主文
原判決中、上告人X1 の国家賠償法に基づく損害賠償請求に関する部分を破棄する。
前項の部分につき本件を東京高等裁判所に差し戻す。
上告人X2 及び同X3 の上告を棄却する。
前項に関する上告費用は上告人X2 及び同X3 の負担とする。
理由
上告代理人＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞の上告理由について
一本件訴訟において、予防接種法（昭和二八年法律第二一三号による改正前のもの）に基づいて実施された痘そうの予防接種により重度の心身障害者となった上告人X1 は、その両親である上告人X2 及び同X3 と共に、被上告人に対し、国家賠償法に基づく損害賠償（以下「国家賠償」という。）を求めている。原審の確定した事実関係の概要及び記録上明らかな本件訴訟の経過は、次のとおりである。
１ 上告人X1 は、＜略＞、出生し、同年一〇月二〇日、A保健所において、予防接種法（昭和二八年法律第二一三号による改正前のもの）五条、一〇条一項一号に基づき呉市長が実施した痘そうの集団接種（以下「本件接種」という。）を受けた。ところが、上告人X1 は、同月二七日から、けいれん、発熱を発症し、以後、けいれんが止まらず、通常ならば直立や歩行ができる時期に至っても、これができない状態となった。
２ 上告人X1 は、昭和三五年一月ころには、座ったり、身体を転がして移動することができるようになり、また、わずかに歩けるようになった時期もあったが、その後、高度の精神障害、知能障害、運動障害及び頻繁なけいれん発作を伴う寝たきりの状態となっている。
３ 上告人X1 の右１及び２の症状は、本件接種を原因とするものである。
４ 上告人らは、昭和四九年一二月五日、本件訴訟を提起した。なお、上告人X1については、同人が既に成年に達していたにもかかわらず、上告人X2 及び同X3 が同X1 の親権者と称して弁護士＜略＞外五名（以下「＜略＞弁護士ら」という。）に本件訴訟の提起ないし追行を委任し、同弁護士らによって第一審の訴訟手続が追行された。
５ 上告人X1 は、第一審判決の言渡しの後である昭和五九年一〇月一九日、禁治産宣告を受け、上告人X2 が後見人に就職した。上告人X2 は、上告人X1 の後見人として、改めて＜略＞弁護士らに本件訴訟の追行を委任し、同年一一月一日、原審にその旨の訴訟委任状を提出し、同弁護士らは、以降の訴訟手続を追行した。二原審は、右事実関係の下において、上告人らの国家賠償請求について次のように判示して、第一審判決のうち上告人らの請求を一部認容した部分を取り消し、上告人らの請求をいずれも棄却した。
１ 上告人らの本件訴訟の提起は、不法行為の時から二〇年を経過した後にされたことが明らかであり、上告人らの損害賠償請求権は、既に本件訴訟提起前の右二〇年の期間が経過した時点で法律上当然に消滅した。
２ 民法七二四条後段の規定は、損害賠償請求権の除斥期間を定めたものであるから、当事者からの主張がなくても、除斥期間の経過により右請求権が消滅したものと判断すべきであり、除斥期間の主張が信義則違反又は権利濫用であるという上告人らの主張は、主張自体失当である。
３ 一定の時の経過によって法律関係を確定させるため、被害者側の事情等は特に顧慮することなく、請求権の存続期間を画一的に定めるという除斥期間の趣旨からすると、本件で訴えの提起が遅れたことにつき被害者側にやむを得ない事情があったとしても、本件で除斥期間の経過を認定することが正義と公平に著しく反する結果をもたらすということはできない。
三上告人らの国家賠償請求に関する原審の右判断のうち、上告人X2 及びX3 の請求を棄却した部分は是認することができるが、同X1 の請求を棄却した部分は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
１ 民法七二四条後段の規定は、不法行為による損害賠償請求権の除斥期間を定めたものであり、不法行為による損害賠償を求める訴えが除斥期間の経過後に提起された場合には、裁判所は、当事者からの主張がなくても、除斥期間の経過により右請求権が消滅したものと判断すべきであるから、除斥期間の主張が信義則違反又は権利濫用であるという主張は、主張自体失当であると解すべきである（最高裁昭和五九年（オ）第一四七七号平成元年一二月二一日第一小法廷判決・民集四三巻一二号二二〇九頁参照）。
２ ところで、民法一五八条は、時効の期間満了前六箇月内において未成年者又は禁治産者が法定代理人を有しなかったときは、その者が能力者となり又は法定代理人が就職した時から六箇月内は時効は完成しない旨を規定しているところ、その趣旨は、無能力者は法定代理人を有しない場合には時効中断の措置を執ることができないのであるから、無能力者が法定代理人を有しないにもかかわらず時効の完成を認めるのは無能力者に酷であるとして、これを保護するところにあると解される。
これに対し、民法七二四条後段の規定の趣旨は、前記のとおりであるから、右規定を字義どおりに解すれば、不法行為の被害者が不法行為の時から二〇年を経過する前六箇月内において心神喪失の常況にあるのに後見人を有しない場合には、右二〇年が経過する前に右不法行為による損害賠償請求権を行使することができないまま、右請求権が消滅することとなる。しかし、これによれば、その心神喪失の常況が当該不法行為に起因する場合であっても、被害者は、およそ権利行使が不可能であるのに、単に二〇年が経過したということのみをもって一切の権利行使が許されないこととなる反面、心神喪失の原因を与えた加害者は、二〇年の経過によって損害賠償義務を免れる結果となり、著しく正義・公平の理念に反するものといわざるを得ない。そうすると、少なくとも右のような場合にあっては、当該被害者を保護する必要があることは、前記時効の場合と同様であり、その限度で民法七二四条後段の効果を制限することは条理にもかなうというべきである。
【判示事項】したがって、不法行為の被害者が不法行為の時から二〇年を経過する前六箇月内において右不法行為を原因として心神喪失の常況にあるのに法定代理人を有しなかった場合において、その後当該被害者が禁治産宣告を受け、後見人に就職した者がその時から六箇月内に右損害賠償請求権を行使したなど特段の事情があるときは、民法一五八条の法意に照らし、同法七二四条後段の効果は生じないものと解するのが相当である。
３ これを本件についてみると、原審の確定した事実は、上告人X1 は、本件接種の七日後にけいれん等を発症し、その後、高度の精神障害、知能障害等を有する状態にあり、かつ、右の各症状はいずれも本件接種を原因とするものであったというのであるから、不法行為の時から二〇年を経過する前六箇月内においても、本件接種を原因とする心神喪失の常況にあったというべきである。そして、本件訴訟が提起された後、上告人X1 が昭和五九年一〇月一九日に禁治産宣告を受け、その後見人に就職した上告人X2 が、＜略＞弁護士らに本件の訴訟委任をし、同年一一月一日にその旨の訴訟委任状を原審に提出することによって、上告人X1 の本件損害賠償請求権を行使したのであるから、本件においては前記特段の事情があるものというべきであり、民法七二四条後段の規定にかかわらず、右損害賠償請求権が消滅したということはできない。
そうすると、これと異なる見解に立ち、上告人X1 の国家賠償請求につき、右請求権は本件訴訟が提起される前に既に消滅したとしてこれを棄却した原審の判断には、法令の解釈適用を誤った違法があり、この違法は、原判決のうち右請求に関する部分の結論に影響を及ぼすことが明らかである。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり、原判決はこの限度で破棄を免れない。
４ 他方、上告人X2 及びX3 については、原審の適法に確定した事実関係の下においては、何ら除斥期間の適用を妨げる事情は認められないから、同人らの国家賠償請求につき、右請求権は本件訴訟が提起される前に既に消滅したものであるとしてこれらをいずれも棄却した原審の判断は、正当として是認することができる。右部分に関する論旨は、採用することができない。
四以上の次第であるから、原判決中、上告人X1 の国家賠償請求に関する部分を破棄し、更に審理を尽くさせるため右部分につき本件を原審に差し戻すこととし、上告人X2 及び同X3 の本件上告は棄却することとする。
よって、上告人X1 の上告について裁判官河合伸一の意見、上告人X2 及び同X3 の上告について同裁判官の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
裁判官河合伸一の意見及び反対意見は、次のとおりである。
多数意見は、民法七二四条後段の規定は除斥期間を定めたものであり、裁判所は当事者の主張がなくても期間の経過による権利の消滅を判断すべきであるから、除斥期間の主張が信義則違反又は権利濫用であるという主張はそれ自体失当であると判示している。私は、これに賛成することができない。その理由は、次のとおりである。
一不法行為制度の究極の目的は損害の公平な分担を図ることにあり、公平が同制度の根本理念である（注）。この理念は、損害の分担の当否とその内容すなわち損害賠償請求権の成否とその数額を決する段階においてのみならず、分担の実現すなわち同請求権の実行の段階に至るまで、貫徹されなければならない。
これを民法七二四条（以下「本条」という。）後段の規定についていうと、不法行為に基づく損害賠償請求権の権利者が右規定の定める期間内に権利を行使しなかったが、その権利の不行使について義務者の側に責むべき事由があり、当該不法行為の内容や結果、双方の社会的・経済的地位や能力、その他当該事案における諸般の事実関係を併せ考慮すると、右期間経過を理由に損害賠償請求権を消滅せしめることが前記公平の理念に反すると認めるべき特段の事情があると判断される場合には、なお同請求権の行使を許すべきである。けだし、右のような特段の事情（以下「前記特段の事情」という。）がある場合にまで、それを顧慮することなく、単に期間経過の一事をもって損害の分担の実現を遮断することは、その限りにおいて、前記不法行為制度の究極の目的を放棄することになるからである。そして、この理は、国家賠償法に基づく揖害賠償請求についても、そのまま適用されるべきものである（同法四条）。
注最高裁昭和三六年（オ）第四一三号同三九年六月二四日第三小法廷判決・民集一八巻五号八七四頁、最高裁昭和四七年（オ）第四五七号同五一年三月二五日第一小法廷判決・民集三〇巻二号一六〇頁、最高裁昭和四九年（オ）第一〇七三号同五一年七月八日第一小法廷判決・民集三〇巻七号六八九頁、最高裁昭和五九年（オ）第三三号同六三年四月二一日第一小法廷判決・民集四二巻四号二四三頁、最高裁昭和六三年（オ）第一三八三号平成三年一〇月二五日第二小法廷判決・民集四五巻七号一一七三頁、最高裁昭和六三年（オ）第一〇九四号平成四年六月二五日第一小法廷判決・民集四六巻四号四〇〇頁等参照。
二多数意見の頭記判示は、本条後段の規定は除斥期間を定めたものであると解すべきことを根拠として、上告人らの主張を主張自体失当としているのであるが、右のように解すべき理由を自ら示さず、最高裁平成元年一二月二一日判決（以下「平成元年判決」という。）を引用するのみである。そこで、同判決を見ると、右の理由として、(1) 本条がその前段及び後段のいずれにおいても時効を規定していると解することは、不法行為をめぐる法律関係の速やかな確定を意図する同条の規定の趣旨に沿わないこと、及び、(2) 本条後段の規定は、一定の時の経過によって法律関係を確定させるため、請求権の存続期間を画一的に定めたものと解するのが相当であることの二点が示されている。
１ しかし、本条後段の規定も時効を定めたものと解しても、本条前段の規定によっては被害者が損害等を知らない限り時効期間の進行が開始しないところ、後段によれば被害者の右認識の有無にかかわらず行為の時から時効期間が進行することになるのであるから、後段の規定もまた、前段の規定とは別の意味で、法律関係の速やかな確定に寄与し得るものである。したがって、右(1)の理由で、本条後段の規定は除斥期間を定めたものと断定することはできない。
２ 次に、右(2)の理由であるが、まず、本条後段の規定の文理はむしろ時効を定めたものと解するのが、その沿革からしても、妥当であろう。ことを実質的に考えても、一定期間の経過によって法律関係を確定させるため、権利の存続期間ないし行使期間を画一的に定めるものとして除斥期間制度を採ることが相当とされる理由としては、一般に、相手方の保護、それ以外の取引関係者等の法的地位の安定、その他公益上の必要等があり得るところ、これを本条後段の規定について見ると、権利者の期間徒過を理由としてその徒過につき責むべき事由のある相手方を画一的に保護するというのは不当であり、前記の不法行為法の究極の目的にも沿わない。取引関係者の地位の安定、その他公益上の必要という理由も、不法行為に基づく損害賠償請求権については考えることができない。
平成元年判決が掲げる前記(1)(2)の理由は、いずれも、本条後段の規定をもって除斥期間を定めたものと断定する理由としては、十分でないというほかはない。三そもそも、ここでの問題の核心は、不法行為に基づく損害賠償請求権の権利者が本条後段の期間内にこれを行使しなかった場合に、(イ) 当該事案における具体的事情を審理判断し、その内容によっては例外的に右期間経過後の権利行使を許すこととするのか、それとも、(ロ) そのような審理判断をすることなく、常に期間経過の一事をもって画一的に権利行使を許さないこととするかである。そして右のいずれの立場を採るにしても、その理由が示されなければならない。しかるに、平成元年判決の判示するところは、除斥期間の概念を中間的に用いてはいるけれども、結局、(ロ)と解するのが相当であるからそう解するというに尽きるのであって、問題の核心について十分な理由を示しているとはいえないと思われる。以上のとおり、平成元年判決は、不法行為に基づく損害賠償請求権の権利者が本条後段の規定の定める期間内に訴えを提起しなかったときは、そのしなかったことに関する事情のいかんを問わず、同請求権は期間の経過によって当然に消滅するから、これに反する主張はそれ自体失当として排斥すべきものとしているのであるが、少なくとも前記特段の事情のある場合については、そのように解することは不法行為制度の目的ないし理念に反するものであり、また、そのように解する十分な理由も示されていないといわざるを得ない。したがって私は、平成元年判決は、少なくとも右の限度で変更されるべきものと考えるのである。
四ところで、前項で述べた(イ)(ロ)いずれの立場を採るかは、学説上、本条後段の規定による期間制限を時効と解するか、又は除斥期間と解するかの問題として、論じられている。そして、かっては右規定をもって除斥期間を定めたものと解する学説が通説であるとされていた。しかし、実は、それらの学説は、本件のような事案とそこに含まれる前記の問題を視野に入れて検討した上で提唱されたものではなかった。平成元年判決以後、この判決が契機となって前記問題が鮮明に意識されるようになり、多くの学説が発表されたが、そのほとんどは右規定をもって消滅時効を定めたものと解している。私は、これら近時の時効説の説くところは概ね首肯できると考えるし、また、その説を採れば、義務者の時効援用権の行使を信義則あるいは権利濫用の法理によって制限するという既に確立した調整手法を用いることによって、私の正当と考える結論を容易に導くことができる。
しかしながら、本条後段の規定が除斥期間と消滅時効のいずれを定めたものとするかについては、前記の問題のほかにも多くの重要な問題があり、関連する論点も多岐にわたる。他方、たとえ除斥期間を定めたものとしても、義務者がその利益を受けることを制限する方法があり得ることは近時の学説が明らかにしているところである。したがって、本件において除斥期間説と時効説のいずれが正しいかを決する必要はなく、相当でもない。要は、前記特段の事情の存在が主張され、あるいはうかがわれるときには、期間経過の一事をもって直ちに権利者の権利行使を遮断するべきではなく、当該事案における諸事情を考究して具体的正義と公平にかなう解決を発見することに努めるべきなのであって、それについて民法一条の宣言する信義誠実ないし権利濫用禁止の法理に依拠するか、あるいは、前述の不法行為制度の目的ないし理念から出発するかは、結局、同じ山頂に達する道の相違として、いずれであってもよいと考えるのである。
五本件においては、上告人らがその主張する不法行為に基づく損害賠償請求権について本条後段の規定の定める期間内に訴えを提起しなかったことは原審の確定するところであるが、上告人らは、原審において、前記特段の事情の存在を理由に右規定による制限を受けない旨を主張していると解することができる。そして、かかる主張を主張自体失当として排斥すべきものとした平成元年判決が変更されるべきものであることは前述のとおりであるから、これと同旨の理由により上告人らの右主張を採用しなかった原判決は、まずその点で法令の解釈を誤った違法があるというべきである。この違法は、原判決のうち上告人らの国家賠償請求に関する部分の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決中の右部分は破棄を免れず、更に審理を尽くさせるため右部分を原審に差し戻すべきものである。
（裁判官福田博大西勝也根岸重治河合伸一）
上告代理人＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞、同＜略＞の上告
理由
第一点
原判決には、判決に影響を及ぼすこと明らかなる法令の違反がある。
すなわち、原判決は、民法七二四条後段の規定について誤った解釈をし、そのため上告人らの国家賠償法による請求を棄却しているのであって、判決に影響を及ぼすことが明らかである。
一原判決が認定した事実関係
１ 上告人X1 は、＜略＞父上告人X2 と母同X3 の間に出生し、同年一〇月二〇日A保健所において広島県呉市長が実施した種痘の定期接種を受けた。
上告人X1 は、接種後七日目の同月二七日検診を受けたが、帰宅後種痘後脳炎によるけいれん、発熱が生じた。同日以降、上告人X1 は、呉市内の医院やB病院をまわって検診を受け、昭和二八年四月から七月までは同病院に入院して治療を受けたが、けいれんは止まず、直立や歩行もできないままであった。昭和三五年ころになってやっと座ったり、身体を転がして移動することができるようになった。更にその後わずかに歩行ができるようになったが、昭和四八年ころからは寝たきりの状態になった。
この間、精神及び知能の発達はほとんどなく、現在も高度の精神、知能および運動障害ならびに頻繁なけいれん発作に苦しんでいる。
上告人X1 の右発病及び現在の後遺症害が右種痘の副反応によるものであることは、被上告人国の機関である予防接種事故審査会も認定している。
以上の事実は、原判決が第一審判決を引用して正当に認定したところである（原判決の理由第一－一、二項、第一審判決理由第一－二項１、２）。
２ 上告人らは、上告人X1 が寝たきりになった後で、本件種痘から二二年二か月後である昭和四九年一二月五日被上告人を相手取って、右種痘により被った損害の賠償を求める本件訴訟を提起した（原判決三－二二〇頁、以下、原判決の引用箇所は、頁の数字で示すこととする）。訴訟提起当時上告人X1 は、二二才であった。
３ さらに、原判決は、右の上告人X1 の本件発症と後遺障害について、厚生大臣に過失があったことを、つぎのとおり認定している。
(一) 予防接種は、異物であるワクチンを人間の体内に注入するものであって、それなりの危険をともない、脳炎・脳症のような重篤な副反応が発現することも絶無でないことが経験的に知られ、特に、種痘の副反応として種痘後脳炎が発症する事実は、古く戦前から認識されていた（三－五七頁）。
(二) 予防接種法は、社会防衛の見地から国民に予防接種を義務付けているが、接種を受ける国民が生命にもかかわるような重篤な副反応が生じることまで義務付けているものではない。したがって、予防接種を強制する国としては、予防接種を受ける個々の国民との関係で、可能な限り予防接種によって重篤な副反応が生じないよう努める法的義務がある（五八頁）。
重篤な副反応事故の発生を防止するためには、重篤な副反応（合併症）の発生する蓋然性が高いと経験的に考えられる特定の身体的状態を禁忌とし、これに該当する禁忌者を的確に識別し、予防接種の対象から除外する体制を作る必要がある（一七八頁）。
(三) しかるに、上告人X1 が本件種痘を受けた昭和二七年当時、国は、種痘施術心得に「予防接種施行前に被接種者の健康状態を尋ね、必要がある場合には診察を行わなければならない」旨の定めを置いていたものの、急いで実施する場合の医師一人当たりの一時間あたりの接種対象人数を八〇人とするなど、適切な予診を行うには程遠い体制で予防接種を実施することを許容し、現場で予診が殆どなされていない実情を知りながら、これを放置した（一八二頁）。実際、上告人X1 は本件接種に際して問診その他一切の予診を受けなかった（一三五頁）。また、国は、昭和四五年以前は、国民に対して予防接種事故の実態を公表しないのみならず、接種を担当する医師に対しても予防接種事故についての情報を十分には提供せず、禁忌について積極的に周知を図るような措置を取らなかった（一八五頁）。
(四) 上告人X1 は、禁忌者に該当していたのに、厚生省の業務を統括する厚生大臣の右のような過失により、禁忌が看過されて本件種痘を受けたのである（四四頁、一九一頁）。
二原判決が上告人らの請求を棄却した理由
原判決は、右のように上告人らの国家賠償請求権発生の事実を認定しながら、右請求権が本件種痘から二〇年を経過した時点で法律上当然に消滅したとして、上告人らの請求を棄却した。原判決は、その理由として、最高裁判所第一小法廷判決平成元年十二月二一日民集四三巻一二号二二〇九頁（以下「第一小法廷判決」という）を引用し、つぎの点を指摘している。
[1] 民法七二四条後段の規定は、除斥期間を定めたものである。
[2] 除斥期間の経過により請求権が消滅したことは、当事者の主張がなくても当然判断すべきである。したがって、除斥期間による消滅の主張が信義則違反や権利の乱用になるという主張は、主張自体失当である。
[3] 「本件で訴えの提起が遅れたことにつき被害者側にやむを得ない事情があったとしても、それはなんら除斥期間の経過を認めることの妨げにならないというべきであり、その制度の趣旨からして、本件で除斥期間の経過を認定することが、正義と公平に著しく反する結果をもたらすということは到底できない。」
三除斥期間の制度における正義と公平の要請
１ なるほど、原判決が引用する第一小法廷判決は、事故発生から二八年一〇か月余を経過して提起された国家賠償請求訴訟について、「民法七二四条後段の規定は、不法行為によって発生した損害賠償請求権の除斥期間を定めたもの」で、「同条後段の二〇年の期間は、被害者側の認識のいかんを問わず一定の時の経過によって法律関係を確定させるための請求権の存続期間を画一的に定めたものと解するのが相当である」とし、当該請求権はすでに二〇年の期間の経過により消滅していると判示している。
２ そもそも、「除斥期間」なる用語は、民法その他の実定法上存在しない。それはあくまでも購学上考えられてきた制度にすぎない。
購学上の除斥期間の制度は、消滅時効制度から分化してきたもので（半田吉信「時効期間と除斥期間との分化過程」法律時報五五巻三号一四頁参照）、主として形成権について、「法律の予定する存続期間」とか、「権利の行使に着手されるまでの期間」と定義され、「その立法の理由は、権利関係を速やかに確定しようとすることにある」と説かれている（我妻栄「新訂民法総則」四三七頁、四三八頁）。除斥期間は右のように購学上の概念であるから、これを実定法に適用するについては、期間経過により権利が消滅する要件やこれを阻害する事由は、権利関係の速やかな確定という除斥期間の目的を維持しつつも、裁判規範である実定法の解釈上、最も尊重されるべき正義と公平の原理に合致するように定められなければならない。
３ ところで、除斥期間が目的とする「権利関係の速やかな確定」は、具体的には、債務者側の不安定な法律状態を解消し、債権者（権利者）の訴権を制限することであるが、この目的のために、権利者側の事情を一切顧慮しないとすることが、果たして正義と公平に合致する合理的なものなのであろうか。
わが国の民法制定の際に最も参考にされたドイツ民法においては、除斥期間についても、正義と公平を保持する見地から権利者側の事情を考慮する制度が取り入れられている。
たとえば、詐欺または強迫によりなされた意思表示の取消権は、詐欺を発見した時もしくは強迫のやんだ時から一年以内に行使しなければならないが、この除斥期間の経過については、消滅時効の停止に関するＢＧＢ二〇三条及び二〇六条が準用されており、期間の最後の六か月以内に裁判の休止やその他の障害により訴訟の提起ができないとき、または行為無能力者が法定代理人を有しないときは、それそれの事由がやんだときから六か月は、期間が進行しない旨定められている（ＢＧＢ一二三条、一二四条）。そして、停止の適用に関しては、時効期間と除斥期間の間に概念上の差異は認められないとし、すべての除斥期間に時効の停止を準用すべきであるとする学説もある（岡本担「注釈民法(5)二一頁、橋本恭宏「ドイツにおける除斥期間論」法的時報五五巻三号二一頁以下）。
さらに、ドイツにおいては、消滅時効の抗弁（援用）に対する「許されない権利行使の抗弁の原則」が、除斥期間の意義と目的に反しない限り、除斥期間についても適用され得ると説かれている（松本克美「民法七二四条後段の期間の性質と信義則違反・権利の乱用」ジュリスト九五九号一〇九頁）
わが国においても、有力な学説は、時効の停止の規定が除斥期間に準用されないとするのは「問題である」と主張しているし（我妻栄「新訂民法総則」四三七頁）、さらに広く、権利関係の速やかな確定の要請と、債権者側の事情を合理的に調整するためには、二重期間を規定する民法七二四条の規定は、長期消滅時効を定めたものであると解すべきであると主張する学説が多い（伊藤進「二重期間規定をめぐる検討の総括と整理」法律時報五五巻四号六五頁）。なお、ドイツ民法八五二条は、わが国の民法七二四条と同様不法行為に基づく損害賠償請求権の期間制限の規定であるが、そこでは、被害者が損害及び義務者を知った時から三年、行為の時から三〇年の、二重の消滅時効が定められている。
４ このように、実定法上規定がない除斥期間の制度は、単に期間の経過によって権利が消滅するというだけではなく、権利関係の速やかな確定の目的に反しない限度で、正義と公平に著しく反する結果にならないよう、権利者側の事情を考慮したものにしなければならない。
どのような場合に正義と公平に著しく反するといえるかは、今後の判例の積み重ねによって決定していくほかはないが、本件で問題となる事由を指摘すれば、債務者が作為または不作為によって権利者の権利行使を妨害し、その妨害が権利者に対する新たな不法行為を構成するほど社会的に看過できない場合や、除斥期間の満了を前にして、権利者が訴えを提起する意思能力（訴訟能力）を有しない場合は、権利者の権利行使が期待できないのであるから、期間の経過によって権利が消滅してしまうとするのは、正義と公平に著しく反するといわなければならない。「権利行使に着手されるまでの期間」（我妻前掲）という除斥期間の定義からしても、権利行使の着手が期待できない場合にまで、除斥期間が経過するというのは、論理的にも誤っている。
したがって、これらの場合は、所定の期間の経過によっても、権利は消滅しないものとしなければならない。
５ 民法七二四条後段に規定する二〇年の期間が除斥期間であるとしても、右に見てきたように、権利関係の速やかな確定という除斥期間の目的を維持しながらも、権利者側の事情を斟酌して正義と公平に著しく反する結果をもたらすような場合には、当初の除斥期間の経過によっては権利は消滅しないものとしなければならない。
そして、そのように解釈することは、第一小法廷判決に矛盾しない。けだし、第一小法廷判決は、「被害者の認識のいかんを問わず一定の時の経過によって－－－」と述べているだけで、正義と公平に著しく反するか否かの要件についてはなんら言及していないのである。
原判決も、上告人主張の国家賠償請求権が除斥期間の経過によって消滅したとしながらも、「本件で除斥期間の経過を認定することが正義と公平に著しく反する結果をもたらすということはできない」（傍点は上告代理人）として、事案によっては、「除斥期間の経過を認定することが正義と公平に著しく反する結果をもたらす」ことを、暗に認めている。
６ 本件においては、以下に述べるとおり、上告人らは、国の不法行為ともいうべき社会的に看過できない妨害によって本件訴訟の提起を妨げられてきたのであり、また上告人X1 は、原判決が除斥期間の経過によって権利が消滅したという昭和四七年一〇月二〇日には、心神喪失の常況にあって訴訟能力を有していなかったから、右の期間経過によって国に対する国家賠償請求権が消滅したとするのは、正義と公平に著しく反する結果を到来させるといわねばならない。
したがって、原判決が指摘する期間が経過しただけでは、上告人らの本件国家賠償請求権は消滅していないのであって、原判決は明らかに誤っている。
四本件訴訟提起が接種後二〇年経過後になされたことについての国の責任
１ 予防接種は、劇薬であるワクチンを体内に注入して、病原菌に対する免疫を付与する高度の医学的措置であり、ワクチンの製造、接種の方法、接種後ワクチンが体内にどのように作用するか、それらの過程でどのような副反応が発生するかなどについては、これを国民に義務として強制する国が知識・情報を独占しており、予防接種を受ける国民はなんら確実な情報を持ち合わせていない。
したがって、国は、不幸にも重篤な副反応が生じた被害者に対しては、被害を可能な限り軽減するよう迅速かつ適切な医学的措置を講じるとともに、それが予防接種の副反応であること、副反応がどのようにして発生し、発生するについてどのような問題があったかを、その時点の医学水準に照らして可能な限り被害者に説明する責務があるといわねばならない。それはまさに、基本的人権の尊重と国民主権を標榜する国家の責務である。憲法一四条は、「すべて国民は個人として尊重される。生命、自由及び幸福追及に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。」と規定して、国が国政上国民の幸福追及を最大限尊重するよう命じているし、憲法二五条も「すべて国民は、健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を有する。国はすべての生活部面について、社会福祉、社会保障及び公衆衛生の向上及び増進に努めなければならない。」と規定して、国が国民に対して健康的で文化的な最低限度の生活を送れるよう国政を運営する任務があり、衣食住その他国民の生活のすべての面で、国民に対して必要な救護を与え、国民の健康の保全及び増進を図るよう命じているのである。これらの規定が、国政運営上の一般原則を定めたものだとしても、上告人X1 のように国の行為によって健康を奪われて幸福の追及が困難になり、救護が必要となった被害者に対しては、国はこれらの規定にもとづいて、積極的に医療を施しこれを救護するとともに、被害の完全回復が困難な場合であっても、せめて副反応についての情報を提供して何ゆえに被害が生じたかを説明する法的義務があるものといわなければならない。もし、国に救護義務も説明義務もないとすれば、国民の主権者たる地位は、まったく形骸化し、絵に描いた餅になってしまう。
とりわけ、被害者に対する説明義務は、特別の予算措置を講じなくても容易に果たし得ることである。
２ しかるに、国は前途のように、上告人X1 が本件種痘を受けた当時、国民に対してはもちろん、接種を担当する医師に対しても、予防接種事故の実態や情報を知らせなかった。
原判決は、厚生省当局が昭和四〇年代になるまで長らく、自己が把握した予防接種の副反応事故例についてはこれを外部に公表しないという対応をとっていたと認定し、当時の厚生省の態度・姿勢は、厚生省当局が予防接種の普及、接種率の向上の方に主として関心がいき、予防接種事故の存在を公開することは、その妨げになるという認識を持っていたと認定している。そして、原判決は、昭和二八、二九年ころ厚生省防疫課の係官が「当時事故例を集計しても、防疫課長の机の引き出しにしまって絶対に公表しないという態度であった」と昭和四七年の講演会で述べたこと、また、同じ講演会て、昭和四二年ころ厚生省防疫課長を務めた者が、「五年前（すなわち昭和四二年ころ）に公衆衛生院の疫学研究会のときに初めて種痘の副作用というものを防疫課長として一応オープンにした。そのとき、当時の予研の痘そうワクチンの責任者から、そんなことをしていいのかというお叱りがあった」と述べた例まで指摘しているのである（一五三頁以下）。
国は、上告人X1 ならびにその保護者である上告人X2 および同X3 に対しても、後述のように昭和四七年一二月予防接種事故審査会が認定するまで、X1 の疾病が種痘後脳炎であったこともまったく知らせなかったし、症状を軽快させるための医療的措置を施したこともなかった。まして、種痘後脳炎等の副反応を防止するために禁忌の設定とそれを発見するための予診が必要であることも、上告人らに説明したことはなかったのである。
このように、国が前途の医療及び説明義務に違反して上告人ら種痘による副反応の被害者らに対する医療と説明を一切行わず、かえって種痘後脳炎の発生をひた隠しにしたことは、国民主権と基本的人権の尊重を謳う近代国家として、また前記憲法上の義務を負う国家として、あるまじき重大な任務懈怠であって、とうてい看過できるものではない。したがって、国の上告人らに対する医療説明義務違反は、原判決認定の本件種痘とは別に、上告人らに対する不法行為をも構成するほど違法性の強いもので、それは、被害者からの責任の追及に向けた妨害行為であると評価すべきである。
３ 右のように、国が上告人X1 の本件事故について説明することはおろか、予防接種事故の存在すらひた隠しにする態度をとっていたため、上告人らは、種痘によって重篤な副反応が生じることも知らず、上告人X1 が検診の日から発熱・けいれんをおこしても、それが種痘後脳炎であることをまったく知らなかった。上告人X1は、その後呉市内の殆どの小児科の医院を訪ねて診察を受けたが、どの医者も種痘後脳炎であると診断したところはなかった。一週間後接種を受けた保健所を訪ねたが、そこでも種痘後脳炎であるとは言われず、「これは病気が重いから専門医に見てもらって、医大へ行った方がいいんではないか」と言われただけであった（上告人X3 の本人尋問の結果）。
上告人X1 が種痘後脳炎の後遺症であると初めて診断されたのは、昭和二七年一一月ころC病院においてであった。同病院での診療も、上告人らが自ら診療を受けに行ったのであって、保健所やその他の国の機関の関与によって実現したものではない。
４ そのうえ、上告人X1 が一医療機関によって種痘後脳炎であるとの診断を受けただけでは、本件訴訟を提起することはできない。
すくなくとも、種痘の副反応として種痘後脳炎がどのような割合で発生するのか、その発生を防ぐためには、禁忌を設定し、禁忌者を接種対象から除外する必要があること、それゆえ予診が重要であること等を知ることなしには、到底本件訴訟を提起することは不可能であった。
５ 国が、上告人X1 の疾病が種痘後脳炎であることを初めて認めたのは、すでに本件種痘から二〇年を経過した後の昭和四七年一二月になってからであった。すなわち、昭和四五年になってようやく種痘禍が社会的に注目される問題になり、そのため国は閣議了解によって、予防接種の被害者に対して後遺症一時金等を支給することを決定したが、その前提として予防接種と事故との因果関係を審査するために予防接種事故審査会を設置した。上告人らの申請に基づき、同審査会が上告人X1 の疾病を種痘後脳炎と認定したのは、昭和四七年一二月であった。
しかし、これとても、国が上告人X1 の種痘と本件発病との間の因果関係を認めただけで、誰が上告人らの損害について責任を負うのかを推し測る資料や情報はなんら提供されなかったのである。
６ この間、上告人X2 及び同X3 は、同X1 の発症後、ひたすら同X1 の症状が軽快することを期待して、さまざまな診療機関を訪ねてまわり、看病と介護に明け暮れていたのであって、自らの情報収集で同X1 の発症の原因を追及する余裕はまったくなかったのである。
上告人X2 及び同X3 が本件訴訟の提起を決断したのは、昭和四八年四月ころから同X1 が寝たきりの状態になって、回復の見込みがないとようやく悟り、昭和四九年六月ころすでに予防接種の被害者ら五〇数家族が国に対する訴訟を提起していることを知ったからであった。
７ このように、上告人らの本訴提起が遅れたのは、決して権利の上に眠っていたわけではなく、種痘によって生じる種痘後脳炎について、国がなんらの医療措置を講じないうえ、その発生事情についての説明義務を怠ったからであって、それはまさに国の上告人らに対する不作為による訴訟提起の妨害行為であったといわねばならない。
したがって、本件訴訟の提起が予防接種後二〇年を約二年二か月経過したからといって、除斥期間の経過を理由に上告人らの請求権が消滅したとするのは、まさに正義と公平に著しく反する結果になる。そうでなければ、国は、その過失により上告人らに甚大な損害を与えておきながら、自ら知っている情報も提供せず、そのために訴訟の提起が遅くなると、今度は請求権が消滅したから救済はできないとし、二重に上告人らに重大な苦痛を与えることになるのである。
上告人らの請求を棄却した原判決は、明らかに民法七二四条後段の解釈を誤っているといわざるを得ない。
五意思無能力者による訴訟提起の不能
１ 上告人X1 は、生後約五か月で種痘後脳炎を発症して以来、けいれんに苦しみ、身長や体重こそ年月の経過によって相当の増加をみたが、知能が発達することはなかった。現在でも、上告人X1 が母親である上告人X3 の顔すら識別できない状態にある。
このように、上告人X1 が出生以来今日まで継続して事理弁識能力、すなわち意思能力を欠き、心神喪失の常況にあることは明らかである。
したがって、上告人X1 は、成人に達した＜略＞以降は、上告人X2 及び同X3 の親権を離れ、自ら法律行為や訴訟の提起等の訴訟行為をする能力をまったく欠く状態にあった。そして、上告人X1 が禁治産宣告を受けて、上告人X2 がその後見人に選任されたのは、昭和五九年一〇月一九日であった。
２ 消滅時効に関しては、民法一五八条は、未成年者と禁治産者について、時効期間満了前六か月以内において法定代理人が欠けた場合には、時効期間は停止し、本人が行為能力を回復しまたは法定代理人が就任した後六か月は時効が完成しない旨規定している。その趣旨は、請求その他時効の完成を妨げる行為をすることができない無能力者について、その事情をまったく無視して事効を完成させることは、正義と公平に反するから、時効完成前六か月の間法定代理人がいない場合に限って時効の進行を停止することにある。
同条は、末成年者と禁治産者について規定しているが、この理は、上告人X1 のような継続して意思能力を欠くことが明らかである者についても適用されるべきである。
３ 除斥期間についても、権利者が意思能力を有せず、法定代理人による訴訟提起その他の権利保存行為ができない状態にあるにもかかわらず、かかる事情をまったく無視して除斥期間の経過により権利を失うとするのは、いたずらに権利関係の速やかな確定という債務者側の要請を重視ものであって、正義と公平に著しく反するといわねばならない。
前途のように、上告人X1 は、原判決が二〇年の期間の経過により国家賠償請求権が消滅したという昭和四七年一一月二〇日には、成人に達していたにもかかわらず、後見人も選任されていなかったから、本件訴訟を提起することは不可能な状態にあった。したがって、右の期間の経過により国家賠償請求権が消滅するというのは正義と公平に著しく反する結果となる。
よって、この点においても、上告人X1 の本件国家賠償請求権は原判決のいう期間の経過によっては消滅してはいないというべきであり、原判決には、民法七二四条後段の解釈を誤った違法がある。
出典：裁判所ウェブサイト「裁判例検索」（https://www.courts.go.jp/hanrei/52516/detail2/index.html）。本文は同サイト掲載の判決書PDFからTaiLexi AIがテキスト化・整形したもの（正確な文言は原本PDFを参照）。判示事項・裁判要旨・参照法条は裁判所の公表どおり。
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報45巻5号954頁。