や営業に供され、取引者にとって生活の基盤とも言うべき重大なものであるが、取引者は宅地建物の取引に慣れていないのが通常でありかつその手続は複雑難解である。したがって取引者は被害に遭いやすく被害の回復も困難なことが多い。そうであるが故に事後的救済としてではなく事前に免許付与基準を厳しく設定し、もって取引者の利益を図っているのである。
４ また、仮に原判決の解釈に立論するとしても本件上告人の場合においては、損害発生の蓋然性が具体化していたというべきである。原判決は一般的に免許付与時においては「その窮極の目的とするところが宅地建物につき業者と取引に入る者が被るおそれのある損害の発生を未然に防止してその財産上の利益を保護することにあるとはいいえても、かかる損害発生の蓋然性が具体化する以前の段階における右利益はそれ自体一つの抽象的な可能性にすぎず」と判示しつつ、上告人の場合を検討し「未だ右具体的な取引上の被害発生の蓋然性を示すものとはいえない。」と断じている。
右判示に整合性を持たせて考えると、具体的な取引上の損害発生の蓋然性あるときは、保護に値し従って、当該人に対する関係で違法性を有することとならざるを得ない。
原判決はB社が免許を受けてから更新するまで取引上の被害は一件のみでありこれも「その後の経緯に徴すと未だ具体的な取引上の被害発生の蓋然性を示すものとはいえない。」と判示している。しかし、右具体的被害発生の蓋然性は単に被上告人が受動的に聞知した苦情のみによって判断されるべきではない。すなわち、行政府に申出られる苦情は、氷山の一角にすぎないのであるから行政府としては聞知しえた苦情に対し真摯に対応するならば顕在化していない他の多くの取引上の被害を探知しえたはずである。本件についてみるならば、原判決四判示の如くには真摯に対応したと考えられないのである。さらにとりわけ重要なことは右具体的な被害発生の蓋然性判断につきC自身の前科、前歴、B社の設立経緯が全く欠落していることである。
すなわち、再説するにCは昭和四四年当時既に宅建業法抵触の前歴によって自分名義では宅建業免許を取得できないにもかかわらず不正な手段で「I（後にBと改める）代表者E」の名義で免許を取得しその後宅建業取引に関する多数の詐欺、横領の犯罪を重ねてきたこと及びB社は実質上Cの経営であり、右不正免許取得によるIと全く一連の同一体とも目すべき存在であることが一顧だにされていない。右事実は被上告人において知りえていたはずの事実でありすくなくとも昭和四八年一一月八日CがB社の代表者として届け出られた時点においてB社の経営者がCであることが外観上にも判然としたのであるから、その時点でその免許は取消すか若しくは昭和五〇年一〇月二三日の更新時においてその更新を認めないかの処置が必要であったはずである。しかるに右被上告人において各行為がなされないどころかむしろ代表者を変更させることによってB社実質代表者Cの宅建免許を効力あらしめるために加巧容認したのであるから、原判決認定事実である昭和五〇年ごろ既に多額の負債を抱えておりいわゆる手付売買によって営業を維持していたという事実を合わせ考えるならば、京都府知事のB社に対する宅建業免許付与、免許の非取消、免許の更新の各行為は単に宅建業法五条一項違反というのみならず、既に具体的な取引上の被害発生の蓋然性を示す各事業を前提にする以上、具体的、個別的被害を惹起せしめたものでと言わざるを得ない。さらにこの時点において生じうる取引上の被害者は特定の一個人ではないがB社Cとの間で取引関係に入る個別具体的な一私人であるといいうるから、かかる場合における一私人たる国民は国賠法一条一項において保護されるべき国民であると解すべきであり、したがって上告人に対する関係においても京都府知事の右各行為は一連として又は少なくとも昭和五〇年一〇月二三日の免許更新行為については違法性を有するというべきである。この点原判決には宅建業法五条一項と国賠法一条一項について法令の解釈適用の誤りがあるといわざるをえない。四経験則違背、授証法則適用の誤り、審理不尽
１ 原判決は理由四において被上告人京都府知事のB社に対する監督処分権限の不行使につき、「監督処分をすべきことを期待するのが客観的事実からみてやむをえないものとは未だいうことができず、その権限不行使が『著しく合理性を欠くとき』に当たるとはいえない」と判示するが右認定は経験則違背又は採証法則適用の誤り及び審理不尽（民事訴訟法第三九四条）のそしりをまぬがれえないものである。
２ 原判決は右認定の根拠事実として #1 被上告人がB社に対する免許を取消すに至った経緯 #2 上告人の侵害された法益の性質 #3 上告人の被害は監督権限の行使がなければ通常の手続では除去できないような性質のものとはいい難いこと#4 業務停止、免許取消の監督処分を行なうためには公開聴聞の手続を必要としかつ被処分者の利益が不当に侵害されることのないように慎重に処理しなければならないことをあげている。
右各事情を原判決がいかに勘案したかは必ずしも明確ではないが、#1ないし#4の各事情全てにわたり不当極まりない判断、認定と断ぜざるを得ず到底説得力を持つものとはいい難い。
#1の点については原判決は、被上告人の対応処分を肯定的に是認しているものと思われ、その点こそ、上告人は強く憤りをこめて弾劾したい点であるが、後に詳述するとして先に#2ないし#4について論及する。
３ 上告人がB社との本件取引によって侵害された法益の性質は財産権であるとして軽んじられることは具体事案に即した判断であるとは言えない。けだし上告人が本件取引によって購入すべき宅地建物は結婚を前提とした新居にあてる予定のものであり、上告人の生活及び将来の基盤となるべきものであり、さらに上告人の如き善良な一市民にとっては自宅の購入という出来事は一生のうち一度か多くとも数回あるに過ぎないものでありその取得対価は、一生の所得のかなりの部分を費消するものであり、一般市民が二〇年から三〇年の住宅ローンを支払い稼動期間の大半をローン支払いにあてている実情を直視すれば単に抽象的に財産権身体権自由権等のカテゴリーによる区分のみによっては軽重を決すべき問題ではなく、上告人の侵害された法益は極めて重要なものであったと言わざるを得ないのである。
４ 次に原判決は上告人の損害は京都府知事の監督権限の行使がなければ通常の手続では除去できないような性質のものとはいい難い旨説示する。右が具体的にいかなることを指しているのか定かではないが趣旨は上告人が注意をしさえすれば本件詐欺被害にはあわなかったであろうということにあると思われる。しかし、ここにおいてもB社が構造的に犯罪を再生産していくことによってのみ継続維持が可能であった点及びCの前科前歴性向等によって通常一般人に期待しうる注意をもってしてはとうていCの犯罪行為を看破し、防ぎえることはほぼ不可能であったという点が抜け落ちているのである。このことは、同様の手口で多数の被害者が連続的に生じていることをもってしても明らかである。昭和五一年度におこなわれた売買取引三二件のうち二三件は契約不履行であり履行された九件についても遅延しがちであった。又、昭和五二年度には三月二三日までの間になされた一一件の取引すべてが不履行となっている。かかる実感を考慮しても果して通常の手段で損害の除去が可能といえるのであろうか。断じて否である。
また一方、一旦かかる損害が惹起させられたならば通常の方法での事後的救済、損害の回復は不可能であることも留意されるべきである。すなわち本件の如き事案においては、Cの犯罪性、債務超過、B社誕生の不正等をかんがえると損害はC個人やB社に対する民事訴訟の提起等によっては実効ある回復が困難であることは明白といわざるをえない。CがB社の免許のもとに取引行為を行えば、それは上告人のような被害を当然に引きおこすものであるから、京都府知事による監督権限の行使による速やかな業務停止と免許取消処分のみが唯一効果的かつ現実的な被害救済の可能性を持つことになるのである。
５ さらに原判決が業務停止、免許取消の監督処分を行うにあたっては処分を受ける側の利益が不当に侵害されることのないように慎重に処理しなければならない、などと言うに至っては本件事案をまともに直視検討することを放棄し、被上告人の空疎な抽象的一般論を全面的に支持することによって被上告人の本件に対する違法な応対を免罪させるものである。すなわち、ここにおいてもCの前科、前歴、性向、営業内容、B社の歴史的経過等々を全く意図的に欠落させ京都府知事において既に覚知している右事実を故意に昇華解消させ、苦情が真実か否かも不明であるという前提で議論がされている。しかし、京都府知事においては苦情多出という事実を知悉しており、従前より何ら問題もなく業務を行ってきた業者と同一に取扱うことは事の本質を隠蔽するもののみならず、処分迄の犯罪行為を容認追認するものである。公開聴聞の開催時期についても処分するに必要な資料の収拾、整理などの準備を進める必要があったというが、そのとき既に処分する必要があると判断しているのであるから、またB社の前身を知覚しているのであるから、すでに十分な資料を把握していたはずである。
実際、公開聴聞の場において、Cは違反事実の全部につき違反を争うことなく認めているのでありこのことはもはやかくしだてのできない事実として一目瞭然としており、資料の収集だとか、処分を受ける側の利益だとかは必要迫られた処分を遅延してきたことの弁解にすぎず、悪しき役人的対応である。
６ 最後に京都府知事によるB社に対する免許取消までの経緯についてであるが、この点は原判決が判示するような「B社とその被害者らとの交渉の経過を見守りながら被害者救済の可能性を模索しつつ行政指導を続けてきたが遂にその見込みがないと見極わめて同社の宅建業免許取消しに至った。」と評されるようなものではない。かかる場合においても、Cの前科前歴性向、B社の違法な免許取得等の事実が全く切り離され一資料とさえ考慮されていないことこそが最も問題である。すなわち、適法有効に設立され適法な業務が行われいかなる瑕疵も存しないB社及びその一従業員にすぎないCというものを仮想し、そのようなB社に対する京都府知事の覚知しえた苦情申出及びCの事情聴取のみを前提事実として京都府知事の対応、処分の適否、適応性が論じられているのである。まさに本件においては、再三再四上告人が指摘するB社の存立と業務継続こそが具体的被害作出の元凶であり、苦情の多出は、構造的一必然的に被害を作出せざるをえないことの証左とみるべきであった。B社存立の違法性、Cの犯罪性等は当然にB社に対する監督権の行使に際し第一義的に考慮さるべきである。B社に対する宅建業法に違反した免許付与行為は仮にそれ自体国賠法一条一項に問擬されることがないとしても、そうだからといって京都府知事のB社に対する監督処分権限行使に際し、右違法事実が考慮されないということは許されるべきでない。苦情については右の観点から取り組まれるべきであり、氷山の一角にすぎない申出苦情の個別解決のための行政指導は、事の重大性、本質をむしろ隠蔽することとなり、かえって積極的に新たな上告人らの損害を続出せしめる行為となるのである。仮にそうでないとしても新たな被害作出を防止する有効な手だてを講じなくては、片手落ちであり、個別苦情申出に対し救済のための行政指導を行なえば行なうほど新たな被害を自ら作り出すのではないかという認識が必要である。しかし、B社を存続せしめながら苦情申出のあった個別救済をはかる一方、新たな損害を防止する有効な手段などあろうはずはない。直ちに業務停止処分又は取消処分をなすことこそが唯一可能な方法であったと確信する。
五よって原判決は右いづれの理由によっても破棄をまぬがれえないものである。
以上
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/52722/detail2/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報36巻5号739頁。